CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.°45742 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2978-2018 Radicación n.° 45742 Acta 24 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 10 de diciembre de 2009, en el proceso ordinario laboral que instauró GUILLERMO ALFREDO AGUIRRE SUÁREZ contra la entidad recurrente.
I.
ANTECEDENTES Guillermo Alfredo Aguirre Suárez promovió demanda ordinaria laboral, con el fin de que se condene a la accionada a ajustar el salario promedio devengado conforme a la devaluación monetaria causada desde el retiro hasta el día en que comenzó a disfrutar la pensión; que « cumplida la indexación de la primera mesada pensional» se ajuste la prestación «tomando como base el valor inicial de la pensión incluyendo las [primas] especiales de junio y diciembre»; las costas del proceso y las agencias en derecho.
Fundamentó sus pretensiones en que trabajó para la Caja Agraria en el lapso comprendido entre el 17 de diciembre de 1970 y el 15 de noviembre de 1991; que el último salario correspondió a $426.525,14; que la referida Caja a través de Resolución 0386 del 18 de septiembre de 1995 le reconoció pensión por haber cumplido los 47 años el 15 de mayo de 1995, en cuantía inicial de $319.893,86.
Sostuvo que las prestaciones sociales establecidas en pactos, convenciones colectivas o laudos arbitrales son semejantes a las establecidas por la ley y que a través del artículo 9° del Decreto 2721 del 23 de julio de 2008 el gobierno designó al demandado para que continuara con el reconocimiento y administración de las pensiones de los empleados de la Caja Agraria (f.° 2 a 9).
El Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó únicamente el valor de la primera mesada pensional reconocida por la Caja Agraria y los restantes hechos los negó. En su defensa adujo que mediante un proceso anterior se condenó a la Caja Agraria al pago de los reajustes de la pensión de jubilación reconocida al actor, decisión que se encuentra debidamente ejecutoriada y hace tránsito a cosa juzgada; agregó que de conformidad con lo previsto por el artículo 9° del Decreto 2721 de 2008 únicamente es responsable de los efectos jurídicos de los actos administrativos que expida, a través de los cuales reconozca o niegue la pensión. Formuló las excepciones de cosa juzgada, ausencia de nexo causal, falta de legitimación por pasiva, inexistencia de las obligaciones reclamadas, prescripción y caducidad, cobro de lo no debido y falta de causa y título para pedir (f.° 79 a 92).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 31 Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 17 de septiembre de 2009, resolvió:
PRIMERO: ORDENAR la indexación de la pensión que le fue reconocida al señor Guillermo Alfredo Aguirre Suárez mediante resolución N.° 386 del 18 de septiembre de 1995, cifra que deberá indexarse por un valor inicial, esto es, a 1995, de $782.105,46; cifra que deberá indexarse anualmente.
SEGUNDO: Condenar al Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacional de Colombia a pagar al señor Guillermo Alfredo Aguirre Suárez la diferencia existente entre la mesada pensional pagada y la indexada a partir del 30 de enero de 2006, teniendo en cuenta los siguientes valores: Para el 2006 la suma de $2.140.964,67 Para el 2007 $2.262.785,56 Para el 2008 $2.436.341,21 Para el 2009 $2.483.606,23 Cifras de las que deberá descontarse el valor que fue cancelado al hoy demandante TERCERO. Se condena en costas a la parte demandada (f.° 120).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión de primer grado. En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el Tribunal señaló que a través del artículo 1° del Decreto 255 del 21 de febrero de 2000 la Nación – Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a través del Fopep, asumió la obligación del pago del pasivo pensional de la Caja Agraria en Liquidación. Señaló que mediante el artículo 9° del Decreto 2721 del 23 de julio de 2008, que modificó el decreto atrás referido, se determinó que el demandado era el encargado del reconocimiento de las pensiones a cargo de la Caja Agraria, hasta tanto se constituya o implemente la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional.
Agregó que la Resolución 3137 del 28 de julio de 2008, a través de la cual se declaró la terminación de la existencia y representación legal de la Caja Agraria, dispuso en su artículo 49 que el fondo demandado sería el ente encargado de efectuar el reconocimiento de las pensiones que se encontraban a cargo de la aludida caja. En ese orden, dijo, le correspondía al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia «asumir el reconocimiento de las pensiones de las personas que estaban a cargo de la Caja Agraria, de tal manera que el demandante al ser pensionado por esta entidad, la cual se encuentra actualmente liquidada, es responsabilidad del Fondo Pasivo Social el cumplimiento de las obligaciones pensionales en los términos del Decreto 2127 de 2008 […]».
De otra parte, en lo referente a la excepción de cosa juzgada no declaró probadas, pues sostuvo que inicialmente cursó un proceso judicial en donde se pretendió, entre otras, el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional; que mediante sentencia proferida el 30 de septiembre de 1997 por el Tribunal de Bogotá se condenó al reconocimiento de la pensión de jubilación, junto con los reajustes a que haya lugar y a los servicios médicos asistenciales a que tenga derecho.
Adujo que en el escrito inaugural del presente trámite se solicitó la indexación de la primera mesada pensional, pretensión que no fue reclamada en el proceso anterior, ya que únicamente se solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. De ahí concluyó que le asistió razón al a quo al declarar no probada la excepción de cosa juzgada (f.° 128 a 140).
RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, absuelva a la demandada de todas las pretensiones y se declaren las excepciones de cosa juzgada y falta de legitimación en la causa por pasiva.
De forma subsidiaria, se ordene la casación parcial con el fin de modificar el monto del valor inicial de la mesada pensional, «aplicando los índices de precios al consumidor y la fórmula de indexación establecida por la Corte». Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados dentro del término legal.
CARGO PRIMERO Acusa el fallo recurrido de ser violatorio por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los siguientes artículos: […] 1 del Decreto 255 de 2000; artículo 9 del Decreto 2721 de 2008; artículo 1 del Decreto 2282 de 2003 EN RELACIÓN con los artículos 1, 4, 19, 13, 21, 50, 467, 468, 470 y 471 del CST; 10, 14, 21, 33 y 36, 117 y 143 de la ley 100 de 1993; artículo 8 de la ley 153 de 1887; 1, 11 y 49 de la ley 6 de 1945, 1, 2, 19 y 44 del Decreto 2127 de 1945; 41 y 42 del Decreto 692 de 1994; 1613 a 1617, 1626, 1627, 1649, 1530, 1536, 1537, 1539, 1542, 2310, y 2311 del C.C.; 831 del CC; 145 del CPT; 306, 307 y 308 del CPC; art. 1 de la ley 33 de 1985, artículo 1 de la ley 62 de 1985, artículo 1 del D. R. 1158 de 1994 que modificó el Decreto 691 de 1994.
En la demostración sostiene que no fue motivo de discusión que: (i) la Caja Agraria le reconoció al promotor del proceso la pensión de jubilación de carácter convencional, para lo cual tuvo en cuenta el promedio de lo devengado en el último año de servicios; (ii) que dicha entidad fue liquidada y en virtud de la Resolución 3137 de 2008 y que se dispuso que la Nación, a través del Fopep, asumiría el pago del pasivo pensional de la Caja Agraria y que la entidad encargada de efectuar el reconocimiento de la dicha prestación sería el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y, (iii) que «conforme a la reiterada jurisprudencia de esa Sala es viable la actualización de la base salarial de la pensiones de jubilación».
Sostiene que el sentenciador de segunda instancia no comprendió el texto de las normas invocadas, ya que las mismas señalan que el pago de las pensiones que forman parte del pasivo pensional de Caja Agraria están a cargo de la Nación – Ministerio de la Protección Social, a través del Fopep. Arguye que erradamente, el ad quem determinó que es el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia la entidad encargada de asumir el reconocimiento y pago de las pensiones de las personas que estaban a cargo de la Caja Agraria y, por tanto, que es responsable del cumplimiento de las obligaciones pensionales.
Estima que: […] se confundió en una sola entidad la responsabilidad del reconocimiento y la del pago de dichos pasivos pensionales, en contravía a lo establecido por la ley; errada interpretación de las normas […] toda vez que ellas no hacen referencia a que sea […] la entidad que deba realizar el pago de dicha pensión como lo ordenó en su sentencia, sino únicamente el reconocimiento de las pensiones y cuotas partes pensionales que correspondan así como la revisión y revocatoria de las mismas respecto de extrabajadores de extinta CAJA AGRARIA situación que es diferente de la obligación de pago de dichas prestaciones pensionales que por disposición legal debe realizar el FOPEP.
(subrayado fuera del texto). Concluye que con los artículos 1º del Decreto 2282 de 2003 y 9° del Decreto 2721 de 2008, el legislador quiso que fuera una entidad la que ordene el reconocimiento de las pensiones y otra la encargada del pago, situación que no previó el fallador de segundo grado. RÉPLICA Para oponerse al cargo, el demandante sostiene que el Tribunal no erró al confirmar el fallo de primera instancia, ya que este se limitó a ordenar que el demandado sería la entidad encargada del reconocimiento de las pensiones, más nunca dispuso que debía pagar.
CONSIDERACIONES El Tribunal luego de hacer alusión a lo previsto por los artículos 1° del Decreto 255 de 2000 – modificado por el Decreto 2282 de 2003-, y 9° del Decreto 2127 de 2008, sumado a lo contemplado por el artículo 49 de la Resolución 3137 de 2008 –a través del cual se declaró la terminación de la existencia y representación legal de la Caja Agraria-, determinó que era la demandada la encargada de asumir el reconocimiento de las pensiones respecto de las personas que estaban a cargo de la Caja Agraria y que, como el actor era pensionado de esa entidad, era responsabilidad del fondo convocado a juicio el cumplimiento de las obligaciones pensionales.
El censor le endilga al juez de apelaciones la interpretación errónea de los artículos 1° del Decreto 255 de 2000, 1° del Decreto 2282 de 2003 y 9 del Decreto 2721 de 2008, ya que estima que conforme a tales disposiciones el Fondo solo tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones a cargo de la Caja Agraria, pero el pago está a cargo del Fopep y que, el legislador frente al pasivo pensional de la liquidación de la Caja Agraria buscó que fuera una entidad la que le ordene el reconocimiento de las pensiones y, otra, la encargada del pago de las mesadas.
La Sala encuentra que la lectura que efectuó el juez de apelaciones sobre las normas que enlista como interpretadas erróneamente, fue acertada, toda vez de las mismas se deriva que se le asignó al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles de Colombia el reconocimiento de las pensiones a cargo de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, razón por la cual deberá reconocer la indexación sobre la primera mesada pensional del actor, en la forma precisada por los falladores de instancia. En efecto, se advierte que a través del Decreto 2721 de 2008 se adicionó el Decreto 255 de 2000, norma esta que había sido modificada por el Decreto 2283 de 2003.
El artículo 9 del primer precepto enunciado dispuso que: Mientras se implementa la unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, que tendrá a su cargo el reconocimiento de las pensiones y la administración de la nómina de pensionados de la Caja de Crédito Agrario, industrial y Minero en Liquidación, el Fondo del Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, reconocerá las pensiones que estaban a cargo de la Caja Agraria en Liquidación, las cuotas partes pensionales que correspondan y adelantará las labores de revisión y revocatoria de pensiones, para lo cual se subrogará en la administración del contrato Fiduciario que la Caja Agraria en Liquidación celebre para administrar los recursos destinados a financiar los gastos de administración inherentes al reconocimiento, administración de la nómina, administración de archivos y demás actividades inherentes a esa labor (subrayado fuera del texto).
En ese orden, en ningún error incurrió en juez de alzada cuando determinó que el fondo demandado era el encargado de reconocer la indexación de la primera mesada pensional, pues la demanda fue formulada en su contra y fue contestada por dicho ente en razón de lo previsto por el Decreto 2721 de 2008, norma que, como quedó visto, impuso a su cargo el reconocimiento de las obligaciones pensionales que estaban en cabeza de la extinta Caja Agraria, con independencia de quien deba asumir el pago efectivo de la prestación. En caso similar al presente en donde se reclamó la indexación de la primera mesada pensional, se demandó al Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia y en el que se acusaba idéntico elenco normativo, la Corte avaló que la condena fuera impuesta en contra de dicho fondo, de acuerdo a lo contemplado por el Decreto 2721 de 2008, como quiera que tal precepto impuso a su cargo la asunción de las obligaciones pensionales de la extinta Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, con independencia de la entidad a quien le corresponda asumir el pago efectivo de la prestación. En efecto, en sentencia CSJ SL 14063-2016 señaló: En ningún desacierto incurrió el Tribunal cuando determinó el ente contra quien pronunció su condena, pues la demanda se formuló en contra del FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, advirtiendo que se trataba de un establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de la Protección Social, encargado del reconocimiento de las prestaciones económicas, legales y convencionales de los ex trabajadores, pensionados y beneficiarios de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, y fue contestada por ese mismo ente, en cumplimiento a la disposición contenida en el Decreto 2721 de 2008 que impuso en cabeza de éste la asunción de las obligaciones pensionales de la extinta Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, independientemente del sujeto u organismo que deba asumir el pago efectivo de la prestación. Por lo expuesto, al no acreditarse el yerro jurídico endilgado, el cargo no prospera.
CARGO SEGUNDO Acusa el fallo recurrido por la vía directa, la violación medio, por la aplicación indebida de los artículos 332 y 331 del Código de Procedimiento Civil; 145 y 61 del CPTSS, 115, 174, 187, 251, 265 y 266 del CPC y 29 de la Constitución Política, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y 19 y 467 del CST y 8 de la Ley 153 de 1887 y la infracción directa de los artículos 4 y 17 del CC.
Sostiene que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 332 del CPC porque «inaplicó» los presupuestos exigidos por esa norma que estructuran la cosa juzgada, infringiéndola en cuanto establece la triple identidad en el objeto, causa y partes para que se configure dicho fenómeno. Aduce que, pese a que el sentenciador tuvo claro la existencia de otro proceso ordinario laboral instaurado con anterioridad entre las partes, en la cual se determinó el monto inicial de la pensión de jubilación del demandante, resolvió no aplicar la cosa juzgada al asunto.
Sostiene que la legislación sustantiva establece la aplicación de las normas vigentes, sin ningún tipo de discriminación, lo que no hizo el juez de segunda instancia al determinar que en el proceso no se materializó el fenómeno de cosa juzgada; por ello, los desatinos en que incurrió, generó que se inaplicara los artículos 4° y 7° del Código Civil, que establecen los efectos y obligatoriedad de la ley de las sentencias judiciales.
RÉPLICA La parte actora sostiene que lo afirmado en el caso dista de lo ocurrido en el proceso, ya que resolvió no acceder a declarar la existencia de cosa juzgada porque en el proceso primigenio se le concedió la pensión de jubilación y el actual, se refiere única y exclusivamente a la indexación de la primera mesada; peticiones que son completamente diferentes.
CONSIDERACIONES Como se recordará, el Tribunal, luego de referirse a lo pedido en el proceso anterior frente a las pretensiones del actual, sostuvo que las pretensiones no coincidían, ya que en aquel proceso se reclamó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, mientras que en el sub lite se pidió la indexación de la primera mesada.
En ese orden, es claro que la decisión del juez de apelaciones estuvo sustentada en que, conforme a las sentencias proferidas en el proceso anterior y la demanda inaugural del presente litigio - pruebas allegadas y pieza procesal-, no existía identidad de objeto entre las dos causas judiciales laborales. El recurrente le endilga al colegiado la aplicación indebida del artículo 332 del CPC, para lo cual aduce que se inaplicaron los presupuestos establecidos en tal disposición, en cuanto a la triple identidad, ya que pese a tener clara la existencia de otro proceso laboral instaurado con anterioridad entre las mismas partes, en el cual se determinó el monto inicial de la pensión de jubilación del actor, decidió en el sub lite no aplicar la excepción de cosa juzgada.
Recuérdese que cuando se acusa por la senda jurídica la aplicación indebida de una disposición legal, ello se traduce en que el fallador de segundo grado decidió la controversia con normas que no regulan el caso. Al respecto, en sentencia CSJ SL, 27 mar. 2007, rad. 30377, se indicó: Tiene razón el opositor en los reparos que hace al cargo, porque efectivamente no resulta admisible que se denuncie la aplicación indebida de los artículos 57 de la Ley 2ª de 1984 y 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social si se tiene en cuenta que el Tribunal al resolver el recurso de apelación debía tenerlas en cuenta y de hecho así procedió, lo cual se advierte en el fallo acusado, donde tales normas fueron expresamente invocadas para efectos de delimitar las materias que allí serían objeto de estudio y decisión. Cuando el concepto de aplicación indebida se denuncia por la vía directa, significa esencialmente que el juzgador decidió la controversia con normas que no regulan el caso; de ahí que resulte un verdadero contrasentido que se endilgue al ad quem dicho error con respecto de las normas anotadas, cuando es evidente que era justamente con esas disposiciones que debía definir cuáles eran los puntos que debía examinar al resolver el recurso de apelación. (subrayado fuera del texto).
En tales condiciones, es claro que no se dio en el sub lite la aplicación indebida del artículo 332 del CPC, ya que, en estricto sentido, tal disposición es la que en verdad contempla los requisitos para definir la existencia de la excepción de cosa juzgada por haber cursado un proceso anterior y, por lo tanto, es la llamada a operar cuando está en debate si se configuró el referido fenómeno en razón de un trámite judicial anterior.
Ahora, si bien el juez de apelaciones no mencionó tal precepto, lo cierto es que encontró que no estaba cumplido uno de los requisitos que este artículo contempla, ya que concluyó que las pretensiones del proceso anterior distaron de las reclamadas en el presente, dicho en otras palabras, que no existía identidad en el objeto. En efecto, recuérdese que el artículo 332 del CPC, aplicable a los juicios del trabajo por virtud de la remisión a que se refiere el artículo 145 del CPTSS, le otorga fuerza de cosa juzgada a la sentencia ejecutoriada proferida en proceso anterior « siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes».
De ahí, que para que se configure el fenómeno de cosa juzgada se debe acreditar la existencia de la triple identidad de partes, objeto y causa (CSJ SL, 23 oct. 2012, rad. 39.366, reiterada en sentencias CSJ SL8658-2015, CSJ SL7889-2015 y CSJ SL12017-2016). En consecuencia, ningún reparo en el terreno jurídico puede hacerse a la decisión adoptada, pues, se itera, a partir de algunas pruebas y de la pieza procesal de la demanda inaugural, el Tribunal encontró que no se había acreditado uno de los elementos para que operara el fenómeno de cosa juzgada, esto es, la identidad de objeto, en la medida que lo pedido en el actual proceso no había sido reclamado en el cursado con anterioridad.
Ahora, si el demandado lo que pretendía era controvertir la conclusión fáctica del juez de alzada en punto a que en el anterior proceso no se reclamó la indexación de la primera mesada pensional, debió dirigir el cargo por la vía indirecta, precisar los yerros fácticos cometidos por el fallador y señalar las pruebas que en su criterio daban lugar al desatino fáctico, ya fuera por falta de valoración o errada apreciación. En efecto, tal y como ya lo ha puntualizado la Corte, cuando se pretende derruir los soportes fácticos sobre los cuales se encuentra sustentado fallo recurrido, es deber del censor acudir a la senda de los hechos, individualizar con precisión las equivocaciones que habría cometido el ad quem en el terreno netamente fáctico al examinar las pruebas calificadas recaudadas en el curso del debate probatorio, explicar por qué dichas falencias tendrían las características de un error de hecho protuberante y manifiesto e identificar los raciocinios que habrían propiciado un yerro de esa naturaleza y cual habría sido su incidencia en la decisión recurrida.
La Sala ha indicado que el señalamiento concreto y puntual de los errores de hecho es un requisito fundamental cuando se busca derrumbar las conclusiones en el terreno fáctico a las que arriba el fallador a partir de la las pruebas aportadas y piezas procesales, ya que si no se señala qué hecho fue dado por probado sin estarlo o cuál no fue dado por acreditado cuando sí lo estaba, es imposible determinar si el error en la apreciación de la prueba o su falta de valoración tuvo en realidad incidencia en la decisión final.
Mediante providencia CSJ SL, 15 jul. 1992, rad. 5137, la Sala al referirse al tema señaló: Debe dársele razón a la replicante en cuanto afirma que es defectuoso el planteamiento del cargo por no puntualizar los errores de hechos que, al decir de la recurrente, se originaron en la mala apreciación probatoria. Ese defecto insalvable para la Corte, resulta no solo de las circunstancias de que así lo dispone el Código de Procedimiento de Trabajo en los artículos 87 y 90, el primero de ellos en la forma en que fue modificado por el 60 del Decreto Ley 528 de 1964 y 7 de la Ley 16 de 1969, sino porque lógicamente no habría forma de confrontar la conclusión que sobre los aspectos fácticos del proceso se formó el juzgador y de los cuales discrepa el impugnante, pues en la medida que no especifique qué hecho tenido por probado por el Tribunal no lo está o cuál dio por acreditado sin estarlo, es imposible determinar si el error de apreciación en la prueba o su inestimación tuvo incidencia en la decisión final.
Como lo ha dicho con reiteración la jurisprudencia, el defecto de valoración o la inapreciación de la prueba son el origen o la fuente del error de hecho, pero no pueden confundirse con él. En tales condiciones, como de un lado, no se vislumbra un yerro jurídico y, de otro, el censor no encauzó el ataque por la senda que correspondía, esto es, la de los hechos, camino que le hubiera permitido controvertir la conclusión del juez de apelaciones en punto a la falta de identidad de objeto entre el proceso anterior y el actual, la sentencia acusada se mantiene intacta, en razón de la doble presunción de legalidad y acierto que la protege.
Por lo expuesto, el cargo no prospera. CARGO TERCERO Acusa el fallo recurrido de ser violatorio por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los siguientes artículos: […] 21 y 36 de la ley 100 de 1993; artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 que modificó el Decreto 691 de 1994; 1, 3, 13, 14, 16, 19, 20, 21, 127, 260, 467, 468, 470 y 471 del CST; artículos 10, 11, 14, 33, 117 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 8 de la Ley 153 de 1887; 1 y 11 de la ley 6 de 1945; 19, 14, 50 del CST; y artículos 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia; 27 del Decreto 3135 de 1968; 68, 74 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 19 del Decreto 2127 de 1945; 41 y 42 del Decreto 692 de 1994; 1613 a 1617, 1626, 1627, 1649, 1530, 1536, 1537, 1539, 1542, 2310, y 2311 del CC; 178 del CCA, 831 del CC, 145 del CPT y 306, 307, 308 y 488 del CPC.
Sostiene que se cometieron los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado estándolo que, sobre los factores salariales extralegales devengados por la demandante en el último año de servicios, por ser adicionales a los establecidos legalmente para la liquidación de las pensiones NO se aplica la indexación para determinar la primera mesada pensional. 2.
No dar por corroborado, estándolo, que el salario base objeto de indexación devengado por la actora a la fecha de retiro y que debió constituir la base para indexar corresponde a la suma de $214.609 compuesto por último sueldo base $161.360, prima de antigüedad de $53.249. 3. Dar por demostrado sin estarlo que el salario base para indexar la pensión de jubilación de la demandante corresponde a $426.525,14 suma que comprende tanto los factores legales de liquidación de las pensiones como los valores extralegales reconocidos voluntariamente por la entidad demandada. 4.
No dar por demostrado estándolo que para la liquidación realizada por la entidad demandada de la pensión de la demandante se tomaron como factores salariales legales y extralegales del último año de servicios. 5. No dar por demostrado estándolo que entre los factores salariales extralegales tomados por la empleadora para la liquidación de la pensión se encuentran las primas de junio/91, diciembre de 1991, escolar de 1991 y 1992, prima de vacaciones, auxilio de transporte que corresponde a un factor variable promedio de $211.916,14.
Denuncia como prueba erradamente apreciada la Resolución 0386 del 18 de septiembre de 1995, a través de la cual se relacionaron los factores de liquidación de la pensión, y como pruebas no apreciadas la convención colectiva de trabajo suscrita entre la Caja Agraria en Liquidación y el sindicato de trabajadores de esa entidad, para el periodo comprendido entre el 1° de enero de 1992 al 15 de enero de 1994 y los índices de precios al consumidor certificados por el Banco de la República y por el Dane.
En la demostración del cargo, sostiene que «así como las pensiones legales deben ser indexadas de igual manera lo son las pensiones de origen extralegal, debió sujetar esta figura de actualización únicamente respecto de los factores legales de liquidación de las pensiones y no respecto de todos los factores extralegales devengados, pues precisamente estos mayores valores hicieron que la presente pensión de origen convencional fuera superior a la legal».
Arguye que dicha situación se desprende de las documentales acusadas como erróneamente valoradas y las dejadas de valorar, en las que se destaca que en resolución de reconocimiento pensional se liquidó la prestación teniendo en cuenta un factor fijo (sueldo básico más prima de antigüedad) y un factor variable (valores extralegales contemplados en la convención).
Sobre el factor variable, dice, no se debió efectuar la indexación en tanto que, por disposición legal, para liquidar la pensión únicamente debe tenerse en cuenta la asignación mensual, gastos de representación, prima técnica, primas de antigüedad, ascensional y de capacitación, trabajo dominical o festivos, trabajo suplementario o de horas extras, realizado en jornada nocturna y la bonificación. Estima que la indexación se debía aplicar sobre la suma de $286.765,68, compuesto por el último sueldo base, prima de antigüedad y promedio de horas extras.
De ahí que, si el ad quem hubiese valorado correctamente la resolución de reconocimiento de la pensión, habría concluido que la indexación procedía únicamente respecto de los factores establecidos legalmente, ya que los « factores salariales extras de liquidación» fueron otorgados voluntariamente, y sobre ello no existe disposición que obligara a la actualización monetaria.
Por ello, concluye que el Tribunal cometió los errores de hecho denunciados al dar por establecido que la mesada inicial debidamente indexada, correspondía a $782.105,47. RÉPLICA Para oponerse al cargo, la parte actora sostiene que le tema no puede debatirse en casación, ya que no fue tema de la contestación de la demanda ni menos aún del recurso de apelación. CONSIDERACIONES Frente a este tema, la Corte debe señalar que los tópicos referidos en el recurso de apelación interpuesto por el Fondo demandado se centraron únicamente en la responsabilidad en el reconocimiento y pago de la indexación ordenada a favor del actor y la existencia de la excepción de cosa juzgada en razón del proceso anterior, pero nunca se controvirtió la inclusión de los factores extralegales para calcular la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión convencional, como ahora sí lo plantea a través del cargo.
De ahí que el fallador de segundo grado al resolver la apelación de la demandada nada señaló sobre la puntual temática que hoy se controvierte en el cargo. En estas condiciones, la Sala no puede abordar el estudio de un tema no analizado por el Tribunal, dado que, como lo ha adoctrinado esta Corporación «no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron materia de apelación» (CSJ SL646-2013, reiterada entre otras en CSJ SL13061-2015, CSJ SL13431-2016, CSJ SL5873-2016, CSJ SL 13431-2016, CSJ SL8653-2016 y CSJ SL8298-2017).
Por las anteriores razones, el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandada, toda vez que su demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $7.500.000.oo M/cte., que se incluirá en la liquidación que practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 10 de diciembre de 2009 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GUILLERMO ALFREDO AGUIRRE SUÁREZ contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.
Costas en el recurso extraordinario como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00