SL298-2022 — Corte Suprema

SL298-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Cecilia Margarita Durán Ujueta

Ley 1010 de 2006Ley 16 de 1969Ley 23 de 1991Ley 361 de 1997Ley 50 de 1990Ley 57 de 1887

De qué trata

Tema: PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - En la estabilidad laboral reforzada por fuero de maternidad, si el despido ocurre entre los tres primeros meses posteriores al parto, corresponde al empleador desvirtuar la presunción de que el mismo no se dio en razón a su condición, pero si la desvinculación se presenta en el trimestre siguiente, atañe a la demandante acreditar el móvil del despido Tesis: «Con todo, al margen de lo anterior es preciso agregar que para el momento en que se presentó el despido de la accionante, esto es el 24 de junio de 2016, ya no gozaba de protección alguna en razón de su embarazo o lactancia, pues tal periodo había culminado el 25 de mayo de 2016, como consta en la notificación de hora de amamantamiento que aparece a folio 63 del cuaderno principal y se corrobora con la fecha de nacimiento del menor 25 de noviembre de 2015, que aparece en registro civil a folio 105 ibidem. Sobre la protección consagrada en el artículo 239 del CST esta Sala en sentencia SL1951-2021 explicó: "Aunado a lo anterior, la decisión del Colegiado encuentra respaldo en el criterio de la Sala plasmado, entre otras, en las sentencias CSJ SL SL1319-2018 y CSJ SL1097-2019, en el entendido que la protección laboral prevista en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, se encuentra dotada de una presunción durante los tres primeros meses después del parto, y luego de ese periodo, le corresponde a la demandante demostrar que el despido obedeció a la lactancia; al reiterar aquellas decisiones, en la sentencia CSJ SL3733-2018 la Sala expuso: Pues bien, debe indicarse, que en ningún yerro jurídico incurrió el juez de segunda instancia, pues ciertamente la intelección que le dio a los preceptos legales que consagran la nulidad del despido de la trabajadora que esté disfrutando de licencia por maternidad o parto, y el descanso remunerado por lactancia; en efecto, la línea de pensamiento de esta Sala de la Corte, ha distinguido el periodo de protección de tres meses posteriores al parto que tiene la madre, durante el cual no puede ser despedida sin la autorización previa del Ministerio del Trabajo ( art. 239 CST), respecto del tiempo de amparo para la lactante correspondientes al segundo trimestre, después del alumbramiento (art. 241 CST). Para el primer evento, la Sala ha entendido, que conforme a la disposición legal del 239 del CST, existe una presunción de que el despido ocurrido dentro del periodo de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, ha tenido como origen el estado de embarazo de la trabajadora, en cuyo caso, le corresponde al empleador desvirtuarla y acreditar que ello tuvo como razón en una de las justas causas establecidas en los artículos 62 y 63 del CST. Ahora, para el caso del segundo trimestre siguiente al nacimiento del hijo, en el que se debe dar el descanso para lactancia, si bien resulta claro que permanece la protección de no ser despedida en razón de tal circunstancia, la carga probatoria en la demostración de que el finiquito contractual obedece a ese motivo, debe ser acreditado por la actora, ello por cuanto, una interpretación diferente del artículo 241 del CST, conllevaría a ampliar la sanción de ineficacia del despido en los términos que prevé el precepto 239 ibídem, y que solo se extiende hasta los tres meses posteriores al parto, como expresamente lo prevé dicho precepto". En consecuencia, el cargo se desestima». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » APLICACIÓN - El ad quem debe limitar su estudio a los temas propuestos y sustentados en el recurso, sin que pueda examinar temas diferentes, ni siquiera por conexidad o accesorios al planteado Tesis: «De ahí que, el Tribunal acatando lo preceptuado en el artículo 66A del CPTSS, solo revisó los puntos materia de inconformidad propuestos en los recursos de alzada de las partes, lo que explica por qué el ad quem no se pronunció al respecto, tampoco es viable que pretenda discutir estos asuntos en casación, pues al no haber apelado la decisión del a quo en este aspecto, se entiende que se conformó o consintió la misma. Por tanto, perdió la oportunidad de plantear su reclamo en el recurso extraordinario, además que se estaría dando cabida a un hecho que no fue discutido en segunda instancia y se podría llegar a afectar el derecho de defensa de la contraparte. Al respecto, esta Sala en sentencia CSJ SL5565-2021, expuso: "Así, la Corte advierte que los argumentos esgrimidos en apelación estuvieron dirigidos única y exclusivamente a atacar el reconocimiento del reajuste pensional anual del 15% como un derecho de los pensionados de Electricaribe S.A. E.S.P., y en ningún caso a desvirtuar el hecho que el actor solo tuviera derecho a trece mesadas pensionales y no catorce. Por ello, dado que la controversia que aquí se plantea no fue objeto de apelación por la entidad recurrente, el recurso de casación no es el medio idóneo para corregir los posibles yerros en los que pudo incurrir el a quo, ya que estos han debido ser propuestos por el interesado en las etapas previstas por la ley y durante el trámite de las instancias"». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ » FACULTADES EXTRA Y ULTRA PETITA » APLICACIÓN - Las facultades ultra y extra petita son exclusivas de los jueces de única y primera instancia, los jueces de segunda instancia no pueden hacer uso de ellas al no estar contempladas dentro de sus funciones legales, salvo cuando se trate de derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, siempre y cuando hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente probados Tesis: «Así mismo, sea de precisar que las facultades ultra y extra petita son exclusivas de los jueces de única y primera instancia, los jueces de segunda instancia no pueden hacer uso de ellas al no estar contempladas dentro de sus funciones legales, salvo y excepcionalmente cuando se trate de derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, siempre y cuando hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente probados, lo cual no ocurrió en este caso». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige una técnica especial, sin la cual, no es posible alcanzar su finalidad Tesis: «Planteadas, así las cosas, se debe recordar que la demanda de casación debe ceñirse, de conformidad al artículo 90 del CPTSS, al estricto rigor técnico que su formulación y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza y categoría está sometida en su planteamiento a una técnica especial y precisa, que, de no cumplirse, impide su decisión de fondo tal como acontece en el sub lite». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto Tesis: «Así mismo, en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto. Al respecto esta Sala en sentencia CSJ SL3849-2021, estableció: "La demanda de casación debe ser clara, concreta, puntual, ajustarse a las formalidades y las reglas previstas para su procedencia y está sometida a una técnica especial, toda vez que no comporta una tercera instancia. Así lo ha rememorado esta corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL2605-2021, en la que se precisó: Para resolver este asunto, debe recordarse que, en forma reiterada, esta Sala de la Corte ha insistido que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el recurrente pueda presentar sin ninguna técnica las inconformidades que lo separan del fallo de segunda instancia"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación la acusación debe ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación es necesario indicar qué se pretende con la sentencia del juzgado, si confirmarla, modificarla o revocarla y, en estos últimos casos, cuál debería ser la decisión de reemplazo Tesis: «1. Alcance de la impugnación El alcance de la impugnación, que en casación es el petitum de la demanda, en donde el recurrente debe pedir a la Corte, con la mayor claridad posible lo que se pretende de ella, resulta técnicamente defectuoso, ya que si bien en el escrito contentivo del recurso, solicitó se debe casar el fallo del Tribunal, no le indicó a la Corte, cuál es realmente la actividad que debe emprender después de obtenido el quebrantamiento de la decisión de segundo grado, ya que únicamente se limitó a mencionar como se debía reemplazar dicha decisión, pero no señaló si el fallo de primer grado, debía ser confirmado, modificado o revocado, lo cual imposibilita la adopción de cualquier determinación en sede de instancia respecto de esta sentencia, dado el carácter estrictamente rogado del recurso, pues como bien se ha sostenido sin su adecuada formulación no le es posible a la Corte estudiar la demanda, pues ello le impide delimitar el ámbito de su actuación. Sobre el tema esta Corporación en reciente pronunciamiento, advirtió: "1.- El numeral 4º del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, establece que la demanda debe contener “la declaración del alcance de la impugnación”, que como lo ha reiterado la Sala consiste en la indicación de lo que “(…) se debe casar, es decir, la parte de la sentencia acusada que debe quebrarse, o la totalidad de la misma, conforme a las circunstancias del caso; la actividad de la Corte en sede de instancia, o sea señalar si el fallo de primera instancia debe confirmarse, revocarse o modificarse; y en estos dos últimos casos, qué debe disponerse como reemplazo” (CSJ SL, 20 oct. 2005, rad. 24440). […] Significa lo anterior, que le correspondía al recurrente acusar la decisión del Tribunal, e impetrar en sede de instancia, lo que pretendía frente a la decisión de primer grado, esto es, su confirmación, modificación o revocatoria y, en estos dos últimos casos, cuál sería la decisión de reemplazo, pero nunca en los términos como está formulado. (sentencia CSJ SL10092-2017)". Aun si con laxitud entendiera que lo pretendido es que se case la sentencia de segunda instancia y se revoque la de primera, lo que cierto es que a nada conduciría, pues comete otras impropiedades que impide el estudio de fondo de la acusación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » VIOLACIÓN DE MEDIO - La violación de medio por infracción directa de la ley se produce, en principio, sobre aquellas normas procesales que son el vehículo para alcanzar los preceptos sustanciales Tesis: «2. Acerca del cargo único. En la proposición jurídica denuncia la violación de varios preceptos adjetivos sin acudir a una violación de medio en el sentido que, “Los textos de naturaleza procesal solamente se pueden acusar por violación medio y en relación con los de carácter sustancial, ya que la infracción de la ley en realidad se produce inicialmente sobre aquellos que son el vehículo para alcanzar los preceptos sustanciales” (CSJ SL1379-2019), ni siquiera explicó, como era de su carga, de qué manera la violación de los cánones procesales a que se refiere desató la de las normas sustantivas que incorporan el derecho pretendido, enlistadas en el acervo jurídico del ataque, requisito indispensable que la jurisprudencia ha destacado como falencia insuperable (CSJ AL733-2019 que reiteró la sentencia CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 34401)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA » NORMAS SUSTANCIALES - Las normas procesales no ostentan la calidad de normas sustanciales, no son suficientes para estudiar el fondo de la acusación RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - En el recurso de casación las modalidades de aplicación indebida, interpretación errónea e infracción directa son excluyentes Tesis: «A pesar de que señala como motivo de violación la aplicación indebida en el desarrollo del cargo se refiere indistintamente a la omisión de normas constitucionales y legales y al análisis de dichos preceptos, con lo que no solo deja de sustentar el motivo de violación escogido, sino que confunde los conceptos de vulneración de la ley sustancial que son diferentes y excluyentes entre sí; como son la infracción directa cuando el sentenciador omite por ignorancia o rebeldía dar aplicación del canon llamado a regular el asunto, la aplicación indebida que se presenta si se equivoca en el empleo de la norma y la interpretación errónea que ocurre cuando le da una hermenéutica que no corresponde, además de ser este último exclusivo de la vía directa, por lo que no es posible entremezclarlos». RECURSO DE CASACIÓN » CAUSALES - Los errores in procedendo -nulidades- no son susceptibles de ser planteados en casación laboral Tesis: «En la extensa argumentación incluye varias temáticas de manera desconectada como cuando se refiere a que se presentó una posible nulidad por haberse omitido registrar la fecha y hora en que se profirió el fallo de segunda instancia, no obstante, debe señalarse que las nulidades procesales de las que conoce la Corte son única y exclusivamente aquéllas que puedan predicarse del trámite o actuación surtidos con ocasión del recurso extraordinario de casación, en tanto, las que se hubieren podido generarse en las instancias deben alegarse en su oportunidad, ante la respectiva instancia. Además, es de precisar que en el acta se lee claramente que el fallo se profirió el 10 de octubre 2019 y cuando interpuso el recurso de casación señaló que era contra la sentencia de segunda instancia proferida en dicha fecha. Al respecto esta Sala en sentencia CSJ SL5168-2021, expresó: "Adicionalmente, el marco normativo que regula el recurso de casación está diseñado para controvertir errores in judicando mas no in procedendo, esto es, que no se puede utilizar como correctivo alterno para subsanar irregularidades procesales que bien pudieron ser remediadas con los mecanismos consagrados en el ordenamiento, o que quedaron incólumes por decisión en las instancias o tácitamente resueltas por la acción u omisión de las partes"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - El recurso de casación no es idóneo para plantear y corregir irregularidades procesales que debieron subsanarse en las instancias mediante la interposición de los recursos pertinentes RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación para que se configure el yerro fáctico es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran y que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta Tesis: «Plantea la acusación por la vía de indirecta por la comisión de errores de hecho, al respecto es preciso recordar que, de acuerdo con lo normado en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, que modificó el artículo 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que el cargo exprese las razones que lo demuestran y, a más de esto, como lo ha dicho esta Corporación, que los desatinos aparezcan notorios, protuberantes y manifiestos, por provenir de la falta de apreciación o de la errada valoración de una o más pruebas calificadas como son: i) la confesión judicial, ii) el documento auténtico y iii) la inspección judicial». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS - Las pruebas calificadas para estructurar el error de hecho en casación son: i) La confesión judicial, ii) El documento auténtico y iii) La inspección judicial RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión Tesis: «Así mismo, esta Corte ha determinado que cuando en sede extraordinaria se acusa la violación indirecta de normas de carácter sustancial, es deber del recurrente además, de indicar los supuestos yerros fácticos atribuidos al sentenciador e individualizar las pruebas, señalar de modo objetivo el contenido de los medios de convicción, así como el valor atribuido por el juzgador y la incidencia de estos en las conclusiones del fallo impugnado, requisitos que indudablemente en la demostración del cargo, el censor no cumplió de manera íntegra. Lo anterior, por cuanto enuncia unos supuestos errores de hecho, pero el segundo de ellos no corresponde a un yerro fáctico, sino que es asunto eminentemente jurídico, pues indica que el Tribunal omitió el estudio de las normas constitucionales y legales que regulan los derechos fundamentales de la extrabajadora y, además, no concreta cuales son los elementos de juicio que fueron mal apreciados o no estimados sustentando la razón de su dicho. En efecto, en el desarrollo de la acusación en lo que llamó fundamentos del cargo se refiere a una serie de hechos y a algunas pruebas, pero sin concretar, cuál fue el yerro del Tribunal frente a ellas y su incidencia en el fallo, ya que se limita a indicar lo que en su criterio se desprende de las mismas y aunque en el acápite que denominó demostración del cargo alude algunos elementos de juicio tampoco logra sustentar ningún yerro factico protuberante; pues lo que indica es que el contrato de trabajo no se estudió su contenido frente a las normas que regulan sus diferentes formas de renovarse, prorrogarse y terminarse.». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » INTERROGATORIO DE PARTE - En el recurso de casación el interrogatorio de parte no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico a menos que contenga confesión Tesis: «[...], se refiere a que el Tribunal no se pronunció respecto de la confesión del representante legal de la demandada en el interrogatorio de parte; sin embargo, es sabido que dicho elemento probatorio no es apto en casación a menos que contenga confesión en los términos del artículo 191 del CGP, lo que no ocurre en este caso, pues de las afirmaciones transcritas no se vislumbra que recaigan sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria, pues lo único que aceptó es que los elementos de trabajo eran esenciales para la labor de la actora y que hacía parte del sistema de seguridad en salud, pero no está aceptando que no se le entregaron, puesto que a las preguntas relacionadas con el suministro, lo que indicó fue que no le consta, porque no era su responsabilidad, que había un área para tal fin; así tampoco se observa que haya confesado que tenía facultades para realizar nombramientos y reconocimientos relacionados con la diferenciación del salario y funciones; lo que señala es que el líder del equipo tenía facultad para asignar tareas conforme al manual de funciones. Al respecto esta Sala en sentencia CSJ SL4802-2021, expuso: "El interrogatorio de parte que absolvió el demandante sólo es susceptible de estudio en el recurso extraordinario si contiene confesión, esto es, una manifestación que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas a su deponente o que favorezcan a la parte contraria, de acuerdo con la restricción contenida en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969 y la descripción normativa del artículo 191 del CGP"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » TESTIMONIO - En el recurso de casación el testimonio no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles Tesis: «Enseguida se alude a que no se valoraron los testimonios de Sandra Yovana Sanabria Sereno y de la brigadista que tuvo conocimiento directo de las condiciones de falta de ergonomía, de las conductas de persecución laboral y discriminación, cuando es sabido que la testimonial no es prueba hábil en casación laboral y solo en caso de haberse denunciado una calificada y haber prosperado la acusación sobre ésta, que no es el caso, procedería su estudio, de suerte que la censura no podía estructurar los yerros fácticos denunciados sobre estos medios de convicción, de conformidad al artículo 7º de la Ley 16 de 1969. Sobre el asunto en sentencia CSJ SL4706-2021, se explicó: "En las dos últimas acusaciones se observa que el recurrente hace mención a las pruebas testimoniales; sin embargo, olvida el impugnante que con profusión ha dicho la Sala, que tal probanza no constituyen un medio de convicción hábil en materia de casación laboral con la que se pueda estructurar un desacierto fáctico, en tanto que solo lo son el documento auténtico, la confesión judicial e inspección judicial (art. 7 Ley 16 de 1969); si bien se ha admitido su análisis en algunos casos, ello ocurre siempre y cuando se demuestre la ocurrencia de protuberantes y evidentes errores de esta estirpe, con elementos probatorios calificados en el recurso extraordinario, lo que no sucede en el asunto bajo examen"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación el ad quem no puede incurrir en yerros fácticos o jurídicos sobre aspectos de los que no hizo pronunciamiento alguno porque no fueron objeto del recurso de apelación Tesis: «[...], la recurrente trae a casación temas que no fueron objeto del recurso de apelación como la afectación del estado de salud que padecía como consecuencia de la falta de suministro de elementos de protección y seguridad para el desempeño del cargo; que estaba probada la enfermedad profesional que adquirió durante el tiempo de la relación laboral y sobre el despido injusto cuando alega que lo que discute es la liquidación de la indemnización, porque el contrato no vencía el 23 de julio de 2016 como equivocadamente lo interpretó el a quo, hermenéutica que fue avalada por el ad quem, porque se había prorrogado automáticamente del 24 de marzo de 2016 hasta el 23 de marzo de 2017. Por tanto, para dar al traste con la acusación, basta con decir, que el Tribunal no pudo cometer yerro al respecto, por la potísima razón de que, en la decisión impugnada, no se estudiaron los temas que propone la censura y, en consecuencia, mal pudo dicho juzgador haber cometido un yerro sobre un aspecto que no fue objeto de pronunciamiento alguno. Lo anterior, por cuanto en el recurso de apelación no se planteó sobre estos temas ningún cuestionamiento al fallo de primera instancia, pues dicho recurso centró en que el caudal probatorio no fue valorado en su conjunto; que la demandada no desvirtuó los hechos de la demanda, que la terminación del contrato estuvo precedida de acoso laboral por haber estado en condición de embarazo, maternidad y lactancia, que era madre cabeza de familia por lo que merecía especial protección, sobre el reajuste de salarios y prestaciones, la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización del artículo 65 del CST». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD » LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR - La Corte no puede estudiar temas que no fueron objeto de apelación RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige un planteamiento distinto a un alegato de instancia Tesis: «3. La sustentación del recurso extraordinario no puede convertirse en un alegato de instancia. Como si lo anterior, fuera poco, la sustentación de los cargos, se asemeja más a un alegato propio de las instancias, que a una argumentación adecuada y concisa, en la que la censura cumpla con la obligación de demostrar de forma clara y coherente los eventuales yerros en que, a su juicio, incurrió el Tribunal al adoptar la decisión impugnada, que sea propio de un recurso extraordinario de casación, dejando incólumes los fundamentos de la sentencia, porque se recuerda que el ejercicio argumentativo debe apuntar a la confrontación de la sentencia con la ley. En definitiva, la censura no observó lo dispuesto en el artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social ni lo adoctrinado por esta Sala de la Corte, en el sentido de que, para el análisis de la demanda de casación y su estudio de fondo, como ya se mencionó, debe ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación la acusación debe ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no tiene como finalidad ser una tercera instancia Tesis: «Finalmente, recuerda la Sala que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia, ni admite argumentos formulados como alegatos de instancia; así lo ha dicho de forma reiterada esta Corporación, en sentencia CSJ SL17901-2017, citando la CSJ SL4281-2017, donde se precisó: "Reitera, una vez más, la Corte que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante puede exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere. Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo. Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política. Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación"».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL298-2022 Radicación n.° 88524 Acta 02 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de enero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NORMA CONSTANZA OSSA GIRALDO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diez (10) de octubre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario laboral que le promovió a la GLOBAL MANAGEMENT S. A. I.

ANTECEDENTES Norma Constanza Ossa Giraldo, llamó a juicio a Global Management S. A., con el fin de que se declarara que existió un contrato de trabajo a término fijo desde el 24 de marzo de 2011; que terminó el 24 de junio de 2016 por el empleador sin justa causa; que devengaba un salario mensual de $3.500.000; que tenía derecho al reintegro al cargo que venía Radicación n.° 88524 SCLAJPT-10 V.00 2 desempeñando a otro igual o de mayor jerarquía; que la asignación mensual que devengaba a la fecha de retiro debió ser reajustada año por año del 2013 al 2017, con la correspondiente indexación, intereses comerciales y moratorios.

Que, en consecuencia, se condenara a la empresa Global Management S. A., a reconocerle y pagarle: i) todos los sueldos, primas legales y extralegales, vacaciones, bonificaciones, subsidios, auxilios y demás emolumentos dejados de percibir, desde la desvinculación hasta que se haga efectivo el reintegro; ii) la nivelación salarial y reajustes sobre los conceptos y valores relacionados; iii) el reajuste por los años 2011 al 2016 de las prestaciones sociales, de las vacaciones por el año 2015 y la fracción del año 2016 y los aportes a seguridad social con el 100% del salario devengado; iv) la indemnización de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por los años 2011 al 2015.

Así mismo al reconocimiento y pago de la indemnización por perjuicios causados con el acto jurídico censurado de ilegalidad, así: i) perjuicios materiales, daño emergente, lucro cesante consolidado y futuro; ii) perjuicios morales causados; iii) indexación sobre todos los conceptos y valores que se reclaman en esta demanda; iv) intereses comerciales y moratorios en la forma establecida en el artículo 65 y concordantes del CST.

Que, se disponga que no ha existido solución de continuidad en los servicios prestados para todos los efectos legales; lo que se probara ultra y extra petita y las costas procesales. Radicación n.° 88524 SCLAJPT-10 V.00 3 Como pretensiones subsidiarias solicitó al igual que en las principales que se declarara que la existencia del contrato de trabajo; que terminó sin justa causa; que devengaba $3.500.000 mensuales, suma que debía reajustarse año a año. Además, que, se condenara a la demandada a reconocerle y pagarle i) la indemnización por despido sin justa causa de que trata el artículo 64 del CST; ii) el reajuste de la liquidación final del contrato de trabajo sobre el 100% del salario devengado, así como de las prestaciones y de los aportes a seguridad social en pensión por los años 2011 al 2016, de las vacaciones por el año 2015 y la fracción del año 2016; iii)-la indemnización de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por los años 2011 a 2015.

Que, así mismo, se ordenara el reconocimiento y pago de la indemnización por perjuicios causados, los materiales y los morales; la indexación sobre todos los conceptos y valores que se reclaman; la indemnización que contenía el artículo 65 del CST; lo que se probara ultra y extra petita; y más las costas del proceso. Fundamentó sus pretensiones en que prestó sus servicios personales a la demandada mediante contrato de trabajo a término fijo; que según la cláusula tercera del mismo tenía duración de cuatro meses prorrogables por tres periodos iguales, desde el 24 de marzo de 2011 hasta el 24 de junio de 2016, que fue terminado de manera unilateral por la empleadora; que del 24 marzo de 2012 en adelante, por Radicación n.° 88524 SCLAJPT-10 V.00 4 ministerio de la ley y por voluntad de las partes la contratación no podía ser inferior a un año y así fue hasta su finalización. Señaló que fue víctima de presión indebida, persecución laboral, discriminación, marginamiento y acoso laboral por haber presentado la condición especial de embarazo, maternidad y periodo de lactancia, desconociendo la protección legal, constitucional y de los tratados internacionales, lo que originó la terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa el 24 de junio de 2016; que lo anterior se sustenta en la carta de notificación en la cual se le concedió la hora de lactancia y precisó que iba hasta el 25 de mayo de 2016; que siete días después la empleadora elaboró la carta de despido, esto es, junio 1.º siguiente; que la finalización le fue notificada el 16 de junio del mismo año. Expresó que la empresa le manifestó que la culminación de la relación laboral se fundamentó en la cláusula tercera del contrato; que durante el tiempo de servicio prestado a la enjuiciada observó excelente conducta, eficiencia, responsabilidad y seriedad, que no tuvo llamados de atención como consta en su hoja de vida; que el cargo desempeñado era de auditor sénior logístico; que la remuneración mensual era de $ 3.500.000.

Explicó que, durante la permanencia en ese empleo, adquirió enfermedad con lesión en la columna como consecuencia de trabajar sin el equipo de oficina adecuado, entre otros, silla ergonómica que requería por salud ocupacional; que solo hasta el 3 de junio de 2016 la Radicación n.° 88524 SCLAJPT-10 V.00 5 demandada entregó los elementos ergonómicos por recomendación del centro médico de la empresa.

Indicó que en enero de 2015 fue valorada por ortopedia y traumatología de la Clínica del Occidente remitida por su EPS Coomeva con las siguientes indicaciones: « …VALORACIÓN POR MEDICINA LABORAL, RECOMENDACIONES: EVITAR POSICIONES PROLONGADAS O MOVIMIENTOS REPETITIVOS DE COLUMNA, NO LEVANTAR PESO DE MÁS DE 10 KG SOLO, USO DE SILLAS ERGONÓMICAS”, “CONTROL ABIERTO POR CIRUGÍA DE COLUMNA”, “VALORACIÓN POR FISIATRÍA”, “FISIOTERAPIA N° 10”»; que en abril de ese año fue remitida a medicina laboral, física y rehabilitación por la EPS Coomeva, pero por el embarazo no le fue posible realizarla, la cual retomó en 2016.

Manifestó que de la patología que actualmente se encuentra en estudio, tenía pleno conocimiento la empresa y sobre la misma se dejó constancia en la carta de retiro y se podía constatar en la historia clínica que reposaba en los archivos de la EPS Coomeva y en el centro Holístico donde Global Management realizaba los exámenes periódicos y la remitió previo al despido.

Refirió que el día 6 de septiembre de 2013 durante la jornada ordinaria de trabajo, sufrió una caída, como consecuencia, un esguince en el tobillo derecho; que, en el suceso precedente, un compañero de oficina y otras personas la auxiliaron, que en la EPS Coomeva le prestaron atención médica y expidieron la incapacidad de cinco días, la cual fue prorrogada por 3 días más. Radicación n.° 88524 SCLAJPT-10 V.00 6 Sostuvo que para el año 2014 sufrió un accidente de tránsito en horario laboral, el cual le produjo un esguince y golpe en el costado derecho; que dichas caídas seguían perjudicándola, al punto que el 1.° de octubre del 2016, sufrió nuevamente lesión en el tobillo derecho y hasta el momento se encuentra en estudios médicos de cadera, rodilla, pie y tobillo.

Aseguró que los hechos narrados, generaron injusta desafección en su contra, la cual se reflejaba en la desproporcionada e indigna persecución y acoso laboral, violando la Ley 1010 de 2006, la Constitución, los tratados, pactos y convenios internacionales y abundante jurisprudencia, así como precedentes judiciales con fuerza vinculante, lo que constituía además una afrenta a la dignidad de la persona humana; que fue excluida de decisiones, actividades y tareas propias de su cargo; que el trato desigual la afectó psicológica y emocionalmente.

Relató que el 25 de mayo de 2016 recibió evaluación de desempeño correspondiente al periodo de 1° de enero al 24 de mayo de ese año con una calificación de 3.0/5.0 en la cual no se tuvo en cuenta que no laboró los tres primeros meses por licencia de maternidad, buscando maliciosamente desmejorar esa evaluación. Afirmó que se le realizó el pago de algunos derechos laborales y las cotizaciones al sistema general de seguridad social sobre el 70% de lo realmente devengado; que las Radicación n.° 88524 SCLAJPT-10 V.00 7 cláusulas adicionales que se señalaban en el contrato de trabajo no correspondían a la realidad.

Dijo que se desconoció el salario devengado; que le debía reliquidar todas y cada una de las prestaciones sociales y acreencias laborales sobre el 100 % de la remuneración devengada; que el total de los valores dejados de cancelar en la liquidación era de $12.766.554; que debían reajustar los aportes a pensión y girar la diferencia al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir; que como la sociedad convocada no consignó la totalidad de las cesantías y sus respectivos intereses, estaba obligada a cancelar la indemnización de que trataba el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 al 24 de junio de 2016.

Consideró que se debía reconocer la indemnización del artículo 65 del CST por el reajuste a la liquidación final de las prestaciones sociales, al haberse pagado solo con el 70 % de lo devengado; que las cláusulas adicionales del contrato respecto de los factores que no constituyen salario son engañosas, orientadas a defraudar no sólo a la trabajadora sino al sistema general de seguridad social; que con el ánimo de conciliar con la empresa el 26 de agosto de 2016 presentó reclamación por escrito, pero en respuesta del 14 de septiembre siguiente, desconocieron las obligaciones reclamadas; que la conducta asumida era de mala fe y fraudulenta.

Sostuvo que el contrato de trabajo por ministerio de la ley se prorrogó hasta el 23 de marzo de 2017, en consecuencia, la empresa le adeudaba el tiempo que quedó faltando para Radicación n.° 88524 SCLAJPT-10 V.00 8 darle cumplimiento al mismo, cuya liquidación asciende a una suma superior a $29.093.965. Coligió que se le debía pagar indemnización de perjuicios materiales y morales como consecuencia del acoso, persecución laboral y del despido sin justa causa; que a la desvinculación ostentaba la calidad de cotizante cabeza de familia; que era quien hacía el mayor aporte de ingresos a su núcleo familiar, pues su cónyuge estaba desempleado y fue vinculado nuevamente el 1.° de mayo de 2016; que ella era la que cancelaba el canon de arrendamiento; que a la terminación del contrato tenía varios créditos; que tuvo de que retirar a su menor hija del jardín por falta de recursos; que estaba afiliada a medicina prepagada por Coomeva servicio que también se vio afectado; que ante la precaria situación económica, su hermana asumió parte de sus obligaciones, como arriendo, pago de servicios públicos, alimentación, pañales; que ante el cúmulo de sus obligaciones familiares y financieras presentó crisis de ansiedad, depresión, llanto permanente, irritabilidad, trastorno de sueño, de apetito lo que le ocasionó baja de peso.

Argumentó que con la pérdida del empleo no pudo continuar prestando el apoyo económico a su progenitora María Sonia Giraldo Naranjo, que los requerimientos financieros eran constantes solicitándole se ponga al día. (f.° 5 a 34, cuaderno principal). La demandada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos manifestó que eran ciertos los extremos de la relación y que el contrato a término fijo podía ser prorrogado, Radicación n.° 88524 SCLAJPT-10 V.00 9 de acuerdo con la cláusula tercera del mismo, la terminación del vínculo con fundamento en aquella; el cargo desempeñado por la actora; que el salario era el incrementado para el 2012 cuyo valor se tuvo en cuenta para la liquidación, la valoración que se le efectuó por medicina laboral en enero de 2015; que tenía conocimiento de la patología que sufría, pero eran simples dolencias sin que fueran enfermedades profesionales; el accidente de tránsito que sufrió en el 2014, la evaluación de desempeño que se elaboró el 25 de mayo 2016, pero aclaró que eran procesos legales respecto a cada uno de los puntos evaluados sin que se pudiera llegar a considerar acoso laboral, la suma que recibió en la liquidación. Formuló como excepciones de fondo las de inexistencia de obligaciones a cargo de Global Management S. A. y en favor de la demandante, cobro de lo debido, pago, compensación y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Ocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 28 de enero de 2019 (f.° 381, Acta, 379 CD cuaderno principal), absolvió y condenó en costas a la parte vencida- III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá al conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, a través de sentencia del 10 de octubre de 2019 Radicación n.° 88524 SCLAJPT-10 V.00 10 (f.° 387, Acta, 387 CD, cuaderno principal), confirmó la decisión de primera instancia. Consideró que se dolía el impugnante de una indebida valoración probatoria, pues en su criterio se acreditaron los hechos narrados en la demanda; además afirmó que existía una duda probatoria que debió ser resuelta en beneficio del trabajador por favorabilidad y también aseguró, que la demandada no pudo desvirtuar lo dicho, aunque se itera fueron pocos los yerros atribuidos al argumento del juez y, tratándose de indebida valoración de la prueba era necesario señalar cuál o cuáles fueron indebidamente apreciadas.

Aclaró que el principio de favorabilidad en materia laboral no se extendía a aspectos probatorios y así lo ha señalado de vieja data esta Sala, entre otras en la sentencia «radicación 6734», en la cual se precisó que el principio constitucional de favorabilidad no podía hacerse extensivo a los casos en que el juzgador le surgiera incertidumbre respecto de la valoración de una prueba, este principio se limita a cuándo del entendimiento de una norma jurídica surgen dos posibilidades aplicables para escoger una, nunca para los medios probatorios.

Hecha esta precisión analizó los elementos de juicio que el juez tuvo en cuenta para llegar a su decisión y que en sentir del recurrente son claras, en cuanto a los temas propuestos, esto es el despido injusto precedido de un acoso laboral, salario inferior al real, lo que generaría reliquidaciones y sanciones moratorias y perjuicios morales por el mismo acoso.

Radicación n.° 88524 SCLAJPT-10 V.00 11 Respecto de la terminación del contrato y el presunto acoso no fue objeto de reproche por el impugnante que entre las partes existió un contrato de trabajo pactado a término fijo inferior a un año, prorrogable por cuatro meses, desde el 24 de marzo hasta el 23 de julio del 2011, que se prorrogó durante tres veces por el mismo terminó y posterior a ello se transformó en un contrato de un año, a partir del 23 de julio del 2012 en adelante, de manera que para finalizarlo debía la demandada avisar con no menos de 30 días de anticipación su deseo de no renovarlo.

Aseguró que, a pesar de que la empresa podía terminar el contrato al vencimiento del plazo, esto es, con causa legal cuando se cumpliera el mismo, el 23 de julio de 2016, decidió no esperar a ese vencimiento y terminarlo sin justa causa lo que permitía el artículo 64 CST mediante el pago de indemnización y que para el caso de los contratos a término fijo equivale al valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo, que en este caso era un mes, ya que la terminación fue el 24 de junio de 2016, tal y como consta en la documental que aparecía a folio 54 del expediente.

En consecuencia, señaló que ese proceder totalmente legal de la demandada no podía dar lugar a sanción o condena alguna, porque no podría condenarse a alguien por actuar conforme lo ordena la ley; finalmente ninguna ineficacia encontró en la terminación del contrato y tal como señaló el juez de primera instancia para la fecha en que se dio ningún fuero de maternidad existía, ya se había terminado el periodo Radicación n.° 88524 SCLAJPT-10 V.00 12 de lactancia y, menos aún, podría hablarse de un acoso laboral en este proceso ordinario, pues para éste, existía un trámite que nunca se realizó. En cuanto al tema del salario que alegó era mayor realmente tomado para todos los efectos, lo primero que coligió era que el contrato de trabajo es eminentemente consensual, lo que implicaba que en materias sobre todo de salarios las partes podían acordar su valor, de manera que las consideraciones sobre parte dominante o sobre a quien se engaña con unas ofertas y luego estás podían variarse son desatinadas, los trabajadores son libres de aceptar o no la remuneración que se les ofrecía, discutirla e incluso en el transcurso del contrato de trabajo aceptar rebajas del mismo, siempre que no se atenten contra el derecho al salario mínimo legal que no se trata en este caso a analizar, pues justamente en esa libertad la demandante, desde que suscribió el contrato aceptó que recibiría unos beneficios extralegales que no constituirían salario, tales como auxilio de formación, auxilio de equipo y medios de transporte, en virtud de lo establecido en el artículo 128 del CST, ya que ninguno de estos conceptos son salarios según lo contemplado en el artículo 127 del mismo código.

Que, por tanto, como su nombre lo indicaba lejos estaban de ser obligatorios para el empleador y si los otorgaba es por mera liberalidad cómo señalaba el artículo 128 ya citado, sin que sean salario en ningún caso ningún el empleador está forzado a pagar la formación y/o educación de sus trabajadores como tampoco era obligación otorgar celulares o Radicación n.° 88524 SCLAJPT-10 V.00 13 equipos o auxilio de transporte ganando más de dos salarios mínimos, luego si se concedían eran beneficios extra legales que no constituían salario ni se debía incluir para efectos de liquidación. Concluyó que, analizados estos temas llegaba a la misma conclusión del juez de instancia que estos beneficios eran evidentemente extra legales y sin naturaleza salarial; resaltó que no es cierto que el dicho fallador no hubiese valorado la documental que aparecía a folio 110 en dónde se certificaba una asignación mensual de $3.500.000, lo que no implicaba que esa suma debía tenerse en cuenta para efectos de liquidación, dado que los factores que no eran salario debían excluirse, lo que se corroboraba con los recibos de nómina que dan fe de la variación de los auxilios pactados en el transcurso del contrato que se itera pueden ser negociados e incluso rebajados sin que se requiera aceptación expresa del cambio, la jurisprudencia lo ha tenido como un pacto nuevo cuando se trata de beneficios extralegales.

Sostuvo que, en consecuencia, al no existir ninguna suma a cancelar por parte del empleador tampoco hay lugar al pago de sanciones moratorias indexación y menos aún perjuicios morales o materiales causados con el despido tercer punto a tratar qué tal como señaló el juez no fueron acreditados como para considerar suma alguna a pagar diferente a la indemnización tarifada que fue liquidada por el empleador.

Por tanto, se confirmó la sentencia en su totalidad. Radicación n.° 88524 SCLAJPT-10 V.00 14 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita de esta Sala que se disponga a casar la sentencia censurada y consecuencialmente, conceder la totalidad de las súplicas formuladas en la demanda Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula un cargo, el cual fue objeto de réplica y se estudiara a continuación. VI.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia, […] por violar en forma indirecta las siguientes normas constitucionales y sustanciales por falta de valoración probatoria de los hechos del proceso. Normas constitucionales vulneradas artículos 1.º, 2.º, 13, 23, 25, 29, 40, 42, 43, 44, 48, 53, 55, 83, 85, 86, 93, 228 y 230 de la Constitución Política. Artículos 1.º, 9.º, 10º,11, 13, 14, 19, 46 numeral 1.º, 55, 57 numeral 1.°, 59 numeral 7, 59 numeral 9.°, 64, 127, 128, 143, 236, 239, 240, 241 Artículo 26 de la Ley 361 de 1997 Decreto No. 1072 de 2015 artículo 2.2.4.6.8 numeral 8.º Artículos 23, 28 numeral 5.° y 6.°, 38 Ley 23 de 1991.

Artículo 5.º Ley 57 de 1887, en concordancia con los artículos 61 y 145 del Código procesal del Trabajo, lo que a su vez significó la aplicación indebida de los artículos 174, l77, 180, 183, 185, 187 del Código General del Proceso. En un capítulo que denomina como «fundamentos del cargo», señala que el Tribunal omitió registrar la fecha y hora Radicación n.° 88524 SCLAJPT-10 V.00 15 en que se profirió el referido fallo, lo que genera un grave dislate que por mandato constitucional y legal conlleva a la nulidad insaneable, vicio que solicita una vez constituida esta Sala en instancia se decrete, pues se trata de un proceso con numerosas pretensiones y abundantes hechos oprobiosos con los cuales se vulneraron derechos laborales al mínimo vital y móvil, único medio de subsistencia que disponía la actora como madre cabeza de hogar.

Asevera que la decisión exagera deliberadamente los requisitos y formas de sustentar la apelación, puesto que no tuvo en cuenta, por una parte, que el sentenciador de primera instancia cometió el imperdonable desatino de no darle respuesta a las excepciones formuladas por la parte accionada, sin embargo, de manera superficial negó la totalidad de las pretensiones de la demanda, como se dijo, sin haberse referido a las excepciones propuestas, estando demostrado probatoriamente los fundamentos fácticos del libelo demandatorio.

Que, así mismo, el ad quem de manera sesgada se atreve a criticar la sustentación del recurso con el argumento equivocado que se tenía que precisar el ataque de cada punto de la sentencia, olvidando, por una parte que, el fallo de primer grado negó la totalidad de las pretensiones, en consecuencia se puede atacar en la forma en que se hizo; que diferente es, que se estuviese frente a una sentencia en donde se hubiesen reconocido parte del petitum de la demanda, caso en el cual, por mandato legal se debe sustentar de manera concreta e individual los motivos de la inconformidad, que, sobre el Radicación n.° 88524 SCLAJPT-10 V.00 16 particular, existe abundante jurisprudencia, entre otras; sentencia CC C-968-2003.

Asegura que es incongruente y absurdo el contenido del fallo recurrido en casación, que el ad quem se atreve a sostener que la alzada se fundamenta sobre una duda probatoria, lo que es un yerro, puesto que la apelación se basó en la falta del análisis conjunto de las pruebas vertidas dentro de proceso, como en efecto sucedió, razón por la cual el sentenciador de primera instancia incurrió en el error de desconocer los derechos reclamados al negar las súplicas de la demanda, estando debidamente acreditados los hechos que dieron lugar a la litis.

Indicó que para la fecha en que se renovó el contrato de trabajo – marzo 24 de 2016- la accionante se hallaba amparada en el fuero especial de maternidad, por cuanto gozaba de hora de lactancia. Aunado a lo anterior, los hechos sucesivos y coetáneos que originaron el retiro se presentaron durante la vigencia y por motivo de dicho fuero especial, de rango constitucional, los cuales se acreditaron en el proceso, no obstante, se procedió al despido sin justa causa como deliberadamente lo asume la sociedad llamada a juicio.

Luego de referirse a la decisión atacada dijo que esta riñe con lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 50 de 1990, de los 236 y 239 del CST, conculcando con su conducta mal intencionada, los derechos de la madre, del recién nacido y de todo el núcleo familiar, entre otros, a la garantía de rango constitucional de la remuneración mínima, vital y móvil, a la Radicación n.° 88524 SCLAJPT-10 V.00 17 estabilidad en el empleo, según el artículo 53 de la Constitución, postulados constitucionales que son de obligatorio cumplimiento.

Aduce que se parcializa el sentenciador de segunda instancia, secundando el argumento pueril e irresponsable de la precaria defensa de la parte demandada, cuyo abogado en medio de su desesperación, en forma desorientada y rebuscada con tautologías y entelequias se atrevió asegurar que lo pretendido respecto a las indignas conductas de acoso, era la declaratoria de la acción especial de acoso laboral.

Al respecto, téngase en cuenta que la enunciación de las conductas constitutivas del acoso laboral se realizó con la finalidad de demostrar la persecución por razón del fuero de maternidad, pero no para obtener el reintegro por la acción especial de acoso laboral, sino para demostrar el repudiable hecho sobre la presión psicológica indebida, persecución laboral, discriminación y marginamiento a que fue sometida por haber presentado la condición especial de embarazo, maternidad y periodo de lactancia. Asevera que la conducta desarrollada por el empleador se enmarcó en una notoria desafección hacía ella por la maternidad referida, contraviniendo así postulados de normas internacionales, entre otros, los artículos 8º y 9º del Convenio No. 183 de la OIT, instrumento que forma parte integral del bloque de constitucionalidad según el 93 de la Carta Magna.

Que se evaluó el período comprendido entre el 1° de enero de 2015 y el 24 de mayo de 2016, es decir, un mes antes del Radicación n.° 88524 SCLAJPT-10 V.00 18 despido, cuya finalidad era la justificar su aparente bajo rendimiento, teniendo en cuenta los tiempos de incapacidad, de la licencia de maternidad y de las vacaciones. Relata que, en todo caso, independientemente a la referida persecución, discriminación, acoso laboral y demás irregularidades citadas en párrafos anteriores, se evidencia en el plenario el delicado estado de salud de la ex trabajadora, debido a las patologías que padecía al momento de su despido, privándosele del derecho fundamental a la salud, al impedir seguir los tratamientos que sus quebrantos de salud requería urgentemente, los cuales debió posponer por motivo del estado gravidez, pero una vez terminada la licencia de maternidad, retomó. Que se probó con la historia clínica e incapacidades aportadas al expediente, el delicado estado de salud que la ex trabajadora padecía antes, durante y después del embarazo, como consecuencia de la falta de suministro de elementos de protección y seguridad para el desempeño del cargo entre otros; silla ergonómica.

Argumenta que respecto al delicado estado de salud que padecía al momento del despido aquí cuestionado de ilegalidad, la empleadora Global Management S. A. tenía pleno conocimiento, así se desprende de la Comunicación del 3 de junio de 2016; que los elementos de protección que le fueron entregados 20 días antes de la terminación injusta del contrato de trabajo y dos días después de haber elaborado la carta de no renovación el 1° de junio de 2016; con lo cual se demuestra, por una parte que carecía de dichos elementos esenciales para el cumplimiento de sus labores; por otra parte, se acepta la Radicación n.° 88524 SCLAJPT-10 V.00 19 grave patología que padecía en ese momento, la cual requería de tratamientos y terapias permanentes, estudio de la pérdida de la capacidad laboral con posterior valoración para la correspondiente pensión por invalidez, derecho social subjetivo que se cercenó por causa del despido irregular.

Esgrime que como agravante de la patología lumbar se suma que la accionante sufrió un accidente de trabajo que le ocasionó graves complicaciones en la pierna izquierda por el cual fue atendida por el SOAT del vehículo que le atropellara, como consta en documentos de folio 70 al 86 del cuaderno 3 del expediente digital. Patologías que, se insiste, están certificadas en el plenario, pero el sentenciador de segundo grado, solo se limitó a criticar la impugnación, olvidando dar aplicación a las facultades ultra y extra petita que por ministerio de la ley se le conceden exclusivamente al Juez Laboral.

Respecto a la diferencia salarial, vulneración que afecta el derecho fundamental al mínimo vital y móvil, diferente al concepto de salario mínimo, por cuanto aquel derecho hace referencia a lo efectivamente, recibido por el trabajador y que compromete para el cumplimiento de sus obligaciones pecuniarias. Que así lo ha decantado la jurisprudencia de esta Corporación; que el salario es la ventaja patrimonial que se recibe como contrapartida del trabajo subordinado.

En cuanto a su función, además de ser el valor con el que el empresario retribuye el servicio o la puesta a disposición de la fuerza de trabajo, también cumple una misión socioeconómica al procurar el mantenimiento o subsistencia del trabajador y su Radicación n.° 88524 SCLAJPT-10 V.00 20 familia. Por esto, a nivel constitucional y legal goza de especial protección, sobre el asunto se refiere a la sentencia CSJ SL5159-2018.

En lo referente a los conceptos que el empleador determinó como auxilio de formación, auxilio de equipo, medio de transporte, realmente hacían parte del ingreso salarial mensual que tenía, por cuanto dichos emolumentos ingresaban a su patrimonio y sobre éstos debían realizar su declaración de renta; ingresos que también eran tenidos en cuenta por las entidades financieras para el desembolso de los créditos solicitados.

Por otra parte, la sociedad Global Management S.A., en todas y cada una de las certificaciones laborales que expidió a la demandante declaró que el salario mensual devengado era de $3.500.000.oo, documentos que obran en plenario. Aunado a lo anterior, el pago de la licencia de maternidad y las vacaciones se hizo sobre el 100 % de lo devengado como consta en los desprendibles de pago aportados por la demandada.

Alega que la argumentación del ad quem es equivocada, pues ha decantado la jurisprudencia que el contrato de trabajo es de adhesión y la limitación al consentimiento libre y espontáneo se demuestra con la suscripción de un formato en blanco que tuvo que firmar al inicio de la relación laboral; que la costumbre de la sociedad accionada es la de prometer un salario en la oferta del cargo pero, una vez contratado el empleado, modifica las condiciones con la única finalidad de evadir la carga de aportes parafiscales, de seguridad social y prestacional sobre de 100 % de lo devengado por el trabajador.

Radicación n.° 88524 SCLAJPT-10 V.00 21 Con relación al despido injusto lo que se discute es la liquidación de la indemnización, porque el contrato no vencía el 23 de julio de 2016 como equivocadamente lo interpretó el a quo, interpretación avalada por el ad quem, porque se había prorrogado automáticamente del 24 de marzo de 2016 hasta el 23 de marzo de 2017.

Colige que, en resumen, el quebranto de las disposiciones indicadas anteriormente se produjo por la vía indirecta por aplicación indebida de dichas normas, en consecuencia, se negó el reconocimiento y pago de los derechos reclamados por la actora en la demanda. En otro capítulo que denomina demostración del cargo explica que si el ad-quem hubiera analizado y aplicado las normas precitadas como era su deber, se le hubiesen protegido y otorgado los derechos reclamados, que fue víctima de maltrato y atropello laboral, marginamiento, discriminación, persecución y acoso laboral, por el hecho de haber resultado embarazada, posterior maternidad y lactancia; que tampoco se tuvieron en cuenta las patologías derivadas de la falta de elementos de trabajo adecuados, silla ergonómica y accidentes de trabajo, todos debidamente acreditados en el plenario, razón por la cual con prácticas y procedimientos ilegales, disfrazadas de legalidad, fue despedida del empleo, único medio de subsistencia que tenía la actora al momento de su retiro de la empresa demandada.

Radicación n.° 88524 SCLAJPT-10 V.00 22 La violación indirecta de los preceptos legales antes enunciados genera consecuencialmente los siguientes errores de hecho: a)- El Ad quem, en forma deliberada e irresponsable se sustrajo el deber constitucional y legal de realizar el análisis conjunto del flexión probatorio conforme a la regla general de la sana critica allegado legalmente al proceso, a decir verdad, tema medular de la apelación de la sentencia de primera instancia. Valoración probatoria prevista en el artículo 176 del Código General del Proceso. b)- Igualmente, el sentenciador de segunda instancia, sin ningún escrúpulo omitió el estudio de las normas constitucionales y legales que regulan los derechos fundamentales de la ex trabajadora, agredidas de manera insolente por la demandada, lo que constituyen típicas vías de hecho. c)- El Ad quem de manera extraña en la providencia censurada desconoció que la accionante al momento del retiro se encontraba amparada de tres condiciones especiales, y protegida con normas también especiales, entre otros, i).

Tratamiento médico asistencial por los graves quebrantos de salud al momento en que sobrevino el despido, como consecuencia de la falta de elementos de protección y seguridad – silla ergonómica considerada como enfermedad profesional, ii), Accidente de trabajo, iii) periodo de lactancia, iv) Madre cabeza de familia, v) Las prácticas y procedimientos irregulares realizadas por la demandada contra la actora como consecuencia de encontrarse en las anteriores condiciones, las cuales originaron finalmente el despido, vi) Condiciones de inferioridad en que se encontraba la accionante frente al empleador.

Agrega que otro error cometido por el Tribunal respecto de la falta del análisis conjunto de las pruebas allegadas legalmente al proceso, que permitió confirmar la sentencia censurada, teniendo en cuenta en el caso sub- examine, es el despido injusto planteado en las pretensiones de la demanda, no fue controvertido por la accionada y está aceptado en la contestación, por lo tanto, lo que se discute en esta acción, es la terminación ineficaz del vínculo laboral, toda vez que el contrato no vencía el 23 de julio de 2016 como de mala fe lo Radicación n.° 88524 SCLAJPT-10 V.00 23 sostiene la accionada, sino el 23 de marzo de 2017, de suyo violatoria a la constitución y a las leyes que regulan la materia.

Quiere decir lo anterior, que el acto jurídico, contrato de trabajo, allegado al proceso como prueba no fue estudiado su contenido frente a las normas que regulan sus diferentes formas de renovarse, prorrogarse y terminarse. Aclarando que solo existió un contrato firmado entre las partes, el cual fue vertido al proceso como prueba que milita a folio 39 y 40 del cuaderno principal (cuaderno 3 del expediente digital), obra el Contrato de Trabajo a Término Fijo Inferior a un año suscrito el 24 de marzo de 2011 y a folios 110, 111 y 112 reposan certificaciones laborales expedidas por la Coordinadora de Talento Humano de la sociedad llamada a juicio, en donde hace constar que la aquí demandante “labora en la empresa desde el 24 de marzo de 2011…con un contrato a término fijo” y no desde el 23 de julio de 2011 como erróneamente lo concluyó el Tribunal Superior.

Expone, que entre las partes se suscribió un solo contrato, el cual no tuvo ninguna modificación, cuyos extremos temporales fueron aceptados por la parte demandada, al contestar la demanda. Dicho contrato, al vencimiento de su periodo de prueba y sus consecutivas prórrogas, pasó de ser un contrato con un término de duración de cuatro meses, a un contrato de trabajo a término fijo a un año, porque así está previsto en el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo.

Plantea que el sentenciador de segunda instancia, comete grave error de hecho al no tener las historias clínicas y todas la pruebas allegadas al proceso con las cuales se acredita la enfermedad profesional que adquirió durante el tiempo que laboró en las instalaciones de Servientrega, empresa auditada por Global Management, razón por la cual con frecuencia requería de atención médica especializada, permisos en horas laborales que no fueron del agrado de los directivos de la Radicación n.° 88524 SCLAJPT-10 V.00 24 empresa, sin tener en cuenta que se trataba del cumplimiento de citas médicas programadas por la EPS para el correspondiente tratamiento de la enfermedad adquirida en el desempeño del cargo, se repite, por falta de silla ergonómica.

Refiere que se anexó como prueba la certificación de la EPS. Atención de Cuidarte tu Salud SAS donde ordena 10 sesiones de terapias en zona lumbar. En enero de 2015 fue valorada por ortopedia y traumatología de la Clínica del Occidente remitida por su EPS Coomeva con las siguientes indicaciones: «…VALORACIÓN POR MEDICINA LABORAL, RECOMENDACIONES: EVITAR POSICIONES PROLONGADAS O MOVIMIENTOS REPETITIVOS DE COLUMNA, NO LEVANTAR PESO DE MÁS DE 10 KG SOLO, USO DE SILLAS ERGONÓMICAS», «CONTROL ABIERTO POR CIRUGÍA DE COLUMNA», «VALORACIÓN POR FISIATRÍA», «FISIOTERAPIA N° 10°», por dicha razón en abril de 2015 fue remitida a medicina laboral y medicina física y rehabilitación por la EPS Coomeva, pero por el embarazo no le fue posible realizar, por lo cual se retomó en 2016.

Comenta que otra equivocación cometida por el fallador de segunda instancia no se pronunció respecto de la confesión judicial realizada por el representante legal de la demandada, al absolver el interrogatorio de parte, de cuya declaración se transcribe: 1. ¿Manifieste al despacho sí o no que Global Management S.A., solo hasta el 3 de junio de 2016 le suministró los elementos ergonómicos a la ingeniera Norma Constanza Ossa Giraldo para que realizara las labores en la empresa? R/ No me consta no es mi deber en la compañía 2.

Cuéntele al juzgado como es cierto sí o no que los directivos de la empresa demanda sabían que la silla y demás elementos Radicación n.° 88524 SCLAJPT-10 V.00 25 ergonómicos eran elementos de trabajo esenciales para que la ingeniera Norma Constanza Ossa Giraldo realizara sus labores diarias en la empresa? R/ Si es cierto, y además hace parte del sistema de seguridad y salud en el trabajo que es normativo para todas las empresas en Colombia. 3.Expliquele al despacho las razones por las cuales la empresa demanda no le hubiese suministrado oportunamente los referidos elementos a la demandante Norma Constanza Ossa Giraldo? R/ Como lo respondí en la pregunta número 2 no me consta, porque no es mi responsabilidad en el área, eso hay un área definida para tal fin. 4.

¿Diga el interrogado sí o no que las directivas de la empresa demandada que el día 16 de septiembre de 2013, la ingeniera Norma Constanza Ossa Giraldo, cuando se disponía a tomar los alimentos sufrió una caída como consecuencia de un esguince en el tobillo derecho? R/ No me consta, debe obrar en el expediente un documento que así lo acredite.

(…) 7. Cuéntele al despacho como es cierto sí o no que usted como jefe inmediato de la ingeniera Norma Constanza Ossa Giraldo, deliberadamente le quitaba las funciones propias del cargo que tenía asignadas y se les entregaba para que la realizara Natalia Cadena y Oscar Franco? R/ No es cierto, era un equipo de trabajo el líder tiene la facultad para asignar tareas y trabajos conforme al portafolio o manual de funciones de la empresa.

Concluye que, de manera clara, concreta y espontánea, confesó que él tenía facultades para realizar esta clase de nombramientos y reconocimientos relacionados con la diferenciación del salario y funciones, desconociendo el sentenciador de instancia esta importante prueba, pilar fundamental de los principios rectores del derecho laboral contenido en el artículo 143 del Estatuto Procesal que tampoco se pronunció de la tacha de sospechoso el testimonio de la declarante Angela Piedad Ossa Giraldo, planteada por el apoderado de la parte demandada, lo que quiere decir, que dicha declaración, por ministerio de la ley, está incólume, en tal sentido debe igualmente valorar su contenido, no hacerlo simplemente se vulneró el principio constitucional del debido proceso y derecho a la defensa.

Radicación n.° 88524 SCLAJPT-10 V.00 26 Agrega que no se valoró el contenido de la declaración de la testigo Sandra Yovana Sanabria Sereno quien con lujo de detalles depuso con claridad y sensatez todo lo que le constaba relacionado con el accidente laboral sufrido por la demandante, pues para la época de los hecho ella se desempeñaba como jefe de brigada primer respondiente de servientrega, quien sobre el particular, transcribe la declaración para decir que era contundente de quien fuere la jefe de brigada y quien afirmó con seguridad que no tenía un puesto ergonómico que cumpliera con todos sus requisitos para ejercer su labor y que la demandante siempre manifestó esa inconformidad y que manifestaba tener mucho dolor.

Así mismo, el testimonio de la brigadista que tuvo conocimiento directo de las condiciones de falta de ergonomía, de las conductas de persecución laboral y discriminación hacia la actora, no fue tenido en cuenta ni le mereció ningún valor probatorio ni a la primera ni a la segunda instancia, pese a no haber sido tachado de falso. Que otro yerro protuberante, cometido por el juez de alzada al no tener en cuenta que a la fecha de la desvinculación estaba amparada por fuero especial de: maternidad, madre cabeza de familia, en tratamiento médico asistencial, accidente de trabajo, lo que hacen ilegal dicho retiro, en consecuencia, debe ser reintegrada en la forma solicitada con el reconocimiento y pago de todos los conceptos y valores reclamados en la demanda.

Radicación n.° 88524 SCLAJPT-10 V.00 27 Insisten que, el juzgador de segundo grado, incurre en error de hecho al no tener en cuenta las diferentes maniobras irreverentes e irresponsables que realizó la demandada relacionada con el cúmulo de actuaciones ilegales que se configuran en persecución y acoso laboral, marginamiento, discriminación y profundo desprecio que se evidencia con dichas actuaciones con las cuales finalmente concluyó con el retiro definitivo.

Otro yerro imperdonable cometido por el Ad – quem, es considerar las facultades ultra y extra petita solicitadas como una pretensión legal y no a las pruebas como equivocadamente lo manifiesta la sala de decisión. Arguyó que el juez de alzada al resolver quebrantó los derechos sustanciales que le asisten, pues estos prevalecen frente al puramente formal, así está definido por la Corte Suprema de Justicia Sala Civil.

VII. RÉPLICA Menciona que el escrito de la demanda presenta innumerables e insaneables errores técnicos, como son la falta de claridad del alcance de la impugnación, siendo confuso, indefinido, nada claro en su argumentación y lo que realmente refiere como violación indirecta, pero que en algunas partes alude a no interpretación y aplicación de las normas señaladas, entre otros muchos errores.

Expone una serie de argumentos desordenados, y sin lograr determinar las falencias en las que incurrió el Tribunal, Radicación n.° 88524 SCLAJPT-10 V.00 28 para considerar violadas de manera indirecta las normas señaladas. Que también omitió la acusación de un precepto legal sustantivo de alcance nacional, tal y como lo exige el lit a), numeral 5.° del artículo 90 del CPTSS, con lo cual, el cargo carece de proposición jurídica, sin que le sea posible a la Corte enmendar esta falencia, ello en virtud de la naturaleza dispositiva del recurso extraordinario de casación. (CSJ SL2814-2019).

Como se colige de lo antes memorado, quien decida enfocar su ataque por este sendero, debe por lo menos: i) mencionar en qué consistió el error ostensible; ii) enlistar los medios probatorios mal apreciados o no valorados; iii) explicar respecto a cada uno de ellos qué es lo que acreditan, para conducir así a un rediseño del escenario fáctico; y iv) la incidencia en la decisión final.

Lo anterior, para indicar que dentro de lo presentado en el «Fundamento del cargo» como en el acápite de la «Demostración del Cargo», brillo por su ausencia cualquiera de los enfoques mencionados, orientando su discurso a un alegato de conclusión mal estructurado del porque se debió en su parecer conceder las pretensiones, pero nunca a demostrar la violación de la ley sustancial por parte del Tribunal en la vía indirecta.

En lo que tiene que ver con ser madre cabeza de familia, no fue demostrado dentro del trámite del proceso, por el contrario, quedo demostrado que estaba casada, que contaba con el apoyo de su esposo y familia, hermanas y padres. Radicación n.° 88524 SCLAJPT-10 V.00 29 Respecto de los salarios, tampoco fue objeto del recurso de apelación, así como se demostró que los salarios correspondían a los indicados en su liquidación de prestaciones, y de los cuales nunca hubo reproche.

VIII. CONSIDERACIONES Planteadas, así las cosas, se debe recordar que la demanda de casación debe ceñirse, de conformidad al artículo 90 del CPTSS, al estricto rigor técnico que su formulación y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza y categoría está sometida en su planteamiento a una técnica especial y precisa, que, de no cumplirse, impide su decisión de fondo tal como acontece en el sub lite.

Así mismo, en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto.

Al respecto esta Sala en sentencia CSJ SL3849-2021, estableció: Radicación n.° 88524 SCLAJPT-10 V.00 30 La demanda de casación debe ser clara, concreta, puntual, ajustarse a las formalidades y las reglas previstas para su procedencia y está sometida a una técnica especial, toda vez que no comporta una tercera instancia. Así lo ha rememorado esta corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL2605-2021, en la que se precisó: Para resolver este asunto, debe recordarse que, en forma reiterada, esta Sala de la Corte ha insistido que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el recurrente pueda presentar sin ninguna técnica las inconformidades que lo separan del fallo de segunda instancia. En sentencias CSJ SL771-2021, CSJ SL1592-2020 y CSJ SL5618- 2019, entre muchas otras, en las que se recordó lo expuesto en la CSJ SL390-2018, sobre el particular se dijo: Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo del recurso extraordinario, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustente el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política.

Visto lo anterior, se encuentra que el escrito con el que se pretende sustentar la acusación contiene graves deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad de los cargos propuestos y que no es factible subsanar, por las siguientes razones: 1. Alcance de la impugnación El alcance de la impugnación, que en casación es el petitum de la demanda, en donde el recurrente debe pedir a la Corte, con la mayor claridad posible lo que se pretende de ella, Radicación n.° 88524 SCLAJPT-10 V.00 31 resulta técnicamente defectuoso, ya que si bien en el escrito contentivo del recurso, solicitó se debe casar el fallo del Tribunal, no le indicó a la Corte, cuál es realmente la actividad que debe emprender después de obtenido el quebrantamiento de la decisión de segundo grado, ya que únicamente se limitó a mencionar como se debía reemplazar dicha decisión, pero no señaló si el fallo de primer grado, debía ser confirmado, modificado o revocado, lo cual imposibilita la adopción de cualquier determinación en sede de instancia respecto de esta sentencia, dado el carácter estrictamente rogado del recurso, pues como bien se ha sostenido sin su adecuada formulación no le es posible a la Corte estudiar la demanda, pues ello le impide delimitar el ámbito de su actuación. Sobre el tema esta Corporación en reciente pronunciamiento, advirtió: 1.- El numeral 4º del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, establece que la demanda debe contener «la declaración del alcance de la impugnación», que como lo ha reiterado la Sala consiste en la indicación de lo que «(…) se debe casar, es decir, la parte de la sentencia acusada que debe quebrarse, o la totalidad de la misma, conforme a las circunstancias del caso; la actividad de la Corte en sede de instancia, o sea señalar si el fallo de primera instancia debe confirmarse, revocarse o modificarse; y en estos dos últimos casos, qué debe disponerse como reemplazo» (CSJ SL, 20 oct. 2005, rad. 24440). […] Significa lo anterior, que le correspondía al recurrente acusar la decisión del Tribunal, e impetrar en sede de instancia, lo que pretendía frente a la decisión de primer grado, esto es, su confirmación, modificación o revocatoria y, en estos dos últimos casos, cuál sería la decisión de reemplazo, pero nunca en los términos como está formulado.

(sentencia CSJ SL10092-2017) Radicación n.° 88524 SCLAJPT-10 V.00 32 Aun si con laxitud entendiera que lo pretendido es que se case la sentencia de segunda instancia y se revoque la de primera, lo que cierto es que a nada conduciría, pues comete otras impropiedades que impide el estudio de fondo de la acusación. 2. Acerca del cargo único..

En la proposición jurídica denuncia la violación de varios preceptos adjetivos sin acudir a una violación de medio en el sentido que, «Los textos de naturaleza procesal solamente se pueden acusar por violación medio y en relación con los de carácter sustancial, ya que la infracción de la ley en realidad se produce inicialmente sobre aquellos que son el vehículo para alcanzar los preceptos sustanciales» (CSJ SL1379-2019), ni siquiera explicó, como era de su carga, de qué manera la violación de los cánones procesales a que se refiere desató la de las normas sustantivas que incorporan el derecho pretendido, enlistadas en el acervo jurídico del ataque, requisito indispensable que la jurisprudencia ha destacado como falencia insuperable (CSJ AL733-2019 que reiteró la sentencia CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 34401).

A pesar de que señala como motivo de violación la aplicación indebida en el desarrollo del cargo se refiere indistintamente a la omisión de normas constitucionales y legales y al análisis de dichos preceptos, con lo que no solo deja de sustentar el motivo de violación escogido, sino que confunde los conceptos de vulneración de la ley sustancial que son diferentes y excluyentes entre sí; como son la infracción directa Radicación n.° 88524 SCLAJPT-10 V.00 33 cuando el sentenciador omite por ignorancia o rebeldía dar aplicación del canon llamado a regular el asunto, la aplicación indebida que se presenta si se equivoca en el empleo de la norma y la interpretación errónea que ocurre cuando le da una hermenéutica que no corresponde, además de ser este último exclusivo de la vía directa, por lo que no es posible entremezclarlos.

En la extensa argumentación incluye varias temáticas de manera desconectada como cuando se refiere a que se presentó una posible nulidad por haberse omitido registrar la fecha y hora en que se profirió el fallo de segunda instancia, no obstante, debe señalarse que las nulidades procesales de las que conoce la Corte son única y exclusivamente aquéllas que puedan predicarse del trámite o actuación surtidos con ocasión del recurso extraordinario de casación, en tanto, las que se hubieren podido generarse en las instancias deben alegarse en su oportunidad, ante la respectiva instancia. Además, es de precisar que en el acta se lee claramente que el fallo se profirió el 10 de octubre 2019 y cuando interpuso el recurso de casación señaló que era contra la sentencia de segunda instancia proferida en dicha fecha.

Al respecto esta Sala en sentencia CSJ SL5168-2021, expresó: Adicionalmente, el marco normativo que regula el recurso de casación está diseñado para controvertir errores in judicando mas no in procedendo, esto es, que no se puede utilizar como correctivo alterno para subsanar irregularidades procesales que bien pudieron ser remediadas con los mecanismos consagrados en el ordenamiento, o que quedaron incólumes por decisión en las Radicación n.° 88524 SCLAJPT-10 V.00 34 instancias o tácitamente resueltas por la acción u omisión de las partes.

Plantea la acusación por la vía de indirecta por la comisión de errores de hecho, al respecto es preciso recordar que, de acuerdo con lo normado en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, que modificó el artículo 23 de la Ley16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que el cargo exprese las razones que lo demuestran y, a más de esto, como lo ha dicho esta Corporación, que los desatinos aparezcan notorios, protuberantes y manifiestos, por provenir de la falta de apreciación o de la errada valoración de una o más pruebas calificadas como son: i) la confesión judicial, ii) el documento auténtico y iii) la inspección judicial.

Así mismo, esta Corte ha determinado que cuando en sede extraordinaria se acusa la violación indirecta de normas de carácter sustancial, es deber del recurrente además, de indicar los supuestos yerros fácticos atribuidos al sentenciador e individualizar las pruebas, señalar de modo objetivo el contenido de los medios de convicción, así como el valor atribuido por el juzgador y la incidencia de estos en las conclusiones del fallo impugnado, requisitos que indudablemente en la demostración del cargo, el censor no cumplió de manera íntegra.

Lo anterior, por cuanto enuncia unos supuestos errores de hecho, pero el segundo de ellos no corresponde a un yerro fáctico, sino que es asunto eminentemente jurídico, pues indica que el Tribunal omitió el estudio de las normas constitucionales y legales que regulan los derechos Radicación n.° 88524 SCLAJPT-10 V.00 35 fundamentales de la extrabajadora y, además, no concreta cuales son los elementos de juicio que fueron mal apreciados o no estimados sustentando la razón de su dicho.

En efecto, en el desarrollo de la acusación en lo que llamó fundamentos del cargo se refiere a una serie de hechos y a algunas pruebas, pero sin concretar, cuál fue el yerro del Tribunal frente a ellas y su incidencia en el fallo, ya que se limita a indicar lo que en su criterio se desprende de las mismas y aunque en el acápite que denominó demostración del cargo alude algunos elementos de juicio tampoco logra sustentar ningún yerro factico protuberante; pues lo que indica es que el contrato de trabajo no se estudió su contenido frente a las normas que regulan sus diferentes formas de renovarse, prorrogarse y terminarse.

Aunado a lo anterior, se refiere a que el Tribunal no se pronunció respecto de la confesión del representante legal de la demandada en el interrogatorio de parte; sin embargo, es sabido que dicho elemento probatorio no es apto en casación a menos que contenga confesión en los términos del artículo 191 del CGP, lo que no ocurre en este caso, pues de las afirmaciones transcritas no se vislumbra que recaigan sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria, pues lo único que aceptó es que los elementos de trabajo eran esenciales para la labor de la actora y que hacía parte del sistema de seguridad en salud, pero no está aceptando que no se le entregaron, puesto que a las preguntas relacionadas con el suministro, lo que indicó fue que no le consta, porque no era Radicación n.° 88524 SCLAJPT-10 V.00 36 su responsabilidad, que había un área para tal fin; así tampoco se observa que haya confesado que tenía facultades para realizar nombramientos y reconocimientos relacionados con la diferenciación del salario y funciones; lo que señala es que el líder del equipo tenía facultad para asignar tareas conforme al manual de funciones.

Al respecto esta Sala en sentencia CSJ SL4802-2021, expuso: El interrogatorio de parte que absolvió el demandante sólo es susceptible de estudio en el recurso extraordinario si contiene confesión, esto es, una manifestación que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas a su deponente o que favorezcan a la parte contraria, de acuerdo con la restricción contenida en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969 y la descripción normativa del artículo 191 del CGP.

Enseguida se alude a que no se valoraron los testimonios de Sandra Yovana Sanabria Sereno y de la brigadista que tuvo conocimiento directo de las condiciones de falta de ergonomía, de las conductas de persecución laboral y discriminación, cuando es sabido que la testimonial no es prueba hábil en casación laboral y solo en caso de haberse denunciado una calificada y haber prosperado la acusación sobre ésta, que no es el caso, procedería su estudio, de suerte que la censura no podía estructurar los yerros fácticos denunciados sobre estos medios de convicción, de conformidad al artículo 7º de la Ley 16 de 1969.

Sobre el asunto en sentencia CSJ SL4706-2021, se explicó: Radicación n.° 88524 SCLAJPT-10 V.00 37 En las dos últimas acusaciones se observa que el recurrente hace mención a las pruebas testimoniales; sin embargo, olvida el impugnante que con profusión ha dicho la Sala, que tal probanza no constituyen un medio de convicción hábil en materia de casación laboral con la que se pueda estructurar un desacierto fáctico, en tanto que solo lo son el documento auténtico, la confesión judicial e inspección judicial (art. 7 Ley 16 de 1969); si bien se ha admitido su análisis en algunos casos, ello ocurre siempre y cuando se demuestre la ocurrencia de protuberantes y evidentes errores de esta estirpe, con elementos probatorios calificados en el recurso extraordinario, lo que no sucede en el asunto bajo examen.

Aunado a lo anterior, la recurrente trae a casación temas que no fueron objeto del recurso de apelación como la afectación del estado de salud que padecía como consecuencia de la falta de suministro de elementos de protección y seguridad para el desempeño del cargo; que estaba probada la enfermedad profesional que adquirió durante el tiempo de la relación laboral y sobre el despido injusto cuando alega que lo que discute es la liquidación de la indemnización, porque el contrato no vencía el 23 de julio de 2016 como equivocadamente lo interpretó el a quo, hermenéutica que fue avalada por el ad quem, porque se había prorrogado automáticamente del 24 de marzo de 2016 hasta el 23 de marzo de 2017.

Por tanto, para dar al traste con la acusación, basta con decir, que el Tribunal no pudo cometer yerro al respecto, por la potísima razón de que, en la decisión impugnada, no se estudiaron los temas que propone la censura y, en consecuencia, mal pudo dicho juzgador haber cometido un yerro sobre un aspecto que no fue objeto de pronunciamiento alguno. Radicación n.° 88524 SCLAJPT-10 V.00 38 Lo anterior, por cuanto en el recurso de apelación no se planteó sobre estos temas ningún cuestionamiento al fallo de primera instancia, pues dicho recurso centró en que el caudal probatorio no fue valorado en su conjunto; que la demandada no desvirtuó los hechos de la demanda, que la terminación del contrato estuvo precedida de acoso laboral por haber estado en condición de embarazo, maternidad y lactancia, que era madre cabeza de familia por lo que merecía especial protección, sobre el reajuste de salarios y prestaciones, la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización del artículo 65 del CST.

De ahí que, el Tribunal acatando lo preceptuado en el artículo 66A del CPTSS, solo revisó los puntos materia de inconformidad propuestos en los recursos de alzada de las partes, lo que explica por qué el ad quem no se pronunció al respecto, tampoco es viable que pretenda discutir estos asuntos en casación, pues al no haber apelado la decisión del a quo en este aspecto, se entiende que se conformó o consintió la misma.

Por tanto, perdió la oportunidad de plantear su reclamo en el recurso extraordinario, además que se estaría dando cabida a un hecho que no fue discutido en segunda instancia y se podría llegar a afectar el derecho de defensa de la contraparte. Al respecto, esta Sala en sentencia CSJ SL5565-2021, expuso: Así, la Corte advierte que los argumentos esgrimidos en apelación estuvieron dirigidos única y exclusivamente a atacar el Radicación n.° 88524 SCLAJPT-10 V.00 39 reconocimiento del reajuste pensional anual del 15% como un derecho de los pensionados de Electricaribe S.A. E.S.P., y en ningún caso a desvirtuar el hecho que el actor solo tuviera derecho a trece mesadas pensionales y no catorce.

Por ello, dado que la controversia que aquí se plantea no fue objeto de apelación por la entidad recurrente, el recurso de casación no es el medio idóneo para corregir los posibles yerros en los que pudo incurrir el a quo, ya que estos han debido ser propuestos por el interesado en las etapas previstas por la ley y durante el trámite de las instancias.

Sobre esto último, la Sala ha indicado que al juez de segundo grado no puede exigírsele que actúe más allá de su ámbito de competencia, el cual es fijado por las partes en sus respectivos recursos (CSJ SL646-2013). Así mismo, sea de precisar que las facultades ultra y extra petita son exclusivas de los jueces de única y primera instancia, los jueces de segunda instancia no pueden hacer uso de ellas al no estar contempladas dentro de sus funciones legales, salvo y excepcionalmente cuando se trate de derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, siempre y cuando hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente probados, lo cual no ocurrió en este caso. 3.

La sustentación del recurso extraordinario no puede convertirse en un alegato de instancia. Como si lo anterior, fuera poco, la sustentación de los cargos, se asemeja más a un alegato propio de las instancias, que a una argumentación adecuada y concisa, en la que la censura cumpla con la obligación de demostrar de forma clara y coherente los eventuales yerros en que, a su juicio, incurrió el Tribunal al adoptar la decisión impugnada, que sea propio de un recurso extraordinario de casación, dejando incólumes los fundamentos de la sentencia, porque se recuerda que el Radicación n.° 88524 SCLAJPT-10 V.00 40 ejercicio argumentativo debe apuntar a la confrontación de la sentencia con la ley.

En definitiva, la censura no observó lo dispuesto en el artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social ni lo adoctrinado por esta Sala de la Corte, en el sentido de que, para el análisis de la demanda de casación y su estudio de fondo, como ya se mencionó, debe ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido.

Finalmente, recuerda la Sala que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia, ni admite argumentos formulados como alegatos de instancia; así lo ha dicho de forma reiterada esta Corporación, en sentencia CSJ SL17901-2017, citando la CSJ SL4281-2017, donde se precisó: Reitera, una vez más, la Corte que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante puede exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere.

Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Radicación n.° 88524 SCLAJPT-10 V.00 41 Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Con todo, al margen de lo anterior es preciso agregar que para el momento en que se presentó el despido de la accionante, esto es el 24 de junio de 2016, ya no gozaba de protección alguna en razón de su embarazo o lactancia, pues tal periodo había culminado el 25 de mayo de 2016, como consta en la notificación de hora de amamantamiento que aparece a folio 63 del cuaderno principal y se corrobora con la fecha de nacimiento del menor 25 de noviembre de 2015, que aparece en registro civil a folio 105 ibidem.

Sobre la protección consagrada en el artículo 239 del CST esta Sala en sentencia SL1951-2021explicó: Aunado a lo anterior, la decisión del Colegiado encuentra respaldo en el criterio de la Sala plasmado, entre otras, en las sentencias CSJ SL SL1319-2018 y CSJ SL1097-2019, en el entendido que la protección laboral prevista en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, se encuentra dotada de una presunción durante los tres primeros meses después del parto, y luego de ese periodo, le corresponde a la demandante demostrar que el despido obedeció a la lactancia; al reiterar aquellas decisiones, en la sentencia CSJ SL3733-2018 la Sala expuso: Pues bien, debe indicarse, que en ningún yerro jurídico incurrió el juez de segunda instancia, pues ciertamente la intelección que le dio a los preceptos legales que consagran la nulidad del despido de la trabajadora que esté disfrutando de licencia por maternidad o parto, y el descanso remunerado por lactancia; en efecto, la línea de pensamiento de esta Sala de la Corte, ha distinguido el periodo de protección de tres meses posteriores al parto que tiene la madre, durante el cual no puede ser despedida sin la autorización previa del Ministerio del Trabajo ( art. 239 CST), respecto del tiempo de amparo para la lactante correspondientes al segundo trimestre, después del alumbramiento (art. 241 CST).

Radicación n.° 88524 SCLAJPT-10 V.00 42 Para el primer evento, la Sala ha entendido, que conforme a la disposición legal del 239 del CST, existe una presunción de que el despido ocurrido dentro del periodo de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, ha tenido como origen el estado de embarazo de la trabajadora, en cuyo caso, le corresponde al empleador desvirtuarla y acreditar que ello tuvo como razón en una de las justas causas establecidas en los artículos 62 y 63 del CST.

Ahora, para el caso del segundo trimestre siguiente al nacimiento del hijo, en el que se debe dar el descanso para lactancia, si bien resulta claro que permanece la protección de no ser despedida en razón de tal circunstancia, la carga probatoria en la demostración de que el finiquito contractual obedece a ese motivo, debe ser acreditado por la actora, ello por cuanto, una interpretación diferente del artículo 241 del CST, conllevaría a ampliar la sanción de ineficacia del despido en los términos que prevé el precepto 239 ibídem, y que solo se extiende hasta los tres meses posteriores al parto, como expresamente lo prevé dicho precepto.

En consecuencia, el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de Norma Constanza Ossa Giraldo y a favor de Global Management S. A., por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fija como agencias en derecho la suma de $4.400.000, que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diez (10) de octubre de dos mil diecinueve (2019), dentro del proceso ordinario laboral seguido por NORMA Radicación n.° 88524 SCLAJPT-10 V.00 43 CONSTANZA OSSA GIRALDO contra GLOBAL MANAGEMENT S. A. Costas, como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 88524 SCLAJPT-10 V.00 44