SL2978-2022 — Corte Suprema

SL2978-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Decreto 1650 de 1977Decreto 1887 de 1994Decreto 2078 de 1940Decreto 2665 de 1988Ley 100 de 1993Ley 222 de 1995Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - La calidad de administrador del Fondo Nacional del Café que tiene la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, a la luz de lo dictado por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU1023-2001 permite deducir su responsabilidad en el pago de los derechos pensionales de los trabajadores Tesis: «El punto relativo a la responsabilidad subsidiaria fue abordado por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU-1023-2001, misma que cita el recurrente como estribo de sus pedimentos, y en ella, el alto tribunal deja en claro que la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia subsiste mientras la CIFM se encuentre en imposibilidad de asumir los pasivos pensionales de sus ex-trabajadores. Textualmente dijo lo siguiente: “En consecuencia, existe subordinación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, en liquidación obligatoria, frente a la Federación Nacional de Cafeteros, la cual se traduce, en las condiciones que señalan el artículo 27 y el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en la presunción de responsabilidad subsidiaria de la Federación por las obligaciones de la CIFM. Se reitera, en los términos de la sentencia C-510 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, que “no se trata de una responsabilidad principal sino subsidiaria, esto es, la sociedad matriz no está obligada al pago de las acreencias sino bajo el supuesto de que él no pueda ser asumido por la subordinada, lo que, unido a la hipótesis legal de que las actuaciones provenientes de aquélla tienen lugar en virtud de la subordinación y en interés de la matriz o de otras subordinadas, apenas busca restablecer el equilibrio entre deudor y acreedores, impidiendo que éstos resulten defraudados”. (…) Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante". Lo expuesto hasta ahora deja sin piso la acusación formulada por el casacionista por la vía jurídica, pues no incurrió el Tribunal en desacierto al momento de aplicar la presunción de que trata el parágrafo del artículo 148 del Código de Comercio, ya que al estar claramente demostrado que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia fue la empresa matriz, controlante y accionista mayoritaria de la Flota Mercante, era apenas obvio que sus decisiones tuviesen repercusiones en el rumbo empresarial de esta y, a no dudarlo, tales determinaciones provocaron su liquidación». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «Conviene precisar que la actual línea de criterio de esta Corte sobre este tema está plenamente definida, en el sentido que, incluso en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores porque el ISS no los había llamado a su inscripción, quedaron obligados a contribuir con el título pensional por dichos períodos. Lo anterior, con el objetivo fundamental de que el trabajador no vea menoscabado su eventual derecho pensional, por la ausencia del requisito de semanas necesarias para acceder a dicha prestación. Ello es así, porque el empleador tenía a su cargo garantizar los riesgos IVM, de manera que al momento en que los mismos fueron subrogados por el ISS, continuaba con la obligación de trasladar los respectivos aportes, correspondientes a los tiempos en que el afiliado desarrolló la prestación personal del servicio en su favor. En efecto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica, ha definido que el empleador que no afilie a su trabajador al Sistema de Seguridad Social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), y, por tanto, debe asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019). Sobre este punto, recientemente, en la providencia CSJ SL2879-2020, reiterada en la CSJ SL1259-2021, se afirmó: "Bajo ese contexto normativo, la Sala estima que el Tribunal no cometió los errores que se le endilgan, por las razones que se explican a continuación. En primer lugar, porque se avino a la jurisprudencia de esta Corporación que admite el pago del título pensional a cargo del empleador en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura territorial del ISS. La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020). Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley. Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. No sobra destacar que, a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario. En efecto, desde la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones subsisten, aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. De ahí que, se reitera, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores asumen a través de un título pensional las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones". [subrayas fuera del texto] En consecuencia, los razonamientos del Tribunal no fueron desacertados y es plausible que extendiera ese criterio al caso de la ahora recurrente, así esta actúe solo como responsable solidaria de una obligación que está en cabeza del patrimonio autónomo que hoy representa al extinto dador de empleo». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «Al respecto se debe precisar que cuando se habla de cálculo actuarial este equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión, como resultado de una ausencia de afiliación, cualquiera sea la causa de esta, mientras que, si hace referencia a una proyección de cotizaciones o aportes, esta procede en cuestiones relacionadas con la mora en periodos de cotización, caso en el cual debe existir previamente una afiliación, de donde se colige que lo viable en este asunto es el pago del mismo (CSJ SL1598-2021), que está en su totalidad a cargo del empleador o, en casos como el presente, en el que dicho ente está extinguido, del mecanismo sucesoral legalmente dispuesto para cubrir las obligaciones derivadas de su pasivo pensional. Así las cosas, no le asiste la razón a la censura en cuanto se entiende, con base en el criterio explicado, que al trabajador no le toca asumir una proporción del cálculo actuarial, porque no es una simple estimación de cotizaciones adeudadas, sino la subrogación de una obligación que correspondía al empleador. Se advierte que el motivo por el cual este último debe asumir íntegramente la citada erogación reside en que, durante el periodo de no afiliación por falta de cobertura, fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal lapso la obligación estuvo totalmente a su cargo, porque la norma que ordenaba que los empleadores encargados de reconocer pensiones hicieran los aprovisionamientos respectivos no incluía como obligados al Estado ni al trabajador; así que no es posible imponerles ahora tal carga, por lo que no resulta viable que el valor del título pensional sea distribuido en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la impugnante (CSJ SL1598-2021). En este mismo sentido, en la providencia CSJ SL673-2021, la Corte explicó: "En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh. Al respecto, encuentra la Sala que no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que “El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador” El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente a cargo del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dadiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual “el empleador o la caja” deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional” Finalmente, en lo que tiene que ver con el pago del título pensional, se recuerda que para la recurrente es una obligación subsidiaria y que el mismo obedece al valor del cálculo actuarial emitido por Colpensiones, teniendo como variables tanto el tiempo laborado por Gustavo Rojas Lizarazo y en el que no se registraron aportes, como los porcentajes que por ley le corresponda asumir al empleador sobre dichas cotizaciones». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, territorial o por actividad, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores, máxime cuando se trata de períodos en que aquellos estaban a su cargo y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente para el reconocimiento de la pensión de vejez RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas que se consideran fueron omitidas o mal valoradas Tesis: «Bajo ese precepto que, se itera, es desvirtuable, le corresponde al recurrente adosar pruebas de las cuales se puedan evidenciar, con nitidez, no sólo los yerros cometidos por el sentenciador al abordar el estudio de las piezas demostrativas, sino también que el estado concordatario de la empresa controlada se produjo por causas diferentes a las actuaciones de la matriz o controlante. Es decir, es menester al recurrente efectuar un análisis puramente probatorio y encauzar el ataque por la vía de los hechos, denunciando en sede de casación las pruebas que considera erróneamente apreciadas o mal valoradas por el ad quem, explicando de qué manera su correcto entendimiento o su simple valoración, en términos del artículo 61 del CPTSS, hubiese destruido la presunción en su contra, variando así la decisión en pro de los intereses de la parte que representa». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - En el recurso de casación es necesario acusar la norma de derecho sustancial de alcance nacional que contenga el derecho reclamado Tesis: «Adicionalmente, si el cargo fundado en una presunta infracción a la ley sustancial, tiene como propósito demostrar que la responsabilidad subsidiaria se encontraba en cabeza de la Nación y no de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, era obligación del casacionista denunciar la norma legal de la cual manaba semejante deber, pero de las invocadas en la acusación ninguna contiene una preceptiva de tal proporción. En otras palabras, no se advierte del listado normativo que enuncia el censor en el cargo, una disposición de la cual se pueda, siquiera inferir que, la Nación, debe responder patrimonialmente por las mesadas pensionales de unos trabajadores que pertenecieron a una empresa privada como lo fue la Flota Mercante, o bien que deba, con la misma finalidad, afectar los recursos del Fondo Nacional del Café, cuya naturaleza es parafiscal». CONSIDERACIONES I: Sea lo primero, precisar que, la responsabilidad subsidiaria que se le atribuyó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia por fungir como matriz o controlante de la Flota Mercante y administradora del Fondo Nacional del Café, el cual, es de naturaleza pública, se erigió con fundamento en la presunción legal que trae el artículo 148 de la Ley 222 de 1995. La norma en mención, en esencia, contiene una presunción iuris tantum, en la parte final del parágrafo, conforme a la cual «Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente». Bajo ese precepto que, se itera, es desvirtuable, le corresponde al recurrente adosar pruebas de las cuales se puedan evidenciar, con nitidez, no sólo los yerros cometidos por el sentenciador al abordar el estudio de las piezas demostrativas, sino también que el estado concordatario de la empresa controlada se produjo por causas diferentes a las actuaciones de la matriz o controlante. Es decir, es menester al recurrente efectuar un análisis puramente probatorio y encauzar el ataque por la vía de los hechos, denunciando en sede de casación las pruebas que considera erróneamente apreciadas o mal valoradas por el ad quem, explicando de qué manera su correcto entendimiento o su simple valoración, en términos del artículo 61 del CPTSS, hubiese destruido la presunción en su contra, variando así la decisión en pro de los intereses de la parte que representa. El punto relativo a la responsabilidad subsidiaria fue abordado por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU-1023-2001, misma que cita el recurrente como estribo de sus pedimentos, y en ella, el alto tribunal deja en claro que la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia subsiste mientras la CIFM se encuentre en imposibilidad de asumir los pasivos pensionales de sus ex-trabajadores. Textualmente dijo lo siguiente: En consecuencia, existe subordinación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, en liquidación obligatoria, frente a la Federación Nacional de Cafeteros, la cual se traduce, en las condiciones que señalan el artículo 27 y el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en la presunción de responsabilidad subsidiaria de la Federación por las obligaciones de la CIFM. Se reitera, en los términos de la sentencia C-510 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, que “no se trata de una responsabilidad principal sino subsidiaria, esto es, la sociedad matriz no está obligada al pago de las acreencias sino bajo el supuesto de que él no pueda ser asumido por la subordinada, lo que, unido a la hipótesis legal de que las actuaciones provenientes de aquélla tienen lugar en virtud de la subordinación y en interés de la matriz o de otras subordinadas, apenas busca restablecer el equilibrio entre deudor y acreedores, impidiendo que éstos resulten defraudados”. (…) Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante. Lo expuesto hasta ahora deja sin piso la acusación formulada por el casacionista por la vía jurídica, pues no incurrió el Tribunal en desacierto al momento de aplicar la presunción de que trata el parágrafo del artículo 148 del Código de Comercio, ya que al estar claramente demostrado que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia fue la empresa matriz, controlante y accionista mayoritaria de la Flota Mercante, era apenas obvio que sus decisiones tuviesen repercusiones en el rumbo empresarial de esta y, a no dudarlo, tales determinaciones provocaron su liquidación. Adicionalmente, si el cargo fundado en una presunta infracción a la ley sustancial, tiene como propósito demostrar que la responsabilidad subsidiaria se encontraba en cabeza de la Nación y no de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, era obligación del casacionista denunciar la norma legal de la cual manaba semejante deber, pero de las invocadas en la acusación ninguna contiene una preceptiva de tal proporción. En otras palabras, no se advierte del listado normativo que enuncia el censor en el cargo, una disposición de la cual se pueda, siquiera inferir que, la Nación, debe responder patrimonialmente por las mesadas pensionales de unos trabajadores que pertenecieron a una empresa privada como lo fue la Flota Mercante, o bien que deba, con la misma finalidad, afectar los recursos del Fondo Nacional del Café, cuya naturaleza es parafiscal. Por lo anterior, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: En este cargo, el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el Tribunal al definir que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, de manera subsidiaria, debía trasladar el cálculo actuarial por las cotizaciones correspondientes al tiempo en que el accionante prestó sus servicios a su subordinada y no estuvo afiliado al ISS a pesar de no estar obligado, esto es, en el período comprendido entre el 16 de marzo de 1979 al 5 de diciembre de 1981. Conviene precisar que la actual línea de criterio de esta Corte sobre este tema está plenamente definida, en el sentido que, incluso en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores porque el ISS no los había llamado a su inscripción, quedaron obligados a contribuir con el título pensional por dichos períodos. Lo anterior, con el objetivo fundamental de que el trabajador no vea menoscabado su eventual derecho pensional, por la ausencia del requisito de semanas necesarias para acceder a dicha prestación. Ello es así, porque el empleador tenía a su cargo garantizar los riesgos IVM, de manera que al momento en que los mismos fueron subrogados por el ISS, continuaba con la obligación de trasladar los respectivos aportes, correspondientes a los tiempos en que el afiliado desarrolló la prestación personal del servicio en su favor. En efecto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica, ha definido que el empleador que no afilie a su trabajador al Sistema de Seguridad Social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), y, por tanto, debe asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019). Sobre este punto, recientemente, en la providencia CSJ SL2879-2020, reiterada en la CSJ SL1259-2021, se afirmó: Bajo ese contexto normativo, la Sala estima que el Tribunal no cometió los errores que se le endilgan, por las razones que se explican a continuación. En primer lugar, porque se avino a la jurisprudencia de esta Corporación que admite el pago del título pensional a cargo del empleador en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura territorial del ISS. La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020). Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley. Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. No sobra destacar que, a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario. En efecto, desde la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones subsisten, aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. De ahí que, se reitera, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores asumen a través de un título pensional las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones. [subrayas fuera del texto] En consecuencia, los razonamientos del Tribunal no fueron desacertados y es plausible que extendiera ese criterio al caso de la ahora recurrente, así esta actúe solo como responsable solidaria de una obligación que está en cabeza del patrimonio autónomo que hoy representa al extinto dador de empleo. Al respecto se debe precisar que cuando se habla de cálculo actuarial este equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión, como resultado de una ausencia de afiliación, cualquiera sea la causa de esta, mientras que, si hace referencia a una proyección de cotizaciones o aportes, esta procede en cuestiones relacionadas con la mora en periodos de cotización, caso en el cual debe existir previamente una afiliación, de donde se colige que lo viable en este asunto es el pago del mismo (CSJ SL1598-2021), que está en su totalidad a cargo del empleador o, en casos como el presente, en el que dicho ente está extinguido, del mecanismo sucesoral legalmente dispuesto para cubrir las obligaciones derivadas de su pasivo pensional. Así las cosas, no le asiste la razón a la censura en cuanto se entiende, con base en el criterio explicado, que al trabajador no le toca asumir una proporción del cálculo actuarial, porque no es una simple estimación de cotizaciones adeudadas, sino la subrogación de una obligación que correspondía al empleador. Se advierte que el motivo por el cual este último debe asumir íntegramente la citada erogación reside en que, durante el periodo de no afiliación por falta de cobertura, fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal lapso la obligación estuvo totalmente a su cargo, porque la norma que ordenaba que los empleadores encargados de reconocer pensiones hicieran los aprovisionamientos respectivos no incluía como obligados al Estado ni al trabajador; así que no es posible imponerles ahora tal carga, por lo que no resulta viable que el valor del título pensional sea distribuido en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la impugnante (CSJ SL1598-2021). En este mismo sentido, en la providencia CSJ SL673-2021, la Corte explicó: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh. Al respecto, encuentra la Sala que no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador» El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente a cargo del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dadiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional». Finalmente, en lo que tiene que ver con el pago del título pensional, se recuerda que para la recurrente es una obligación subsidiaria y que el mismo obedece al valor del cálculo actuarial emitido por Colpensiones, teniendo como variables tanto el tiempo laborado por Gustavo Rojas Lizarazo y en el que no se registraron aportes, como los porcentajes que por ley le corresponda asumir al empleador sobre dichas cotizaciones. Las razones expuestas en precedencia son suficientes para estimar que estos embates no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente, y a favor de Gustavo Rojas Lizarazo y Colpensiones, porque la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público no presentó oposición y como tal lo dijo. Como agencias en derecho se fija la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000), que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2978-2022 Radicación n.° 89521 Acta 029 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, contra la sentencia que profirió la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 19 de noviembre de 2019, en el proceso que instauró GUSTAVO ROJAS LIZARAZO en su contra y en la de la FIDUCIARIA LA PREVISORA SA (FIDUPREVISORA), ASESORES EN DERECHO SAS, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y LA NACIÓN, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

ANTECEDENTES Gustavo Rojas Lizarazo demandó a Asesores en Derecho SAS, en calidad de mandataria con representación del Radicación n.° 89521 SCLAJPT-10 V.00 2 Patrimonio Autónomo Panflota de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA; a Colpensiones; a la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café; a la Fiduciaria La Previsora SA, Fiduprevisora SA, como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota y a la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin de que se declarara que causó el derecho a la pensión de vejez, por ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por cumplir con los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

En consecuencia, pidió que se condenara a Asesores en Derecho SAS a expedirle el bono pensional o el cálculo actuarial por el tiempo laborado en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA; a Fiduprevisora SA, a pagar a Colpensiones ese bono o cálculo; a la administradora pensional, a tener en cuenta el tiempo trabajado en la naviera y a reconocerle y pagarle la pensión de vejez, junto con los incrementos legales anuales; además, requirió el pago de los perjuicios morales y materiales causados por el incumplimiento en el pago del instrumento financiero aludido, junto con los intereses moratorios.

En subsidio, solicitó que se declarara la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia o de la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y que se condenara a una o a otra de estas entidades a pagarle a Colpensiones el título pensional o el cálculo Radicación n.° 89521 SCLAJPT-10 V.00 3 actuarial expedido a su nombre y por el tiempo que laboró para la misma empresa ya mencionada.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que mediante el Decreto 2078 de 1940 se creó el Fondo Nacional del Café y se autorizó suscribir un contrato entre el Gobierno y la Federación Nacional de Cafeteros para manejar esa cuenta; en 1944 la Federación organizó una marina mercante en la que suscribió 9.000.000 dólares americanos en acciones, con dineros del Fondo Nacional del Café, los cuales tenían carácter parafiscal.

En el mismo año se fundó la Flota Mercante Grancolombiana SA con participación accionaria de un 45 % de la Federación Nacional de Cafeteros y otros; en 1954 las acciones pasaron a ser de esta en un 80,07 %; dicha empresa fue fundada con capital público que pertenecía al Fondo Nacional del Café, cuyo titular era el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y sus recursos eran administrados por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, con base en el contrato que suscribió con el Gobierno Nacional el 12 de julio de 2006.

Mencionó que la Flota tenía la obligación de pagar las pensiones de jubilación y efectuar los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar los aportes al sistema de seguridad social, pero nunca se subrogó ni sustituyó este deber y cambió su nombre al de Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA. Agregó que los trabajadores de mar de la empresa fueron inscritos al Instituto de Seguros Sociales, en adelante Radicación n.° 89521 SCLAJPT-10 V.00 4 ISS, el 2 de agosto de 1990; el 17 de diciembre 1999 se aprobó cubrir el déficit del Fondo Nacional del Café con las utilidades retenidas de la Flota Mercante Grancolombiana SA y, con posterioridad, se estableció que la Nación respondería por las prestaciones insolutas de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, hasta el 28 de agosto de 2012, fecha en la cual se liquidó esta sociedad, y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como matriz y controlante de la anterior, y conforme a la sentencia CC SU1023-2001, suministraría los recursos para el pago de las pensiones y los bonos. Durante el proceso liquidatorio de la Flota, la Superintendencia de Sociedades ordenó a la Previsora SA, como vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota, que atendiera los asuntos relacionados con extrabajadores, mandato que continuó en la persona jurídica Asesores en Derecho SAS.

Adujo que los extrabajadores de la Flota Mercante Grancolombiana SA y el sindicato Unimar han instaurado acciones de tutela para que los primeros fueran incluidos en el cálculo actuarial, derecho que fue amparado, por lo que se les ordenó que acudieran a la jurisdicción ordinaria dentro de los cuatro meses siguientes, para su reconocimiento.

Comentó que, al momento de la radicación de la demanda, tenía 62 años de edad y que laboró para la Flota Mercante Grancolombiana SA, luego, extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, mediante contrato de Radicación n.° 89521 SCLAJPT-10 V.00 5 trabajo a término indefinido vigente entre el 16 de marzo de 1979 y el 5 de diciembre de 1981, luego prestó sus servicios por 886 días que equivalen a 142,28 semanas de cotización, sin embargo, la empleadora nunca pagó los aportes pensionales.

Narró que estaba afiliado al Sindicato Unión de Trabajadores de la Industria del Transporte Marítimo y Fluvial, Unimar; que mediante laudo arbitral del 16 de junio de 1977 se determinó que las pensiones de jubilación estaban a cargo de la empleadora, asimismo, que en la convención colectiva de trabajo 1988-1991, vigente al momento de su retiro, se determinó que todas las normas convencionales, arbitrales, o de actas, pactos o acuerdos previos, conservarían su aplicabilidad.

Indicó que su último cargo fue como «TERCER ELECTRICISTA» a bordo de los buques, su salario promedio era de «US 553.27 dólares americanos». Que posteriormente se afilió al ISS y es beneficiario del régimen de transición porque a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con 799,85 semanas cotizadas, incluyendo el tiempo laborado en la Flota, a la que Colpensiones no le ha reclamado el bono pensional o el cálculo actuarial, y que trabajó para otras empresas con las que cotizó al régimen de prima media, por lo que en total tiene 1743,28 semanas, pero la administradora pensional le negó la prestación mediante la Resolución GNR 17380 de 2015.

Radicación n.° 89521 SCLAJPT-10 V.00 6 Por último, contó que el 28 de diciembre de 2015 presentó reclamación administrativa ante todas las demandadas. Al responder a la demanda, todas las accionadas se opusieron a las pretensiones planteadas. Fiduprevisora SA en cuanto a los hechos, admitió que la Corte Constitucional ordenó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia que suministrara los recursos para el pago de pensiones y, a Colpensiones, que las reconociera y pagara a los extrabajadores, teniendo en cuenta los tiempos laborados, todo lo concerniente al proceso de liquidación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA y el Patrimonio Autónomo Panflota.

Respecto a los otros hechos, sostuvo que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones que nombró: autonomía del contrato de fiducia mercantil (juez laboral no puede variar reglas del contrato), falta de legitimación en la causa por pasiva, imposibilidad legal y contractual de realizar pagos distintos a los establecidos en el contrato de fiducia mercantil, inexistencia de sustitución patronal y de la obligación y prescripción. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, frente a lo fáctico precisó que la providencia CC SU1023- 2001 presumió transitoriamente la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, por administrar los recursos del Fondo Nacional del Café, en Radicación n.° 89521 SCLAJPT-10 V.00 7 tanto la justicia ordinaria decidiera con carácter definitivo.

Respecto a los demás adujo que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones que denominó indebida vinculación del Ministerio de Hacienda, «inexistencia de obligación alguna […] por las pretensiones de la demanda» y «falta de legitimación en la causa respecto de la parte pasiva». Colpensiones admitió que Asesores en Derecho SA es la mandataria con representación en Panflota, los extremos del contrato de trabajo y las reclamaciones administrativas hacia las demandadas; negó que el actor fuera beneficiario del régimen de transición, y que al 1.º de abril de 1994 contara con los requisitos de semanas cotizadas; de los demás, adujo que no le constaban.

Planteó las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho reclamado, buena fe y cobro de lo no debido. La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, respectó a los hechos, reconoció el recuento histórico, excepto la parte de las obligaciones pensionales y que la Nación debía responder por las prestaciones insolutas de dicha entidad.

Aclaró que la Asamblea General de Accionistas de la Flota tomaba decisiones democráticas, no condicionadas por el Comité Nacional de Cafeteros, que tenía utilidades del Fondo Nacional del Café; que el fallo CC SU1023-2001 nada Radicación n.° 89521 SCLAJPT-10 V.00 8 dijo sobre su responsabilidad subsidiaria, pues ello es competencia de los jueces ordinarios; que no se le ordenó el pago del pasivo pensional y que no es quien paga los cálculos actuariales.

De los demás, advirtió que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, falta de legitimación en la causa y límite patrimonial de la responsabilidad subsidiaria de la sociedad matriz con relación a su subordinada que entra en insolvencia. Asesores en Derecho SAS aceptó que se declarara que el actor fue trabajador de la Flota.

En cuanto a los hechos, admitió que esta última no efectuó una conmutación pensional, que la Federación Nacional de Cafeteros administra el Fondo Nacional del Café, la edad del demandante, el tiempo laborado y su último cargo. Negó que la Flota tuviera la obligación de pagar las pensiones de jubilación y efectuar aprovisionamientos para aportar al sistema de seguridad social, pues siempre se reconocieron y pagaron las prestaciones patronales; aclaró que la conmutación pensional es un proceso obligatorio para empresas que no hayan constituido patrimonios autónomos y que el ISS debía hacer el llamamiento de los empleadores que, por circunstancias especiales, no hubieran asumido los riesgos de invalidez, vejez y muerte, IVM, como en el caso concreto.

Aseguró que Panflota no debe reconocer el cálculo actuarial porque no representa a la Compañía de Inversiones Radicación n.° 89521 SCLAJPT-10 V.00 9 de la Flota Mercante SA, pues son entes autónomos, no acepta lo relativo a las semanas cotizadas, ni a que fuera beneficiario del régimen de transición. De los demás hechos adujo que no le constaban.

En su defensa propuso las excepciones que denominó «Inexistencia de la obligación para proteger el derecho amparado por la sentencia proferida por el Consejo de Estado», «[…] de la obligación pues durante casi toda la existencia de la CIFM cerrada, el I.S.S. no había asumido los riesgos I.V.M.», «Imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial y/o bono pensional del demandante», prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación, y «Oposición a la condena de costas y los presuntos perjuicios irrogados al demandante».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 12 de julio de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el señor GUSTAVO ROJAS LIZARAZO y la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. existió un primer contrato de trabajo entre el 16 de marzo de 1979 al 3 de agosto de 1981 y un segundo contrato desde el 4 de agosto al 5 de diciembre de 1981.

SEGUNDO: ORDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSOINES – COLPENSIONES, a la cual se encuentra afiliado el actor, realizar el respectivo cálculo actuarial, por concepto de aportes para pensión del demandante, para el periodo comprendido entre el 16 de marzo de 1979 al 5 de diciembre de 1981, teniendo como salario devengado para el año 1981 $32.681,85; y una vez elaborado, dar traslado a las demandadas ASESORES EN DERECHO SA (SIC) en su calidad de mandataria con representación de PANFLOTA, y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en su condición de administradora del Radicación n.° 89521 SCLAJPT-10 V.00 10 Patrimonio Autónomo PANFLOTA y a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS como responsable subsidiaria.

TERCERO: ORDENAR a la demandada ASESORES EN DERECHO SA (SIC) en su calidad de mandataria con representación de PANFLOTA, emitir la respectiva Resolución a través de la cual se ordene transferir a Colpensiones el valor correspondiente al cálculo actuarial a favor de GUSTAVO ROJAS LIZARAZO.

CUARTO: CONDENAR a la demandada FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA a pagar el valor del cálculo actuarial por concepto de aportes para pensión para el periodo comprendido entre el 16 de marzo de 1979 al 5 de diciembre de 1981, a satisfacción de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y conforme al cálculo por esa entidad realice, para efectos de convalidar los tiempos de aportes en los que no se efectuaron cotizaciones, considerando como salario devengado para el año 1981 $32.681,85, e incluyendo las consecuencias por la mora a favor de la administradora de pensiones.

QUINTO: DECLARAR que la demandada FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS es responsable subsidiariamente de la obligación pensional por concepto de pago de cálculo actuarial por aportes a pensión a favor del actor, aquí ordenado, en su calidad de matriz o controlante de la extinta COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE GRAN COLOMBIANA, y en consecuencia, CONDENAR a esta demandada a reconocer y pagar el cálculo actuarial por los aportes pensionales por el tiempo comprendido entre el 16 de marzo de 1976 al 5 de diciembre de 1981, a favor de GUSTAVO ROJAS LIZARAZO, siempre que la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, no cuente con recursos económicos para asumir tales obligaciones, las cuales serán cubiertas entonces, con recursos del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ.

SEXTO: DECLARAR que el señor GUSTAVO ROJAS LIZARAZO, tiene derecho a la reliquidación de la pensión de vejez, conforme a la parte motiva, en consecuencia se CONDENA a COLPENSIONES a que una vez se efectúe el pago del título pensional se reliquide la misma.

SÉPTIMO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por las demandadas, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva.

OCTAVO: ABSOLVER a la demandada LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO de todas las pretensiones incoadas por el demandante. Radicación n.° 89521 SCLAJPT-10 V.00 11 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver los recursos de apelación interpuestos por el demandante, la Federación Nacional de Cafeteros, Colpensiones, Fiduprevisora y Asesores en Derecho, y el grado jurisdiccional de consulta a favor del fondo pensional, mediante sentencia del 19 de noviembre de 2019, resolvió:

PRIMERO: MODIFCAR PARCIALMENTE el ordinal segundo de la sentencia apelada y consultada, en el sentido que COLPENSIONES debe realizar cálculo actuarial con base al último salario devengado por el señor GUSTAVO ROJASLIZARASO (SIC) al 05 de diciembre de 1981, el cual ascendía a la suma de $32.444 y correspondía al salario asegurable de la categoría 18 de las tablas de aseguramiento del ISS, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia e igualmente a aceptar su pago por parte de la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A, como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, tal y como se expuso en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás. El Tribunal estableció como problema jurídico determinar si le asistía derecho al actor a la expedición del bono pensional y de ser así, fijar la responsabilidad de cada una de las demandadas. Dijo que en el presente caso no se encontraba en discusión que entre Gustavo Rojas Lizarazo y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante existieron dos contratos de trabajo a término indefinido y que estuvieron vigentes desde el 16 de marzo de 1979 al 3 de agosto de 1981 y del 4 de agosto al 5 de diciembre de 1981, y no se realizaron las Radicación n.° 89521 SCLAJPT-10 V.00 12 cotizaciones correspondientes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

Para resolver el problema jurídico acogió la posición de la Corte Suprema de Justicia, que admite la posibilidad de pago de los aportes pensionales a pesar de no existir obligación de afiliación por parte del ISS. Para ello se apoyó en la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745. En tal sentido el empleador debe de responder al ISS por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues solo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía. Indicó que de conformidad con lo señalado en el Acuerdo 224 de 1966 y el artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo, respecto de la subrogación pensional, ello no se traducía en la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para la prestación de vejez se debía facilitar al trabajador que consolidó su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial y la prestación estaría a cargo de la entidad de seguridad social.

Tal posición que ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias CSJ SL21382-2016, CSJ SL38922-2016, CSJ SL40722-2017 y CSJ SL55352-2018. En ese orden de ideas, consideró que para los periodos laborados entre el 16 de marzo de 1979 y el 5 de diciembre Radicación n.° 89521 SCLAJPT-10 V.00 13 de 1981 no existía la obligación de afiliación, sin embargo, en la aplicación sistemática de las normas que regulan la Seguridad Social, coligió que tal situación no podía afectar el derecho pensional de los trabajadores, y es en cabeza del empleador tal obligación, sin que la pretenda dividir o compartir con el subordinado (CSJ SL14388-2015).

Al analizar la responsabilidad de las demandadas, examinó el contrato de fiducia y señaló que de la Corte Suprema de Justicia ha dicho que la Federación Nacional de Cafeteros debía responder de manera subsidiaria en su calidad de controlante (CSJ SL471-2019). En cuanto al Ministerio de Hacienda y Crédito Público dijo que era evidente que dentro de las obligaciones no estaba la de elaborar el cálculo actuarial y no le cabe responsabilidad alguna.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Federación Nacional de Cafeteros, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo en cuanto la condenó «como administradora del Fondo Nacional del Café, para, en su Radicación n.° 89521 SCLAJPT-10 V.00 14 lugar» la absuelva y, en su lugar, «revocar la absolución que impartió para la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y hacer el pronunciamiento que corresponda frente a la responsabilidad subsidiaria que se le imputa con fundamento en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995».

Planteó un alcance subsidiario de la siguiente manera: […] la Corte, habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirma el fallo de primera instancia en lo que respecta a los términos que impone condena a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café; y en sede instancia, habrá de revocar los términos de la condena del fallo de primer grado, para, en su lugar, modificarla en el sentido que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, solo le corresponde pagar una suma equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del valor que del bono pensional resulte de liquidar los aportes para pensión del demandante no pagados y correspondiente al tiempo laborado por este para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. y/o compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que son replicados por Gustavo Rojas Lizarazo y Colpensiones, porque la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público presentó un escrito que no constituye tal.

Y se resuelven en el orden propuesto. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar la ley nacional por la vía directa en la modalidad aplicación indebida de los artículos 148 de la Ley 222 de 1995; 373, 822, 1262 y 1263 del Código de Comercio; 2142 y 2186 del Código Civil; 2 y 6 de la Constitución Política; 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 3, 38 y 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado Radicación n.° 89521 SCLAJPT-10 V.00 15 por el Decreto 3141 del mismo año; 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003; 12 del Acuerdo 049 de 1999 aprobado por el Decreto 0758 de la misma anualidad; 60 del Código de Procedimiento Civil; y 72 de la Ley 90 de 1946.

Para la demostración del cargo dice que: […] lo que se controvierte y discute, con esta acusación, es que, a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, que, se repite, es la calidad en que se encuentra vinculada al proceso, el Tribunal, haya confirmado la condena en los términos que con respecto a ella se hizo por el juzgado del conocimiento.

Esto porque siendo indiscutible que si fue en ese carácter que se le convocó al proceso y se le imponen la condena, esa circunstancia tenía y tiene implicaciones legales que no fueron aplicadas debidamente por el Tribunal. […] Además, la Corte, al encontrar que el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica, y por ello al estar establecido quién es el titular o dueño del mismo y, por ende, de las acciones que se adquirieron de la sociedad Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A recursos provienen de recursos de dicho Fondo, habrá de inferir que es la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público como mandante de la Federación Nacional de Cafetero, a quien encomendó la administración del Fondo, es el que debe asumir la responsabilidad subsidiaria que, inicialmente, en la demanda ordinaria, se le imputa a mandataria.

Tal afirmación la basa en que, la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, es quien debe asumir la condena ya que dicho fondo es de carácter parafiscal y le pertenece a ella, por lo que debe ser la llamada a discutir la responsabilidad subsidiaria prevista en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995. Como apoyo de su alegación trae a colación la sentencia CC SU1023-2001 y CC C543-2001.

Radicación n.° 89521 SCLAJPT-10 V.00 16 VII. RÉPLICA La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público dice que «no se opone al fundamento del recurso» porque de casar la providencia «sería inviable que se extendieran los efectos de la decisión en perjuicio de sus intereses». Gustavo Rojas Lizarazo señala que lo planteado en este cargo se resolvió de manera clara en las instancias, cuando el Tribunal revocó la condena efectuada a La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por no existir responsabilidad de su parte.

Colpensiones, a su turno manifestó que el ad quem no erró al proferir la condena de pago del cálculo actuarial con destino a esta administradora, para el reconocimiento pensional. VIII. CONSIDERACIONES Sea lo primero, precisar que, la responsabilidad subsidiaria que se le atribuyó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia por fungir como matriz o controlante de la Flota Mercante y administradora del Fondo Nacional del Café, el cual, es de naturaleza pública, se erigió con fundamento en la presunción legal que trae el artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

La norma en mención, en esencia, contiene una presunción iuris tantum, en la parte final del parágrafo, Radicación n.° 89521 SCLAJPT-10 V.00 17 conforme a la cual «Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente».

Bajo ese precepto que, se itera, es desvirtuable, le corresponde al recurrente adosar pruebas de las cuales se puedan evidenciar, con nitidez, no sólo los yerros cometidos por el sentenciador al abordar el estudio de las piezas demostrativas, sino también que el estado concordatario de la empresa controlada se produjo por causas diferentes a las actuaciones de la matriz o controlante.

Es decir, es menester al recurrente efectuar un análisis puramente probatorio y encauzar el ataque por la vía de los hechos, denunciando en sede de casación las pruebas que considera erróneamente apreciadas o mal valoradas por el ad quem, explicando de qué manera su correcto entendimiento o su simple valoración, en términos del artículo 61 del CPTSS, hubiese destruido la presunción en su contra, variando así la decisión en pro de los intereses de la parte que representa.

El punto relativo a la responsabilidad subsidiaria fue abordado por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU- 1023-2001, misma que cita el recurrente como estribo de sus pedimentos, y en ella, el alto tribunal deja en claro que la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia subsiste mientras la CIFM se Radicación n.° 89521 SCLAJPT-10 V.00 18 encuentre en imposibilidad de asumir los pasivos pensionales de sus ex-trabajadores.

Textualmente dijo lo siguiente: En consecuencia, existe subordinación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, en liquidación obligatoria, frente a la Federación Nacional de Cafeteros, la cual se traduce, en las condiciones que señalan el artículo 27 y el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en la presunción de responsabilidad subsidiaria de la Federación por las obligaciones de la CIFM.

Se reitera, en los términos de la sentencia C-510 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, que “no se trata de una responsabilidad principal sino subsidiaria, esto es, la sociedad matriz no está obligada al pago de las acreencias sino bajo el supuesto de que él no pueda ser asumido por la subordinada, lo que, unido a la hipótesis legal de que las actuaciones provenientes de aquélla tienen lugar en virtud de la subordinación y en interés de la matriz o de otras subordinadas, apenas busca restablecer el equilibrio entre deudor y acreedores, impidiendo que éstos resulten defraudados”.

(…) Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante.

Lo expuesto hasta ahora deja sin piso la acusación formulada por el casacionista por la vía jurídica, pues no incurrió el Tribunal en desacierto al momento de aplicar la presunción de que trata el parágrafo del artículo 148 del Código de Comercio, ya que al estar claramente demostrado que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia fue la empresa matriz, controlante y accionista mayoritaria de la Flota Mercante, era apenas obvio que sus decisiones tuviesen Radicación n.° 89521 SCLAJPT-10 V.00 19 repercusiones en el rumbo empresarial de esta y, a no dudarlo, tales determinaciones provocaron su liquidación. Adicionalmente, si el cargo fundado en una presunta infracción a la ley sustancial, tiene como propósito demostrar que la responsabilidad subsidiaria se encontraba en cabeza de la Nación y no de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, era obligación del casacionista denunciar la norma legal de la cual manaba semejante deber, pero de las invocadas en la acusación ninguna contiene una preceptiva de tal proporción. En otras palabras, no se advierte del listado normativo que enuncia el censor en el cargo, una disposición de la cual se pueda, siquiera inferir que, la Nación, debe responder patrimonialmente por las mesadas pensionales de unos trabajadores que pertenecieron a una empresa privada como lo fue la Flota Mercante, o bien que deba, con la misma finalidad, afectar los recursos del Fondo Nacional del Café, cuya naturaleza es parafiscal.

Por lo anterior, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003; 1 del Decreto 1887 de 1994; 20 y 22 de la Ley 100 de 1993; 32 del Acuerdo 189 de 1965; 21, 38 y 76 del Radicación n.° 89521 SCLAJPT-10 V.00 20 Acuerdo 224 de 1966; 26 del Decreto 1650 de 1977; 2 Acuerdo 029 de 1985; 79 del Acuerdo 044 de 1989; 13 de Decreto 2665 de 1988; 79 del Acuerdo 044 de 1989; 45 del Acuerdo 049 de 1990; 27 y 31 del Código Civil; 1 del Código Sustantivo del Trabajo; y 6, 29 y 230 de la Constitución Política.

Dice que el presente cargo está relacionado con el alcance subsidiario y afirma que le era imposible a los empleadores tener una reserva monetaria para contribuir en un futuro a aquellos trabajadores que se retiraban antes de cumplir los 20 años de servicio necesarios para la jubilación, cuando se consolidaba ese derecho a cargo de una entidad de seguridad social.

Reitera que cuando «no hubo omisión del empleador para afiliar al trabajador al Instituto de Seguros Social por falta de cobertura en el lugar donde se presentaba el servicio, no se le puede imponer a aquel la misma consecuencia prevista para (sic) empleador que vulnerando la ley, porque tenía la obligación de hacerlo, no lo afilió», por lo que la consecuencia justa es que el empleador cancele el porcentaje que le adjudica las normas de seguridad social, y que el trabajador también contribuya al financiamiento del sistema.

Igualmente dice que no debe asumir la totalidad del aporte, porque desconoce que la obligación fue asumida de manera progresiva por el ISS, sin que sea posible imputarle toda la obligación al empleador, porque el trabajador también debe contribuir a ello. Radicación n.° 89521 SCLAJPT-10 V.00 21 X. RÉPLICA Gustavo Rojas Lizarazo indica que la postura actual de la Sala Laboral es que el empleador tiene a su cargo la estructuración y el pago del cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestados sin cobertura del ISS y en la totalidad del monto.

En consecuencia, al seguir la línea jurisprudencial del tema, el cargo no debe prosperar. Colpensiones, a su turno manifestó que el ad quem no erró cuando ordenó el pago del cálculo actuarial a cargo del empleador, porque así lo exige la legislación colombiana. XI. CONSIDERACIONES En este cargo, el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el Tribunal al definir que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, de manera subsidiaria, debía trasladar el cálculo actuarial por las cotizaciones correspondientes al tiempo en que el accionante prestó sus servicios a su subordinada y no estuvo afiliado al ISS a pesar de no estar obligado, esto es, en el período comprendido entre el 16 de marzo de 1979 al 5 de diciembre de 1981.

Conviene precisar que la actual línea de criterio de esta Corte sobre este tema está plenamente definida, en el sentido que, incluso en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores porque el ISS no los había Radicación n.° 89521 SCLAJPT-10 V.00 22 llamado a su inscripción, quedaron obligados a contribuir con el título pensional por dichos períodos.

Lo anterior, con el objetivo fundamental de que el trabajador no vea menoscabado su eventual derecho pensional, por la ausencia del requisito de semanas necesarias para acceder a dicha prestación. Ello es así, porque el empleador tenía a su cargo garantizar los riesgos IVM, de manera que al momento en que los mismos fueron subrogados por el ISS, continuaba con la obligación de trasladar los respectivos aportes, correspondientes a los tiempos en que el afiliado desarrolló la prestación personal del servicio en su favor.

En efecto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica, ha definido que el empleador que no afilie a su trabajador al Sistema de Seguridad Social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), y, por tanto, debe asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019).

Sobre este punto, recientemente, en la providencia CSJ SL2879-2020, reiterada en la CSJ SL1259-2021, se afirmó: Radicación n.° 89521 SCLAJPT-10 V.00 23 Bajo ese contexto normativo, la Sala estima que el Tribunal no cometió los errores que se le endilgan, por las razones que se explican a continuación. En primer lugar, porque se avino a la jurisprudencia de esta Corporación que admite el pago del título pensional a cargo del empleador en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura territorial del ISS.

La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072- 2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547- 2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020).

Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley.

Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. No sobra destacar que, a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario.

En efecto, desde la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones subsisten, aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. De ahí que, se reitera, en los periodos no cotizados por falta de Radicación n.° 89521 SCLAJPT-10 V.00 24 cobertura, los empleadores asumen a través de un título pensional las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones. [subrayas fuera del texto] En consecuencia, los razonamientos del Tribunal no fueron desacertados y es plausible que extendiera ese criterio al caso de la ahora recurrente, así esta actúe solo como responsable solidaria de una obligación que está en cabeza del patrimonio autónomo que hoy representa al extinto dador de empleo.

Al respecto se debe precisar que cuando se habla de cálculo actuarial este equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión, como resultado de una ausencia de afiliación, cualquiera sea la causa de esta, mientras que, si hace referencia a una proyección de cotizaciones o aportes, esta procede en cuestiones relacionadas con la mora en periodos de cotización, caso en el cual debe existir previamente una afiliación, de donde se colige que lo viable en este asunto es el pago del mismo (CSJ SL1598-2021), que está en su totalidad a cargo del empleador o, en casos como el presente, en el que dicho ente está extinguido, del mecanismo sucesoral legalmente dispuesto para cubrir las obligaciones derivadas de su pasivo pensional.

Así las cosas, no le asiste la razón a la censura en cuanto se entiende, con base en el criterio explicado, que al trabajador no le toca asumir una proporción del cálculo actuarial, porque no es una simple estimación de Radicación n.° 89521 SCLAJPT-10 V.00 25 cotizaciones adeudadas, sino la subrogación de una obligación que correspondía al empleador.

Se advierte que el motivo por el cual este último debe asumir íntegramente la citada erogación reside en que, durante el periodo de no afiliación por falta de cobertura, fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal lapso la obligación estuvo totalmente a su cargo, porque la norma que ordenaba que los empleadores encargados de reconocer pensiones hicieran los aprovisionamientos respectivos no incluía como obligados al Estado ni al trabajador; así que no es posible imponerles ahora tal carga, por lo que no resulta viable que el valor del título pensional sea distribuido en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la impugnante (CSJ SL1598-2021).

En este mismo sentido, en la providencia CSJ SL673- 2021, la Corte explicó: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh. Al respecto, encuentra la Sala que no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador» El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador representa Radicación n.° 89521 SCLAJPT-10 V.00 26 parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador.

Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente a cargo del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador.

No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dadiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.

De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.

Además, el parágrafo 1.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la Radicación n.° 89521 SCLAJPT-10 V.00 27 caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

Finalmente, en lo que tiene que ver con el pago del título pensional, se recuerda que para la recurrente es una obligación subsidiaria y que el mismo obedece al valor del cálculo actuarial emitido por Colpensiones, teniendo como variables tanto el tiempo laborado por Gustavo Rojas Lizarazo y en el que no se registraron aportes, como los porcentajes que por ley le corresponda asumir al empleador sobre dichas cotizaciones.

Las razones expuestas en precedencia son suficientes para estimar que estos embates no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente, y a favor de Gustavo Rojas Lizarazo y Colpensiones, porque la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público no presentó oposición y como tal lo dijo. Como agencias en derecho se fija la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000), que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XII. DECISIÓN Radicación n.° 89521 SCLAJPT-10 V.00 28 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diecinueve (19) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GUSTAVO ROJAS LIZARAZO contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, la FIDUCIARIA LA PREVISORA SA (FIDUPREVISORA), ASESORES EN DERECHO SAS, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, y LA NACIÓN, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ