CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2981-2021 Radicación n.° 81075 Acta 22 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por AMPARO TULCÁN contra la sentencia proferida por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa, el veintidós (22) de febrero de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le instauró a APUESTAS AMÉRICA S. A. I.

ANTECEDENTES Amparo Tulcán llamó a juicio a Apuesta América S. A., con el fin de que se declarara i) la existencia de un contrato de trabajo verbal, vigente entre el 15 de enero de 1980 y el 24 de diciembre de 2015; ii) que la empresa incumplió la obligación de afiliarla al SGSS y, por tanto, omitió el pago de cotizaciones en pensiones; iii) que no preavisó la finalización del vínculo.

En consecuencia, solicitó: i) las diferencias entre Radicación n.° 81075 SCLAJPT-10 V.00 2 el salario pagado y el mínimo legal vigente para cada año, desde 1980 hasta 2015; ii) el auxilio de transporte; iii) las cesantías y los intereses de ellas, con la correspondiente sanción por la falta de consignación y por la omisión en el pago de estos últimos; iv) primas de servicios; v) compensación de las vacaciones no disfrutadas; vi) indemnización moratoria del artículo 65 del CST; vii) el pago del título pensional correspondiente a las cotizaciones no realizadas durante todo el tiempo de servicios.

En subsidio de la última súplica, deprecó el pago de la pensión de vejez en las mismas condiciones en que la hubiera reconocido el sistema de pensiones, con el retroactivo, los reajustes, mesadas adicionales, intereses moratorios e indexación; en caso de no acceder a esta, la indemnización sustitutiva de pensión de vejez. Manifestó en sustento de sus peticiones que fue contratada el 15 de enero de 1980 por la firma Chance Osorio Ltda. y que le fue impuesto horario de ocho de la mañana a siete de la noche, de lunes a sábado; que el 28 de junio de 1990 el empleador cambió la razón social a Apuestas América Ltda. y el 27 de abril de 2010 se transformó en sociedad anónima; sin embargo, la condiciones de trabajo no mutaron hasta el 15 de enero de 2007, cuando se le asignó en un local comercial ubicado en la avenida San Francisco, además se le ordenó vender minutos y recargas a celular, los juegos «superastro», «el millonario» y «doble play», el aseo y arreglo del local; para 2013 se incluyó entre las labores realizar giros de dinero por el sistema acertamos».

Radicación n.° 81075 SCLAJPT-10 V.00 3 Indicó, que el 24 de diciembre de 2015, por motivos de salud, no pudo regresar a trabajar más; sin embargo, el empleador no le canceló las prestaciones sociales adeudadas; que durante toda la relación laboral no se reconocieron vacaciones ni otro derecho derivado del vínculo, le pagaron por comisiones diarias, siempre en valor inferior al mínimo legal; que recibía órdenes e instrucciones de los administradores y coordinadores de la empresa (f.° 1 a 15 del cuaderno del Juzgado).

La parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, negó la existencia del contrato de trabajo, pues pregonó que se ató a la actora por uno comercial donde esta actuaba como colocadora de apuestas y, por consiguiente, era independiente, no cumplía horario ni se le asignaban funciones y tampoco había obligación de pagarle salarios, prestaciones sociales u otros emolumentos por ser extraños al vínculo celebrado; que su remuneración la constituía el 5 % de las ventas.

En cuanto a la fecha de iniciación, alegó que no pudo ser en 1980, puesto que la constitución de la empresa fue en 1985, aunque aceptó el cambio de responsabilidad limitada a sociedad anónima. Sobre los restantes hechos dijo que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la relación contractual laboral, cobro de lo no debido, mala fe de la demandante, buena fe del demandado, falta de continuidad en la prestación del servicio y prescripción (f.° 70 a 91, ibidem).

Radicación n.° 81075 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Mocoa, mediante fallo del 2 de noviembre de 2017 absolvió a la sociedad demandada de todos los pedimentos del libelo y condenó en costas a la actora (f.° CD 185, Acta 186, ibidem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa, resolvió la apelación de la activa con providencia del 22 de febrero de 2018 (f.° Acta 9, CD 9Bis, cuaderno del Tribunal), confirmatoria de la anterior.

El proveído cuestionado fijó los siguientes problemas jurídicos: Primero. ¿En materia de valoración probatoria debe prevalecer la confesión de la demandante en su interrogatorio de parte o los demás elementos probatorios que pueden desvirtuar dicha confesión? Segundo problema jurídico. la actora prestó sus servicios personales a la pasiva fungiendo como colocadora de apuestas permanentes, independientes o, por el contrario, en forma independiente.

Tercer problema jurídico. De probarse la primera situación legal a que tiene derecho la demandante. Dijo que tomaría como marco legal de la decisión el artículo 53 de la CP, sobre el principio de primacía de la realidad y del respeto a los derechos mínimos de los trabajadores; los artículos 22, 23, 24 y 97 del Código Radicación n.° 81075 SCLAJPT-10 V.00 5 Sustantivo del Trabajo, que regulan el contrato de trabajo, sus elementos, la presunción de su existencia y las formas de vinculación de los colocadores de apuestas; la Ley 643 del 2001 que contiene las reglas de seguridad social para los vendedores de juegos de azar independientes, entre otros aspectos de este monopolio; el artículo 61 del CPTSS sobre libertad de formación del conocimiento y la sentencia CSJ SL832-2013.

Del primer problema jurídico especificó que era deber del fallador sopesar y ponderar los medios probatorios y formar el convencimiento con base en aquellos que los induzcan a hallar la verdad, sin que sea posible imponer el propio criterio valorativo e invalidar la decisión de primera instancia, salvo que sus apreciaciones se alejen de la lógica de lo razonable y aceptable o atenten marcadamente contra la evidencia. Realizó un breve recuento de lo expresado por las partes y los testimonios recibidos en la primera instancia, así: […] Fanny Eugenia Orozco Zapata, gerente y representante legal de apuestas América SA.

Conoce a la señora porque trabaja en apuestas América como colocadora independiente de apuestas no le fueron entregados elementos de trabajo, solo una camiseta para hacer publicidad. La demandante no cumple horarios de trabajo y solo gana por porcentaje, ya que ellos dependen de su venta; cuando quieran van o no y no estaban sometidas a ninguna orden e instrucción; no necesitaba permiso, solo comunicar para ver quién reemplaza, porque trabajan por códigos que solo el colocador independiente lo tiene; es gerente hace 4 años en la empresa; [que] gestión humana es la encargada, pero de los colocadores independientes; que ellos realmente son independientes, ya que ellos ganan por porcentaje sobre las ventas.

Radicación n.° 81075 SCLAJPT-10 V.00 6 Del interrogatorio de parte de la actora, destacó que: […] nadie les hacía firmar contrato, pedían los talonarios y se iban a trabajar, solo en el 2014 les hizo firmar como un requisito la empresa. Trabajó entre los años 1988 a 24 de diciembre de 2015, que prestaba sus servicios en forma personal, que para ausentarse de sus labores debía pedir permiso a la demandada y ellos se encargaban de enviar su reemplazo […]; que para el período entre los años 2010 a 2011, envió a una hija de reemplazo por el lapso de una semana, por cuanto ella se encontraba estudiando, en las demás ocasiones no envía a una persona para que tome su lugar por cuanto era la demandada quien enviaba un reemplazo; que una vez tuvo un permiso largo, por espacio de seis meses por razones de salud, en el mes de febrero del 2010, por cuanto se le diagnosticó un cáncer, manifestando que en esa ocasión, en los permisos largos que solicitaba, enviaba de reemplazó a su hija, para lo cual no necesitaba autorización de la empresa para ello; no firmaba contrato o documento diferente; que lo devengado por ella le era cancelado sin procedimiento especial; que para enviar el reemplazo solamente debía informar dicha situación; da a entender que podía prestar el servicio de manera personal o no, es decir, el momento en que no le era posible asistir al punto donde laboraba, podía enviar a un reemplazo entre los cuales puede ser un familiar o persona de alta confianza de la demandante y que le eran cancelados a la misma los porcentajes de ganancias que se generen en las ventas, como si la misma demandante los hubiere vendido en persona.

Define que es una colocadora de apuestas, que es una vendedora y siempre que tenía que salir alguna diligencia, tenía que pedir permiso; que el permiso más largo fue de seis meses cuando le diagnosticaron cáncer por las quimios y radioterapias, después solo pedía permiso para ir a los controles. En cuanto a la testimonial, expuso: Cándida Justina Becerra manifiesta que la demandante prestó servicio entre los años 1988 y 2015, que lo hacía cumpliendo un horario de trabajo sin que le conste dicha situación; manifestó ser la persona que recogía a la demandante para llevarla a su sitio de trabajo; manifestó no saber nada de la modalidad contractual que tenía la demandante; expresa que la gerente de la demandada les daba órdenes, que usaban distintivos de la empresa y de las promociones que vendían; manifiesta que las vendedoras debían cumplir un monto o tope de ventas si no lo hacía, la sacaban del trabajo; […] que la demandante estuvo una Radicación n.° 81075 SCLAJPT-10 V.00 7 época larga en Pasto por un tratamiento médico, pero no costarle que se le exigiera que preste sus servicios de forma personal.

Margoth Edilma Muñoz Catuche manifiesta que entró a laborar a la demandada en 1987, un año antes de que entrara la demandante. Manifiesta que les daban órdenes cuando asistían a las reuniones que hacía la demandada. Marcial José Marcial Gómez Narváez. Manifiesta conocer a la demandante desde 1989 como trabajadora de chance. Él laboraba en la notaría y la demandante le iba a ofrecer chance, pero manifiesta no saber si cumplía horario de trabajo, salvo lo que le comentaba la demandante.

Tampoco conoce si la misma firmó algún contrato de trabajo. Tampoco le consta que haya recibido órdenes de la demandada. Norberto Revelo Espinoza manifiesta que la demandante le iba a vender chance al taller desde hace muchos años, entre 27 y 28 años aproximadamente, manifiesta que vendía inicialmente en la calle y que con posterioridad la pusieron en un punto fijo en un local, manifiesta conocer de la enfermedad que padeció la demandante, por lo que ya no le vendía más chance; establece en su relato, no conocer quién contrató a la demandante ni los extremos de la relación, así como manifiesta no saber si cumplía un horario de trabajo, si cumplía órdenes e instrucciones, ni si el servicio prestado por la demandante era personal.

Expone que al momento de la enfermedad de la demandante ésta envío de reemplazo a su hija sin que supiera si por la demandada debía autorizarse el reemplazo enviado por la demandante. Claudia Milena Nupan Maya. Manifiesta conocer a la demandante del año 2010 hasta la fecha de desvinculación el día 24 de diciembre del 2015, puesto que era quien la recogía en la mañana y al mediodía para ir a las labores; manifiesta en su relato, no conocer la fecha de ingreso de la demandante, así como de la modalidad contractual que la ligó con la demandada; manifiesta a trabajar para la demandada en un punto diferente al de la demandante, pero manifiesta constarle el horario de trabajo que debía cumplir la actora, así como conocer que estuvo en Pasto por un espacio de seis meses en tratamiento médico, que fue en reemplazo la hija de la demandante, pero no le consta si este reemplazo lo envió la demandada o debía autorizarlo.

Irma Rosero Ordóñez. Manifiesta saber que la demandante laboró desde 1988 a 2015, que la miraba siempre salir al trabajo todo el tiempo, en ocasiones la acompañaba de camino a su puesto de trabajo. Manifiesta que la demandante recibía órdenes de la demandada, pero no constarle de forma personal; finalmente, expone que la demandante estuvo enferma y que recibió tratamiento en la ciudad de Pasto sin que le consten más hechos indagados.

Radicación n.° 81075 SCLAJPT-10 V.00 8 Gina Amalia Criollo Delgado. Dice conocer a la demandante entre el año 2005 a 2010. pero conocía, por el dicho de la demandante, que estuvo laborando por espacio de 30 años; manifiesta que por la demandada se sancionaba a las trabajadoras que llegaban tarde a su sitio de trabajo, que se verificaba el cumplimiento de horario por personas de la empresa que visitaban los puntos en motocicleta.

Manifiesta que la demandante, cuando no podía asistir a sus labores la empresa le enviaba el reemplazo, que la empresa nunca se les negó permiso. Finalmente, manifiesta que la demandante se retiró en diciembre de 2015. Francia Elvira Solarte de Bravo […] conoció a la demandante por más de 28 años, que le vendía chance, le consta que la demandante ingresó en 1988 y se retiró el 24 de diciembre de 2015, por cuanto encontró en su casa unos papelitos en los cuales había apuntado dicha situación. Manifiesta que la demandante cumplía horario de trabajo, pero no le consta esa situación de forma personal, puesto que le llevaba la demandante del chance a su casa.

María Carmelina Jiménez manifiesta. Que la demandante inició labores con la demandada en 1988, que laboró en las oficinas de apuesta Américas, en Caprecom; manifiesta constarle que la demandante cumplía con un horario de trabajo, puesto que eventualmente la visitaba y la encontraba en su lugar de trabajo. expone que una vez presenció que fueron a supervisar el trabajo de la demandante, pero manifestó no saber qué hicieron en esa ocasión o que hablaron en ese momento, por lo que no conoce el motivo de la visita. […] Cristina Yolima Bolaños Sánchez.

Manifiesta en su testimonio no conocer a la demandante, pero que prestaba sus servicios en forma independiente, sin cumplir horario, y se trabajaba por porcentaje de las ventas. María Angélica Jojoa manifiesta conocer a la demandante hace unas apreciaciones similares a la testigo anterior, manifestando que podían no ir por cualquier circunstancia su trabajo, informando de ello a la empresa hasta que la misma.

Disponga de su reemplazo sin que esto implique la pérdida del trabajo. Descartó lo dicho por Luisa María Bernal Fajardo, quien incurrió en contradicciones y la primera Juzgadora le compulsó copias para que se investigara el posible delito de falso testimonio. Radicación n.° 81075 SCLAJPT-10 V.00 9 De los dichos precedentes coligió que la actora llevaba el chance a los sitios de trabajo de sus clientes como dijeron los señores José Marcial y Norberto Revelo o a su casa como hacía con la señora Francia Elvira Solarte; que otros declarantes manifestaron no les constaba lo expresado de forma personal, situación que prácticamente es corroborada por los testigos de descargos, quienes al unísono afirmaron que la demandante prestaba sus servicios personales en forma independiente y sin cumplir horario; por tal motivo, concluyó la falta de subordinación de órdenes o instrucciones por parte del empleador.

Aludió que no se discutía que la actora se dedicaba a la venta de chance, en principio, puerta a puerta, luego, desde un puesto de trabajo, lo que es verídico de acuerdo a las reglas de la experiencia en nuestro territorio nacional; invocó el artículo 191 del CGP para valorar el interrogatorio de parte de la demandante, a quien consideró una persona con capacidad y poder dispositivo del derecho pretendido, que declaró en forma libre y consiente que el servicio fue prestado por terceras personas bajo las mismas condiciones de ella; que dicha declaración no fue infirmada por prueba en contrario (art. 197, ejusdem).

Relató que «las personas que se dedican a este tipo de trabajo no tienen jornada de trabajo, ni mucho menos reciben órdenes que los subordinen ante la empresa de apuestas permanentes, solo que le dan estricto cumplimiento al contrato mercantil»; que sus obligaciones eran recibir talonarios para Radicación n.° 81075 SCLAJPT-10 V.00 10 las apuestas diarias y su posterior entrega de la venta en horas de la noche, que ello era corroborado por los documentos o recibos de pago de las comisiones que pagaba la demandada a la demandante, pues se le liquidaba el producido o venta del chance, incluso por debajo del salario mínimo, por cuanto este concepto no aplicaba en tales contratos mercantiles, sino que la paga dependía de la venta diaria del colocador de apuestas permanentes independientes.

En este orden de ideas, aseguró que la demandada logró desvirtuar la presunción legal del artículo 24 del CST, en el entendido de que la reclamante no se encontraba subordinada jurídicamente a la accionada; que al cumplir la carga probatoria del artículo 167 del CGP, debía declarar que el vínculo contractual que ató a las partes fue de carácter mercantil y no de tipo laboral y, por tanto, confirmar la primera decisión. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque íntegramente la de primera instancia y, por consiguiente, condene al demandado a pagar Radicación n.° 81075 SCLAJPT-10 V.00 11 las pretensiones del libelo, incluyendo las costas (f.° 10 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados y se estudian conjuntamente, ya que constituyó un único bloque de normas presuntamente violadas, se anunció en el mismo que la acusación se dirigiría por la vía indirecta y todos persiguen el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Asevera que dirige la acusación por la vía indirecta y presenta la proposición jurídica, así: Fueron vulnerados todos los preceptos legales sustantivos que regulan el trabajo de las personas dependientes, en especial el artículo 22, 23, 24, 27, 34, 37, 38, 55, 56, 64, 65, 66, 127, 132, 145, 146, 158, 161, 172, 173, 193, 249, 259, 306, del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social, así mismo los artículos 9, 17 y 289 y siguientes de la ley 100 de 1993.

Salvo mejor criterio, considero que las normas de derecho mencionadas fueron vulneradas, por cuanto tanto el Honorable Tribunal como el Juzgado Laboral del circuito de Mocoa, cometieron errores de juzgamiento en el momento de valorar las pruebas practicadas […] Sustenta la existencia de error de hecho por suposición del contenido de la prueba, pues considera que el interrogatorio de parte rendido por la activa no contiene confesión, tal como el Tribunal como el Juzgado suponen, concluyendo que prestaba sus servicios en forma autónoma e independiente; ello, porque las sentencias de instancia le atribuyen la calidad de contratista en virtud de que manifestó Radicación n.° 81075 SCLAJPT-10 V.00 12 que cuando estuvo enferma de cáncer no pudo asistir a laborar en las instalaciones de la demanda y envió en reemplazo a una hija, dado que, para realizar esta acción previamente solicitó autorización al demandado, lo que repitió una y otra vez en su interrogatorio sin que fuera valorado por el Juzgado y por el Tribunal de Mocoa tal circunstancia, pues si otra persona acudió en su lugar a laborar, fue con permiso del empleador.

Cuestiona que tampoco se tienen en cuenta manifestaciones realizadas con relación al horario de trabajo, porque debía prestar servicios en tiempo complementario, festivo; así mismo que se le llamaba la atención y, se le imponían órdenes y debía portar uniformes. Asegura, que si el sentenciador hubiese tenido en cuenta esas anotaciones no habría concluido que había una confesión sino una mera declaración que apuntaba más a la existencia de subordinación que a la expresión de un hecho adverso, ya que es inexistente que tuviera el carácter de contratista independiente.

De lo anterior, infiere que está demostrado el error en que incurrió el sentenciador (f.° 6 a 7, ibidem). VII. CARGO SEGUNDO Afianzado en las mismas normas y vía que el cargo anterior, estima que incurrió el ad quem en error de hecho por preterición del contenido de la prueba testimonial, dado que como ambos juzgadores de instancia establecieron que Radicación n.° 81075 SCLAJPT-10 V.00 13 la demandante había admitido un hecho que le perjudicaba no le dieron valor probatorio a los testigos de ella y únicamente otorgaron credibilidad a los del demandado.

En ese orden de ideas, afirma que tanto el a quo como el Juez de alzada dejaron de valorar los siguientes testimonios: 1°. El testimonio de Cándida Justina Becerra Enríquez, que acredita las siguientes circunstancias: 1.1. Los extremos laborales, siendo el primero de ellos, el año 1988 y el segundo, el año 2015. 1.2. La existencia de horarios de trabajo, comprendido entre las 8 y 30 am hasta las 12 pm y, desde las 2 pm hasta las 9 pm, todos los días.

Pero cuando mi cliente sufrió de cáncer, el horario se prolongó hasta las 10 pm. 1.3. Que la testigo conoce estos hechos porque labora en la empresa del demandado desde 1982 hasta la presente fecha, por eso conoce los hechos que narra. 1.4. Al principio mi representada laboró en un cajón en la calle, pero la mayor parte del tiempo trabajó en las oficinas. 1.5.

La existencia de una amenaza consiste en decirle a los vendedores que si no vendían "cierto tope lo echaban" 1.6. Cuando mi cliente laboraba en unos cajones en la calle si tenía que cumplir un horario impuesto por los administradores. 1.7. Que los administradores pasaban "revista" por los puntos y, si no estaban les "llamaban la atención". 1.8. que los llamados de atención eran delante de todos los empleados. 1.9.

Que fue observó cuando los administradores le llamaron la atención a mi representada, pues en alguna ocasión no llegó temprano. 1.10. Que los administradores le colocaban muchos problemas a la demandante por los "controles médicos". 1.11. Que el cambio de los códigos para las ventas, deben hacerse por medio de la empresa, debe ser autorizado sino "no se puede". 1.12.

Que mi cliente vendía chance todo el día. 1.12. Que mi cliente laboraba en las casetas del demandado. 1.13 Mi cliente aparte de vender chance debía vender también lotería. 2°. El testimonio de Margot Edilma Muñoz Catuche, que acredita las siguientes circunstancias: 2.1. Acredita el primer extremo laboral que data de 1988, pues la testigo inició a laborar desde 1987 en la empresa del demandado. 2.2.

La testigo laboro desde 1988 hasta el año 2005 junto con mi representada en la empresa del demandado. 2.3. Fueron vinculadas a la empresa por medio de las administradoras. 2.4. Tenían que vender un chance hasta cierto tope, sino las despedían. 2.5. Acredita la existencia de horarios de trabajo, de lunes a sábado. 2.6. Al principio mi cliente tenía un cajón en la calle, donde tenía que vender en chance. 2.7.

Radicación n.° 81075 SCLAJPT-10 V.00 14 La obligación de portar uniformes de trabajo con logos de la empresa. 2.8. Que el empleador rotaba todos los vendedores de chance. 2.9. Que el empleador fiscalizaba a todos los empleados, que en total eran 17 que trabajaban en cajones en la calle. 2.10. Acredita que todos tenían que cumplir horario. 2.11.

En reuniones exigían el cumplimiento de horarios. 2.12. En una ocasión le llamaron la atención a la demandante por llegar tarde. 2.13. El empleador no afilió a sus trabajadores al sistema de seguridad social en salud y, pensiones. 3. El testimonio de José Marcial Gómez Narváez, que acredita las siguientes circunstancias: 3.1. Acredita las funciones que cumplía mi representada, el primero extremo laboral que data de 1988. 3.2.

Acredita el lugar de trabajo de mi cliente, así mismo los horarios de trabajo. 4. El testimonio de Norberto Enrique Revelo Espinoza, que acredita las siguientes circunstancias: 4.1. Mi cliente vendió el chance durante aproximadamente 15 años, también acredita las funciones de mi representada. 5. El Testimonio de Claudia Milena Nupan Maya, que acredita las siguientes circunstancias: 5.1.

Acredita el segundo extremos laboral, que data del 24 de diciembre del 2015. Que se percató - que mi representada laboró aproximadamente IO años. 5.2. Que mi representada laboraba en las oficinas que el demandado tenía en el barrio san francisco. 6. El Testimonio de Irma Rosero Ordoñez, que acredita las siguientes circunstancias: 6.1. Acredita los extremos laborales, que datan desde 1988 hasta el años 2015, pero no recuerda fechas exactas, no obstante, conoce estas fechas porque son vecinas y todos los días la observaba que salía a trabajar a la empresa del demandado. 7.

El Testimonio de Gina Amalia Criollo Delgado, que acredita las siguientes circunstancias: 7.1. La testigo laboró con mi cliente durante aproximadamente cinco años, entre los años 2005 y 2010, 7.2. Acredita que mi cliente cumplió horarios labores. 7.3. Acredita que en la empresa existía un reglamento interno. 7.4. Acredita el segundo extremo laboral. 7.5.

Que en la empresa se sancionaba a los empleados por llegar tarde 7.6. Que se percató que mi cliente cumplió un horario de trabajo, en razón, que los rotaban y en algunas veces, coincidieron en el mismo punto de trabajo. 7.7. Se hacía control del horario con personal motorizado. 7.8. La Empresa conseguía los reemplazos. 7.9. La hija de la demandante la reemplazo, pero con previo aviso o autorización del demandado. 8.

El Testimonio de Franca Elvira Solarte, que acredita los extremos labores, en razón que siempre fue cliente de mi Radicación n.° 81075 SCLAJPT-10 V.00 15 representada, durante todo el tiempo de servicios, durante 28 a 29 años le compró el chance a mi cliente. Expresa que, si bien los juzgadores de instancia hicieron un breve resumen de lo que manifestó cada testigo, lo cierto es que no les dieron valor alguno al momento de fallar y solo se cimentó su decisión en la supuesta confesión de la actora y en los declarantes arrimados por la sociedad demandada, no obstante que fueron tachados de sospechosos, habida cuenta que son empleados de esta y que, además, no tuvieron conocimiento de los hechos por ser trabajadores de una época distinta en la que prestó servicios.

Insiste que las afirmaciones que consigna en la demostración del cargo acreditan de forma sencilla, clara y precisa la condición de trabajadora dependiente que tenía, los extremos de la relación, el salario, los horarios, la subordinación, los llamados de atención y a obligación de pedir permisos, que demuestran que no era autónoma ni independiente (f.° 7 a 9, ibidem).

VIII. CARGO TERCERO Soporta esta acusación en los mismos preceptos y vía que los cargos anteriores. Denuncia error de hecho por preterición del contenido de las siguientes documentales, a las cuales ni el Juzgado ni el Tribunal le otorgaron ningún mérito probatorio. Radicación n.° 81075 SCLAJPT-10 V.00 16 1. Respuestas a los derechos de petición, donde se acredita el segundo extremo laboral, con fecha exacta y el último salario percibido. 2.

La solicitud de permiso que presentó mi representada. Fue anexada en la diligencia de interrogatorio de parte. Acredita subordinación. 3. Las nóminas que anexó el demandado, y acreditan los salarios que percibió mi representada en la empresa del demandado. Dice que de estos documentos se puede deducir de forma sencilla, clara y precisa que era trabajadora dependiente y que de ninguna forma podía ejercer sus funciones de forma independiente, ya que acreditan subordinación y la existencia de un salario regular y permanente, lo que hace parte de los contratos de trabajo y no de los civiles y comerciales (f.° 9, ibidem).

IX. CONSIDERACIONES Advierte la Sala, que las deficiencias técnicas no pueden subsanarse en virtud del carácter dispositivo del recurso extraordinario, pues si bien el recurrente dirige el cargo por la vía indirecta, lo cierto es que no cumple con todos los presupuestos de los artículos 87 y 90 del CPTSS, en concordancia con el precedente jurisprudencial de esta Corporación. En la reciente providencia CSJ SL970-2021, la Sala reiteró, que el recurso de casación, en materia laboral: […] está sometido a ciertas formalidades propias de su naturaleza especial y extraordinaria, concebidas para lograr el cumplimiento de los fines de controlar la legalidad de la sentencia recurrida y, Radicación n.° 81075 SCLAJPT-10 V.00 17 por esa vía, preservar la unidad y coherencia de nuestro ordenamiento jurídico, más que instaurar una tercera instancia en los procesos ordinarios.

En ese sentido, (…) la formulación del recurso requiere una mínima pericia y diligencia, necesaria para preservar la peculiaridad del recurso y para garantizar la dignidad y seriedad de los debates que se desarrollan ante esta corporación, en este especial escenario. Es verdad que esta sala de la Corte ha reconocido la necesidad de adaptar las exigencias formales del recurso a la defensa y realización material de los derechos fundamentales en el trabajo y la seguridad social, pero ello no conlleva, en modo alguno, a que el recurso de casación se hubiera transformado en un foro abierto, en el que se pueda desplegar cualquier tipo de argumentación, protesta o lamentación respecto del resultado de un determinado juicio.

Como ya se ha dicho en otras oportunidades, existen ciertas formas mínimas que no pueden ser desatendidas, pues, además de que constituyen presupuestos legales vigentes, contribuyen a darle racionalidad al recurso y constituyen su debido proceso. CSJ SL048-2018. Aquellas deficiencias son: La modalidad de violación. Omite la censura por completo indicar el sub motivo de violación de la ley que endilga al Tribunal, pudiendo, ya que se trata de la vía de los hechos, tratarse de la aplicación indebida que es la típica de esta senda de la acusación como en otras oportunidades ha expuesto esta Corporación, así en la CSJ SL3105-2020, al analizar con amplitud de demanda, determinó que «el cargo está enfilado por la modalidad de violación pertinente para la vía indirecta, que es, como regla general, la aplicación indebida», por lo que dicha omisión podría ser salvada en un ejercicio de flexibilización; empero, ello a nada conduciría porque existen otros yerros imposibles de subsanar, dado el carácter dispositivo del recurso.

Radicación n.° 81075 SCLAJPT-10 V.00 18 La sentencia confutada. De conformidad con el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y la jurisprudencia de esta Corporación, emerge la necesidad de verificar la legalidad de la decisión de segunda instancia y excepcionalmente la de primer grado, en el caso de la casación per saltum (CSJ SL5171-2019, CSJ AL1497-2020).

En el examine reiteradamente la recurrente alude las presuntas equivocaciones cometidas por ambos juzgadores de instancia; así se dice porque menciona que «el Tribunal y el Juzgado Laboral del circuito de Mocoa, suponen indebidamente que la demandante prestaba sus servicios en forma autónoma e independiente […]» o que el «según el Juzgado y el Tribunal, como mi representada dijo que envió a su lugar de trabajo un remplazo»; igualmente, afirma que «tanto el Tribunal como el Juzgado Laboral del circuito de Mocoa no otorgaron valor probatorio alguno a los testimonios» y de la misma forma que «tanto el Juzgado como el Honorable Tribunal dejaron de valorar los siguientes documentos […]».

Propuesta que constituye una impropiedad pues la casación del trabajo, salvo la del artículo 89 del CPTSS no está instituida para confrontar la providencia del a quo, sino, únicamente de impugnación las sentencias de segunda instancia (CSJ SL3634-2018). La vía indirecta. Radicación n.° 81075 SCLAJPT-10 V.00 19 Resulta evidente que la recurrente no compartía las conclusiones fácticas del juzgador, por lo que en tres cargos planteados discute i) la confesión de la demandante declarada en las instancias; ii) la omisión en la valoración de la prueba testimonial; iii) la falta de valoración de la documental.

Ahora bien, son requisitos de la invocación de la vía de los hechos que quien impugna proceda a señalar las pruebas calificadas en casación (documento auténtico, confesión e inspección judicial, conforme el art. 7.°, Ley 16 de 1969), con la precisión de si el error fáctico se produjo por apreciación errónea o falta de apreciación del respectivo medio probatorio.

En este punto, por el contenido de la segunda acusación, es menester anotar que los testimonios solo pueden ser examinados en casación, si la Sala encuentra que hubo algún error de hecho cometido con prueba calificada (CSJ SL3105-2020). Además, la censura debe relacionar y sustentar claramente las equivocaciones en la valoración probatoria y las conclusiones a las que llegó el ad quem en suma con aquellas que lo llevaron a cometer la violación de la ley denunciada en la proposición jurídica; los cuales deban tener conexidad con los soportes a la decisión, esto es, que el examen, en casación, de las pruebas acusadas arrojen de forma contundente que las conclusiones en materia de los hechos a las que llegó el Tribunal eran contraevidentes (CSJ SL2111-2020).

Radicación n.° 81075 SCLAJPT-10 V.00 20 Ninguna de las impugnaciones precisa los errores de hecho presuntamente cometidos por el sentenciador, aunque en cada uno se atisba que el desatino que se enrostra es haber declarado que la demandante fue independiente en la ejecución de las labores como colocadora de apuestas durante el término de la relación; no obstante, la tarea de demostración de dicho yerro no se cumple, como se explica a continuación: En la primera acusación manifiesta la censura que es un dislate tomar como confesión lo sustentado en el interrogatorio de parte, porque si bien la actora admitió que envió a su hija en su remplazo, repitió constantemente que ello solo fue posible porque solicitó autorización y únicamente ocurrió en dos oportunidades.

Revisado el CD contentivo de la mencionada prueba (f.° 185 del cuaderno del Juzgado), en los minutos 10:07 a 32:43 encuentra la Sala que, tal como expuso el ad quem la demandante aceptó que su hija ocupó su sitio de labores en dos ocasiones y, si bien dijo que una de ellas solicitó autorización, también reconoció que cuando estuvo incapacitada por un mes avisó que iba a mandar un reemplazo y no pidió permiso, su descendiente trabajó en su lugar y recibió el porcentaje de ganancia por la ventas realizadas; esto es, que ella fue quien en dos oportunidades escogió a la persona que prestaría servicios por ella y, pese a que no estaba prestado el servicio recibió la remuneración, lo que no sería admisible en un contrato de trabajo, máxime que en la segunda oportunidad solo «avisó».

Radicación n.° 81075 SCLAJPT-10 V.00 21 En ese orden de ideas, no cometió el juzgador equivocación en la valoración de la prueba, porque tal como acaba de verse, la actuación de la actora no es, en estricto sentido, la de un trabajador dependiente, pues a éste le está vedado que un tercero ejecute sus funciones, menos aún con el simple aviso al presunto empleador de que otra persona lo reemplazará y que aún así reciba el fruto del trabajo, valga decir, la remuneración. Descartada la posibilidad de revisar la testimonial, se refiere la Sala a la documental y encuentra que, no hay ninguna sustentación acerca de lo que acreditan dichas pruebas y cómo la falta de apreciación de dichos medios de convicción incidió en la decisión o, en los términos de la providencia CSJ SL3105-2020: Dicho en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, es deber del impugnante en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas (sentencia CSJ SL, del 23 de mar. 2001, rad. 15148) Si con mucha laxitud se estudiaran los ataques, tampoco daría lugar a quebrar la decisión, ya que el primer documento, esto es, la respuesta al derecho de petición -cuya ubicación o fecha de expedición ni siquiera fue determinada en el recurso, pero que la Sala entiende es el que obra a folios 32 a 35 del cuaderno del Juzgado-, en ninguno de sus apartes acredita subordinación o dependencia, elemento cuya inexistencia impidió declarar el vínculo laboral, ello Radicación n.° 81075 SCLAJPT-10 V.00 22 porque tajantemente allí consigna la pasiva que el vínculo que la ató con la peticionaria fue mercantil y nunca hubo contrato de trabajo; tampoco puede inferirse sujeción jurídica o potestad del demandado sobre la contratista de la documental que ella misma elaboró, pues si bien ostenta un sello de recibido de éste, no hay ninguna manifestación que provenga de él, luego estaría aceptando la Corporación que la parte fabricara su propia prueba y, por último, en cuanto a la denominadas nóminas que soportan la remuneración recibida, lo que aportó la demandada fueron relaciones de ventas y comisiones que tampoco arrojan luz sobre la controversia principal, esto es, calidad de trabajadora dependiente que alega la activa.

Tan graves falencias llevan a la Sala a concluir que el escrito que pretende contener el recurso de casación se asemeja más a un alegato de instancia, pues carece de la argumentación necesaria para obtener el quiebre de la sentencia de segundo grado, la cual se encuentra cobijada por el principio de legalidad y acierto. así lo ha dicho de forma reiterada esta Corporación, en sentencia CSJ SL17901-2017, citando la CSJ SL4281-2017, donde se precisó: Reitera, una vez más, la Corte que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante puede exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere.

Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre Radicación n.° 81075 SCLAJPT-10 V.00 23 que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. En consecuencia, los cargos se desestiman. No hay lugar a imponer costas en el recurso extraordinario, pese a que las acusaciones no salieron avante, porque no hubo réplica.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintidós (22) de febrero de dos mil dieciocho (2018), por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa, dentro del proceso ordinario laboral seguido por AMPARO TULCÁN contra APUESTAS AMÉRICA S. A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 81075 SCLAJPT-10 V.00 24