SL2977-2022 — Corte Suprema

SL2977-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Decreto 2551 de 1991Ley 1496 de 2011Ley 50 de 1990

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » REPRESENTANTES DEL EMPLEADOR » SIMPLE INTERMEDIARIO - La descentralización productiva y la tercerización, entendidas como un modo de organización de la producción en cuya virtud se hace un encargo a un tercero de determinadas partes u operaciones del proceso productivo, son un instrumento legítimo en el orden jurídico que permite a las empresas adaptarse al entorno económico y tecnológico, a fin de ser más competitivas, no obstante, no deben ser utilizadas como herramientas que atenten los derechos de los trabajadores Tesis: «En el caso en concreto, debe tenerse en cuenta que, al tenor de lo explicado en la sentencia CSJ SL467-2019, mediante el outsourcing o externalización de procesos, es posible que el empresario se concentre en las actividades del negocio principales y descentralice las labores de apoyo que no le producen lucro o acceda a proveedores que, por su especialización, le ofrezcan servicios a costos más reducidos de los que le implicaría asumir la función directamente, empero, en ese contexto, nunca podrá ser utilizada como una herramienta que atente contra los principios del derecho laboral previstos en el artículo 53 de la CP". Así las cosas, la contratación de terceros para que se ocupen de partes del proceso productivo en una determinada empresa, no permite la aceptación de relaciones deslaboralizadas o que eviten la vinculación directa con el empleador, para debilitar la capacidad de acción individual o colectiva del subordinado. Bajo esos parámetros jurídicos, la Corte en la sentencia CSJ SL4479-2020, apuntó que: "[...] no es legal es que a través de dicha figura las empresas se desprendan de sus plantillas para entregarlas a terceros que carecen de suficiente autonomía empresarial, bien sea que adopten la forma de cooperativas de trabajo asociado, sociedades comerciales, sindicatos (contrato sindical), empresas unipersonales, asociaciones u otro tipo de estructuras jurídicas". No obstante, en el presente asunto, el juez plural concluyó a partir de la valoración probatoria realizada, que la empresa Tower Consulting Worldwide SAS, con quien suscribió el contrato de trabajo la señora Martínez Garzón, en efecto fue su verdadera empleadora, pues la asesoría tributaria, actividad en la cual se desempeñada aquella, no eran del giro ordinario de Linde Colombia SA, acorde con su objeto social, y que esta no ejerció subordinación sobre ella». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » REPRESENTANTES DEL EMPLEADOR » SIMPLE INTERMEDIARIO - La empresa con quien suscribió el contrato de trabajo la demandante, en efecto fue su verdadera empleadora, pues la asesoría tributaria, actividad en la cual se desempeñaba aquella, no era una actividad del giro ordinario de los negocios de la empresa de la cual se pretendía la declaración directa como empleadora, acorde con su objeto social y además esta no ejerció subordinación sobre ella PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » LIBRE FORMACIÓN DEL CONVENCIMIENTO - Formar el convencimiento con el principio de la sana crítica implica que el juez debe fundar su decisión en aquellos elementos probatorios que le merecen mayor persuasión o credibilidad, que le permiten hallar la verdad real, siempre y cuando las inferencias sean lógicas y razonables Tesis: «4. Frente al asunto que ofrece inconformidad a la censora, debe decirse, que en su ejercicio cognoscitivo el juzgador bien le puede conceder mayor poder persuasivo a unas pruebas respecto de otras, lo que es acorde con el ordenamiento laboral, en virtud del principio de libre formación del convencimiento que surge de los artículos 60 y 61 del CPTSS. En ese sentido se pronunció la Corte en la sentencia CSJ SL4462-2021, en la que precisó: "La jurisprudencia de la Corte, ha sido incisiva en cuanto a predicar el respeto por la libertad e independencia de la labor de juzgamiento en las instancias, en atención a lo preceptuado por el artículo 61 del ordenamiento adjetivo en lo laboral, y de lo consagrado en el artículo 228 de la Constitución Política, aun cuando surja alguna discrepancia en materia de valoración del material probatorio. Es así entonces que solo cuando la equivocación del ad quem se exhibe como algo descabellado que desafía el sentido común y las reglas de la sana crítica, es que la Corte se ve en la necesidad de rectificar el desafuero, en perspectiva de lograr el imperio del orden jurídico y de reparar el perjuicio irrogado al recurrente con las sentencias de instancia". [...] Corresponde es a los juzgadores de instancia la facultad de establecer el supuesto de hecho al que debe aplicarse la ley, y de allí que, el mentado artículo 61 del CPTSS, les haya otorgado la facultad de apreciar libremente las pruebas, lo que hace que resulte inmodificable la valoración probatoria del Tribunal, mientras ella no lo lleve a decidir contra la evidencia de los hechos, en la forma como fueron acreditados en el proceso». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » LIBRE FORMACIÓN DEL CONVENCIMIENTO - Cuando no existe yerro fáctico, la Corte, en su condición de tribunal de casación, debe respetar las apreciaciones razonadas que haga el ad quem RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto Tesis: «5. Es oportuno señalar, que el recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, pues tal como lo ha expresado insistentemente esta Sala, no se trata de una tercera instancia, por lo tanto, no es procedente presentarlo en forma de alegatos, toda vez que debe sujetarse a las mínimas formalidades previstas para su estimación y deben acreditarse con suficiencia los yerros que se imputan a la decisión; en similares términos se pronunció esta corporación en la sentencia CSJ SL12326-2017, con criterio que se acompasa a este asunto, oportunidad en que precisó lo siguiente: "[...] Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo. Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política. Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación". Lo expuesto impone la desestimación del cargo». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no tiene como finalidad ser una tercera instancia RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige un planteamiento distinto a un alegato de instancia RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - En el recurso de casación la Corte limita su labor a enjuiciar si la sentencia del ad quem vulneró o no la ley sustancial de alcance nacional Tesis: «Así las cosas, es del caso acotar, como está claramente enunciado en el artículo 86 del CPTSS, y lo ha explicado reiteradamente la corporación, que, el fin de la casación no es volver a juzgar el litigio que enfrentó a las partes, sino establecer, si la recurrente sabe plantear el recurso, y si la sentencia se dictó conforme a la ley». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » CONCEPTO Tesis: «[...], desde tiempos remotos la jurisprudencia, como en la sentencia CSJ SL 6043, 11 feb. 1994, ha expresado que el error evidente, ostensible o manifiesto de hecho, es aquel que: "[…] se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida. (CSJ SL5446-2019)"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - El ejercicio de la facultad de libre formación del convencimiento no constituye yerro fáctico -el juez puede fundar su decisión en pruebas que le ofrezcan mayor persuasión o credibilidad, ya sea en forma prevalente o excluyente- Tesis: «[...], dada la presunción de acierto y legalidad que ampara la sentencia acusada, la Corte, en tanto actúa como tribunal de casación, tiene el deber de considerar que el juez de segunda instancia, a quien, se repite, compete la función de establecer el supuesto fáctico al que debe aplicar la norma, cumplió con esa función y, por tanto, acertó en la determinación de los hechos relevantes del pleito, por no haber desvirtuado la censora esa presunción. Al respecto, resulta pertinente traer a colación lo expuesto en sentencia del 27 de abril de 1977, inédita, ratificado por la Sala, entre otras, en la CSJ SL, 5 nov. 1998, rad. 11111, donde anotó: "[...] Pueden, pues, los jueces de las instancias al evaluar las pruebas fundar su decisión en lo que resulte de algunas de ellas en forma prevalente o excluyente de lo que surja de otras, sin que el simple hecho de esa escogencia permita predicar en contra de lo resuelto así la existencia de errores por falta de apreciación probatoria y, menos aún, con la vehemencia necesaria para que esos errores tengan eficacia en el recurso extraordinario de casación como fuente del quebranto indirecto que conduzca a dejar sin efecto la decisión que así estuviera viciada. La eficiencia de tales errores en la evaluación probatoria para que lleven a la necesidad jurídica de casar un fallo no depende pues simplemente de que se le haya concedido mayor fuerza de persuasión a unas pruebas con respecto de otras sino de que, aun de las mismas pruebas acogidas por el sentenciador o de otras que no tuvo en cuenta, surja con evidencia incontrastable que la verdad real del proceso es radicalmente distinta de la que creyó establecer dicho sentenciador, con extravío en su criterio acerca del verdadero e inequívoco contenido de las pruebas que evaluó o dejó de analizar por defectuosa persuasión que sea configurante de lo que la ley llama el error de hecho"». RECURSO DE CASACIÓN » CARÁCTER DISPOSITIVO - Dada la naturaleza dispositiva del recurso de casación, la Corte no puede subsanar de manera oficiosa la demanda de casación Tesis: «Revisado el escrito que contiene la demanda de casación, observa la Sala, que presenta graves deficiencias técnicas, que no es posible subsanar de oficio, por razón del carácter dispositivo del recurso extraordinario, pues de conformidad con el art. 90 CPTSS, debe reunir una serie de requisitos que, desde el punto de vista formal, son indispensables a efectos de que la Corte pueda proceder a la revisión del fallo impugnado». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación la acusación de la sentencia se puede hacer por vía directa o indirecta o por ambas, pero de ser así, se deben presentar cargos separados Tesis: «[...], debe decirse, tal y como ya ha tenido oportunidad la Sala de hacerlo, que le corresponde a la censora de forma preliminar identificar los soportes del fallo recurrido y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto. Sobre este aspecto en particular en la sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132, se manifestó lo siguiente: "[…] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria". [...] Es decir, que le corresponde a la censora de forma preliminar identificar los soportes del fallo recurrido y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada Tesis: «Como igualmente se ha expresado, la naturaleza extraordinaria del recurso de casación impone, a quien opta por este medio de impugnación, el despliegue de un ejercicio dialéctico dirigido puntualmente a socavar los verdaderos pilares de la sentencia gravada, porque si no se hace en debida forma, la providencia permanecerá incólume, revestida de la presunción de acierto y legalidad». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación corresponde al recurrente determinar la clase de error que se imputa, si es de hecho o de derecho, e individualizar las pruebas sobre las que se predica Tesis: «Así, es necesario que la recurrente, además de formular clara o coherentemente el alcance de su impugnación, indique el precepto legal sustantivo de orden nacional que estime vulnerado y el concepto de violación, esto es, si lo fue por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea; y en caso de que considere que la infracción ocurrió como consecuencia de errores de derecho o de hecho al apreciar o dejar de valorar las pruebas, debe singularizarlas, y expresar la clase de desatino que estima se cometió». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación no es procedente solicitar que se case la sentencia impugnada y que antes de que se revoque la decisión de primer grado en sede de instancia, se realice la práctica de pruebas Tesis: «Las deficiencias a las que se alude, se detallan a continuación: 1. El alcance de la impugnación que constituye el petitum de la demanda, fue indebidamente formulado, pues adicionalmente a que se case la sentencia impugnada y que en sede de instancia se revoque la de primer grado, y en su lugar se condene a las pretensiones del libelo introductorio, se solicita que “antes de dictar la sentencia sustitutiva de segunda instancia, decrete una prueba de peritos para determinar el monto de los salarios y prestaciones dejados de percibir por la demandante”, lo cual no es procedente en el recurso de casación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - La infracción indirecta de la ley no es una modalidad apropiada a la casación del trabajo Tesis: «2. Las normas atacadas no se enmarcaron en una vía o modalidad de las señaladas en el recurso extraordinario, pues dentro del planteamiento realizado se dijo que la trasgresión de la sentencia se daba por “infracción indirecta”, y en el desarrollo del cargo soporta sus argumentos en pruebas indebidamente apreciadas o dejadas de valorar, e indica que dicha estimación fue la que llevó al sentenciador a cometer errores de hecho manifiestos y relevantes». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario formular los errores de hecho de forma adecuada, para destruir la presunción de legalidad y acierto que ampara la sentencia Tesis: «3. Ahora, si se entendiera que, dados los argumentos de la demostración del cargo, este viene dirigido por la vía indirecta, en razón a que mencionan pruebas, tampoco podría la Sala realizar un estudio de fondo, pues no se formularon errores de hecho, incumpliendo la censora con los deberes que le competen al plantear los cuestionamientos, pues lógicamente tampoco explicó, cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, condujeron a dichos desatinos, y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita. Lo que realmente evidencia del desarrollo del cargo, es la propia valoración probatoria realizada por la censora. Estos defectos resultan no solo de la circunstancia de que así lo disponen los artículos 87 y 90 del CPTSS, sino porque lógicamente no habría forma de confrontar la conclusión que sobre los aspectos fácticos del proceso se formó el juzgador de segundo grado, y de los cuales discrepa la recurrente».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2977-2022 Radicación n.° 89172 Acta 029 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARLENE MARTÍNEZ GARZÓN, contra la sentencia proferida el 18 de julio de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que instauró contra TOWER CONSULTING WORLDWIDE SAS y LINDE COLOMBIA SA, antes AGA FANO FÁBRICA NACIONAL DE OXÍGENO SA.

ANTECEDENTES Marlene Martínez Garzón demandó a Tower Consulting Worldwide SAS y a Linde Colombia SA (antes Aga Fano Fábrica Nacional de Oxígeno SA), con el fin de que se declarara que sostuvo una relación laboral con la segunda, Radicación n.° 89172 SCLAJPT-10 V.00 2 desde el 5 de septiembre de 2002, y que la primera actuó en calidad de simple intermediaria, conforme el art. 35 del CST.

En consecuencia, solicitó que se les condenara al reajuste de los salarios y prestaciones sociales desde que inició la relación laboral, «con respecto al cargo homólogo (jefe de Contabilidad) desempeñado por,señor (sic) Ramiro Antonio Castillo González»; y la indemnización del artículo 65 del CST, o en subsidio la indexación. Fundamentó sus peticiones en que Linde Colombia SA como contratante, y Tower Consulting Worldwide SAS como contratista, suscribieron un contrato comercial de prestación de servicios, que tenía por objeto «elaborar la contabilidad de las distintas áreas del respectivo departamento de la CONTRATANTE y ASESORÍA TRIBUTARIA en todos los aspectos relacionados con las obligaciones tributarias».

Narró que el 5 de septiembre de 2002 suscribió contrato de trabajo a término fijo con la sociedad Camilo Torres R y Asociados Ltda. —que en el año 2004 pasó a ser Tower Consulting Worldwide Ltda., constituyéndose en el 2009 en una sociedad por acciones simplificada—, con el fin de prestar sus servicios a Aga Fano SA Fábrica Nacional de Oxígeno SA, en el área contable, ocupando el cargo de jefe de impuestos, bajo la dependencia del representante legal y contador general de la usuaria, Mario Delgado; que era una trabajadora de confianza y manejo; y que dicha empresa tenía injerencia en la selección del personal, le brindaba los elementos necesarios para desarrollar la labor, y sus Radicación n.° 89172 SCLAJPT-10 V.00 3 empleados directos le daban indicaciones diferentes a las pactadas por la primera, respecto de la ejecución de sus funciones.

Señaló que era Mario Delgado quien le reconocía las vacaciones, los días compensatorios y los dineros por concepto de taxis, además autorizaba la permanencia en la empresa después de la jornada laboral; que las horas extras laboradas eran reconocidas y pagadas por Aga Fano Fábrica Nacional de Oxígeno SA, siendo Tower Consulting Worldwide SAS una intermediaria.

Manifestó que durante la relación laboral y debido a la carga de trabajo que tenía, empezó a padecer de estrés, por lo cual la EPS Cafesalud remitió recomendaciones a la empresa beneficiaria del servicio; situación que la llevó a presentar carta de renuncia el 9 de enero de 2014, a través de correo electrónico dirigido a los representantes de Tower Consulting Worldwide SAS, y a quien ejercía como jefe inmediato en Linde Colombia SA.

Afirmó que soportó la terminación de la relación laboral de la siguiente manera: […] el motivo que me llevó a tomar tal decisión es el acoso laboral y la vulneración de derechos humanos. En éste momento fui valorada por el grupo de brigada Linde y me encontraron con un agotamiento laboral bastante alto, lo que me generó un dolor intenso de cabeza y pecho debido a que estoy presentando arritmias cardiacas, abajo la saturación en 80% ansiedad de 122RPM, por la presión laboral del momento y todo lo que viene represado.

Adicionalmente por favor en la liquidación de prestaciones sociales, incluir todo el tiempo trabajado en horarios diferentes al laboral, ya que nunca me lo reconocido ni siquiera con compensación de tiempo”. Radicación n.° 89172 SCLAJPT-10 V.00 4 Expresó que con el fin de analizar la dimisión presentada, se reunió el 16 de enero de 2014 con el Comité de convivencia laboral de Tower Consulting Worldwide SAS, la cual fue considerada como viciada por la crisis nerviosa por la que atravesaba, por tanto, se podía entender su retracto, lo que en efecto hizo en esa misma data; indicó que al día siguiente, preguntó mediante correo electrónico si el día 20 siguiente —fecha en la que se había establecido el reintegro— debía presentarse en las instalaciones de Linde Colombia SA., a lo cual se le respondió lo siguiente: […] el comité considero (sic) que condicionado a lo que Linde S.A. decidiera, te reintegrarías el lunes.

Sobre el particular te informo que esta mañana converse (sic) con Luis Enrique y me dijo que ellos ya habían entendido que de acuerdo con tu renuncia, tú no volverías. Pero como retiraste tu renuncia, él me dijo que va a conversar con la gente de Linde y me cuenta. Así las cosas estoy pendiente de saber la decisión de Linde y te cuento. Aseguró que para febrero de 2014, Tower Consulting Worldwide SAS no le consignó lo correspondiente a la asignación salarial, y la retiró de las entidades del sistema general de seguridad social a las que estaba afiliada; que por lo anterior promovió acción de tutela que fue conocida por el Juzgado Treinta y Cuatro Penal Municipal de Bogotá, que tuteló, y en consecuencia, ordenó su reintegro, con el pago de salarios, prestaciones sociales y aportes a la seguridad social hasta que el conflicto fuera dirimido por el juez laboral, decisión que fue impugnada por la citada sociedad, bajo el argumento de que el cese de la actividad de la demandante obedecía a la renuncia irrevocable presentada; que el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito de Bogotá, al resolver la impugnación planteada, modificó el fallo, disponiendo reubicar a la demandante en el cargo que venía Radicación n.° 89172 SCLAJPT-10 V.00 5 desempeñando, o a uno de iguales condiciones en cumplimiento al contrato de prestación de servicios outsourcing tributario y contable.

Contó que para la época en que presentó la renuncia al cargo, devengaba la suma de $4.548.480; que, a la fecha de presentación del libelo genitor, el cargo homólogo al que ella antes ocupaba era desarrollado por Ramiro Antonio Castillo González, trabajador de planta de Linde Colombia SA, cuya asignación reconocida era el doble de lo que ella ganaba.

Por último, expuso que, presentó demanda ordinaria, con conocimiento del Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, bajo radicado 2014-472; dentro del trámite en primera instancia se absolvió a las demandadas, encontrándose pendiente de resolver el recurso de apelación, y de ser calificada su pérdida de capacidad laboral por parte de la Junta Regional de Bogotá. Al dar respuesta a la demanda, las accionadas se opusieron a las pretensiones.

Tower Consulting Worldwide SAS en cuanto a los hechos, aceptó el contrato suscrito con la demandante, aclarando que este se desnaturalizó por la otra sociedad demandada, al impartirle directrices diferentes a las pactadas; así como el salario que ganaba en enero de 2014; la decisión tomada en el comité de convivencia, y la respuesta dada a la trabajadora cuando preguntó si las labores las debía seguir desempeñando en las instalaciones de Linde Radicación n.° 89172 SCLAJPT-10 V.00 6 Colombia SA; al igual que la impugnación de la decisión en primer grado de la acción de tutela y su modificación; y lo ateniente al otro proceso ordinario promovido por la actora, pendiente por resolver el recurso de apelación. Sobre algunos de los restantes, dijo que no le constaban, y que otros no eran ciertos, tales como la posibilidad que tenía la empresa contratante para objetar a la trabajadora, aclarando que ello era siempre y cuando el primero considerara que aquella no estaba cumpliendo con las obligaciones contractuales; también, que si bien era cierto se contrató a la actora prestar el servicio a Aga Fano Fábrica Nacional de Oxígeno SA, podía ser ubicada con otros clientes según las necesidades.

Aclaró que el cargo y profesión de Ramiro Castillo, quien se desempeñó en Linde Colombia SA como jefe de contabilidad, eran diferentes a los de la demandante, quien era administradora de empresas y ocupó el cargo de jefe de impuestos. Por último, que la desvinculación de la seguridad social obedeció a la renuncia, pero una vez se presentó la retractación se procedió a reactivar la afiliación y los aportes correspondientes.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. Por su parte, Linde Colombia SA, en lo concerniente a los hechos, aceptó el contrato comercial suscrito con Tower Radicación n.° 89172 SCLAJPT-10 V.00 7 Consulting Worldwide SAS, con el fin de que prestara los servicios de contabilidad y asesoría tributaria; de los demás, dijo que no eran ciertos o no le constaban, bajo el argumento de que la actora no era su trabajadora, en tanto no le impuso horarios y no le impartió órdenes.

Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, buena fe, mala fe de la demandante y de Tower Consulting Worldwide SAS, prescripción y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 24 de mayo de 2019, resolvió: PRIMERO.- DECLARAR probada la excepción formulada por la demandada Tower Consulting Woldwide SAS, denominada como inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y Buena Fe, y DECLARAR probada la excepción formulada por la demandada Linde Colombia S.A., denominada como inexistencia de la obligaciones (sic) que se pretenden deducir en juicio a cargo de la sociedad demandad en solidaridad linde (sic) Colombia S.A., y cobro de lo no debido, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. SEGUNDO.- Consecuencia de lo anterior, ABSOLVER a las demandadas, TOWER CONSULTING WORLDWIDE SAS, y LINDE DE COLOMBIA S.A. de todas y cada una de las pretensiones incoadas por la demandante.

TERCERO- COSTAS a cargo de la demandante y a favor de las demandadas, tásense por secretaria (sic) inclúyase como agencias en derecho la suma de 1SMLMV para cada una de ellas. […]. Radicación n.° 89172 SCLAJPT-10 V.00 8 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de sentencia del 18 de julio de 2019, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, confirmó la providencia de primer grado.

Para resolver el problema jurídico, inició explicando en qué consistía la tercerización laboral u outsourcing, conforme el artículo 2.2.3.2.1 del Decreto 583 del 2016, y las situaciones en que se entiende como ilegal; paso seguido, analizó la prueba documental y testimonial aportada al proceso, así como el interrogatorio absuelto por la demandante; y concluyó: […] que fue Tower Consulting Worldwide SAS quien ostentó la calidad de empleador a (sic) la actora, si bien está prestó sus servicios personales en las instalaciones de Linde Colombia SA, tal circunstancia se dio con ocasión del contrato de prestación de servicios entre las dos empresas demandadas, en virtud de la cual aquella se obligó con esta última, a prestar asesoría en el área tributaria; al respecto cumple precisar que el objeto social de Linde Colombia nada tiene que ver con temas tributarios, pues él se circunscribe a la producción y venta de insumos médicos y otros; y es que resulta apenas lógico que las labores fueran desempeñadas en las instalaciones de Linde Colombia, toda vez que para el desarrollo de las mismas resultaba necesario tener acceso a información o documentación tributaria de la empresa, que incluso en algunos casos está sometida a reserva.

En lo que respecta el horario se debe indicar que desde el mismo contrato de trabajo quedó estipulado que las labores se ejecutarían en la jornada establecida por el cliente, sin que esto pueda entenderse como una muestra del ejercicio del poder subordinante por parte de Linde Colombia SA, pues esa fue la voluntad de las partes al momento de iniciar el vínculo laboral, por el contrario, lo que está demostrado es que Tower Consulting Worldwide realizó llamado de atención a la actora por el incumplimiento del horario de trabajo.

Ahora, es del caso precisar que las recomendaciones médico Radicación n.° 89172 SCLAJPT-10 V.00 9 laborales, y el correo fechado el 9 de enero del 2014, en el que la actora menciona un presunto acoso laboral, si bien son dirigidos a las codemandadas, en ninguna forma dan indicios de la existencia de una relación subordinada con Linde Colombia SA, pues para el caso del correo electrónico, el tema allí expuesto fue tratado y decidido por el Comité de convivencia laboral de Tower Consulting Worldwide, y sobre las recomendaciones médicos laborales no se demostró que le hubiera correspondido a Linde Colombia SA acatarlas.

En lo que respecta a los informes que debe rendir la convocante a juicio, al representante legal de Linde Colombia, y las instrucciones que este le daba, es preciso señalar que tal como lo ha soportado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, esas condiciones contractuales de rendir informes o sujetarse a unas precisas instrucciones y directrices, son normales o esenciales en el desarrollo de varios tipos de convenios, en que no existe esta característica especial del trabajo, pues ellas no comportan la prestación de un servicio personal en condiciones subordinadas, sino que constituyen el resultado del cumplimiento del objeto del vínculo jurídico que unió las partes, sentencia del 24 de enero del 2012, radicación 40121, reiterada en la sentencia del 19 de julio del 2016, radicación 46874; adicionalmente, en sentencia del 16 de junio de 1973, adoctrinó los siguientes “Todo contrato comporta una serie de obligaciones mutuas cuyo imperioso cumplimiento no es signo de la continuada dependencia o subordinación de una parte a la otra, pues en lo que diferencia el laboral de otros similares, tal dependencia consiste en la facultad que tiene el patrono de dar órdenes al trabajador y el deber correlativo de este acatarla”.

Tampoco se puede perder de vista que en el trámite de la acción de tutela y el proceso ordinario que se adelantó ante el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de esta ciudad, la demandante en ningún momento desconoció que su empleador fuera Tower Consulting Worldwide SAS, tan es así, que en el proceso ordinario solicitó que se declarara la existencia del contrato de trabajo con esta empresa, y solo después que se resolvió de manera desfavorable sus pretensiones, radicó la presente demanda a fin de que se declarara que Linde Colombia SA fue su verdadero empleador.

Por último, debe decirse que la existencia de un área contable en Linde Colombia SA no le impedía la contratación de asesoría externa en un tema tan específico como la del tributario, circunstancia que no está prohibida por la ley, en el entendimiento que los asuntos tributarios no hacen parte del giro ordinario de sus negocios, y decidió dejar su gestión a una tercera persona.

Sin que sea de recibo entonces lo señalado por la recurrente en Radicación n.° 89172 SCLAJPT-10 V.00 10 el artículo 35, numeral segundo del Código Sustantivo del Trabajo, que concede una figura distinta al contrato de outsourcing que se dio entre la demandante y Tower Consulting Worldwide SAS, que tiene plenos efectos, dado que la intermediación laboral se da cuando aparecen como empresarios independientes las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales se utilizan locales, equipos, maquinaria, herramientas y otros elementos de un empleador, para el beneficio de este y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo.

Y aquí el empleador fue la sociedad demandada En atención a las consideraciones anteriores, ha de confirmarse la decisión recurrida en primer grado, porque se reitera, no se da la situación prevista en el artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo alega la recurrente, siéndolo sí, un verdadero contrato entre la demandante y Tower Consulting Worldwide SAS.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado, y en su lugar reconozca las pretensiones del libelo genitor.

Al final de la demanda de casación, en un acápite que denominó «Pretensiones de la presente demanda» reafirma lo anterior, especificando «[…] que antes de dictar la sentencia sustitutiva de segunda instancia, decrete una prueba de peritos para determinar el monto de los salarios y prestaciones dejados de percibir por la demandante», y con fundamento en este se «dicte sentencia de segunda instancia que acoja las Radicación n.° 89172 SCLAJPT-10 V.00 11 pretensiones de la demanda que inició el presente proceso y condene además a la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, por mala fe en el pago de los salarios y prestaciones sociales».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, replicado por las demandadas. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar el siguiente cuerpo normativo: […] los artículos 53 y 229 de la Constitución Política, los artículos 1º, 3º, 5º, 9º, 10º, 13º, 14º, 18º, 19º, 21º, 22º, 23º, 24º, 32º, 34º, 35º, 43º y 65º del Código Sustantivo del Trabajo, y los Artículos 71 y 77 de la Ley 50 de 1990 por infracción indirecta, como consecuencia de errores de hecho manifiestos y relevantes cometidos con la prueba documental y con la contestación hecha por Tawer (sic) Consulting Worldwide S.A.S a la demanda introductoria de este proceso.

Asegura que la infracción ocurrió por la indebida apreciación de las siguientes pruebas:  Contrato de Prestación de Servicios celebrado entre TOWER CONSULTING y la empresa LINDE COLOMBIA S.A. 2/enero/2002. Folios 82 a 86, cuaderno Nro. 1.  Contrato Individual de Trabajo a término fijo, celebrado entre la demandante Marlene Martínez y la demandada Tawer (sic) Consulting Worldwide S.A.S. 5/Septiembre/2002, Folios 87 a 90, cuaderno Nro. 1.  Manual de Cargos y Funciones Área Contable e Impuestos Linde Colombia.

Folios 92 a 101, cuaderno Nro. 1.  Llamado de atención – 14/Septiembre/2005. Folio 102, cuaderno Nro. 1.  Carta suscrita por la Doctora Ángela Patricia Reyes Oviedo, Médico Especialista en Salud Ocupacional del área de medicina laboral CAFESALUD EPS dirigida a TOWER CONSULTING y LINDE COLOMBIA S.A – 14/Enero/2014 con los respectivos sellos de recibido.

Folios 243 y 244, cuaderno Nro. 1. Radicación n.° 89172 SCLAJPT-10 V.00 12  Acta No 7, que contiene Reunión Extraordinaria del Comité de Convivencia Laboral de TOWER CONSULTING WORLDWIDE S.A.S.– 16/Enero/2014. Folios 246 a 248, cuaderno Nro. 1.  Reporte de Semanas cotizadas en pensión de la señora Marlene Martínez emitido por La Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES 20/Marzo/2014.

Folios 254 y 255, cuaderno Nro. 1.  Tutela instaurada por la señora Marlene Martínez, en contra de TOWER CONSULTING WORLDWIDE S.A.S y LINDE COLOMBIA S,A. Folios 269 a 274, cuaderno Nro. 1.  Impugnación al fallo de tutela emitido por el Juzgado 34 Penal Municipal de Bogotá por parte de TOWER CONSULTING WORLDWIDE S.A.S. 18/Marzo/2014. Folios 297 a 303, cuaderno Nro. 1.  Demanda Ordinaria Laboral instaurada por la señora Martínez Garzón, con el fin de dar cumplimiento a lo ordinado por el Juez de tutela.

Folios 304 a 366, cuaderno Nro. 1. Así como por la no apreciación, de las siguientes pruebas:  Solicitudes de reembolsos de taxis por salidas en horas posteriores a la jornada ordinaria – folios 103 a 110, cuaderno No. 1.  Correo electrónico, donde la demandante solicita la compensación de vacaciones en dinero y en tiempo (4 agosto de 2011). – folios 516 y respaldo, cuaderno No. 2. […]  Correos electrónicos, donde la demandante informa su estado de salud, solicita 8 días compensatorios y vacaciones desde el 10/Julio al 18/julio de 2013. – folios 111 a 116, cuaderno No. 1. […]  Correos electrónicos, donde se solicita y justifica la solicitud de apoyo de personal en el área de impuestos por parte de MARLENE MARTÍNEZ desde el 6 de Noviembre al 31 de Diciembre de 2013.

(Copias 5 folios) […], folios 117 a 121, cuaderno No. 1.  Correos electrónicos suscritos entre MARLENE MARTÍNEZ y el señor MARIO DELGADO jefe inmediato en LINDE COLOMBIA S.A., que contiene reconocimiento a la labor y felicitaciones. 14/Noviembre/2013 – (copia 5 folio) […] folios 123 a 127, cuaderno No. 1.  Carta informando la asignación de un Bono no constitutivo de salario, emitida por TOWER CONSULTING WORLDWIDE S.A.S. a la señora Marlene Martínez 16/Abril/2008 – (copia 1 folio), folio 128, cuaderno No. 1.  Libro de Salidas después de la jornada ordinaria laboral, cuyo original reposa en la portería de las instalaciones de LINDE COLOMBIA S.A., con registros desde 19/noviembre/2009 hasta 8/enero/2014 – folios 174 a 228, cuaderno No. 1.

Radicación n.° 89172 SCLAJPT-10 V.00 13  Correo electrónico suscrito por Camilo Torres Romero enviado a los altos funcionarios de Linde Colombia S.A. donde se discute el tema de la renuncia de la demandante, 13/enero/2014 9:41 am. folios 230 a 233, cuaderno No. 1.  Correo electrónico suscrito por Camilo Torres Romero enviado a los altos funcionarios de Linde Colombia S.A. donde se discute el tema de la renuncia de la demandante. 13/enero/2014, 2:55 pm, folios 234 y 235, cuaderno No. 1.  Ampliación de los motivos de renuncia, dirigida al comité de convivencia de TOWER CONSULTING W – 13/enero/2014, folios 239 a 242, cuaderno No. 1.  Correo electrónico suscrito por Marlene Martínez solicitando información sobre su ingreso a laborar, contestado por el señor Camilo Torres donde informa que la decisión está en manos de LINDE COLOMBIA S.A. 17/Enero/2014. […], folio 249, cuaderno No. 1.  Extracto Bancario de cuenta de ahorros del Banco Corpbanca de la señora Marlene Martinez (sic). 31/Enero/2014, folio 250, cuaderno No. 1.  Informe detallado de Nómina de la señora Marlene Martinez (sic) 13/Febrero/2014, folios 251, cuaderno No. 1.  Extracto Bancario de cuenta de ahorros del Banco Corbanca de la señora Marlene Martinez (sic). 28/Febrero/2014, folios 252, cuaderno No. 1.  Pantallazo de SaludCoop donde se evidencia la desvinculación de la señora Marlene Martínez 11/marzo/2014, folios 253, cuaderno No. 1.  Certificado emitido por SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A., donde se evidencia fecha de ingreso y fecha de retiro de la señora Marlene Martínez. 25/Marzo/2014, folios 263, cuaderno No. 1.  Certificado de aportes al sistema de protección Social emitido por COMPENSAR MI PLANILLA.COM donde se evidencia novedad de reíto (sic) el 9 de enero de 2014. folios 264, cuaderno No. 1.  Carta emitida por COOAFANO, donde se requiere a la señora Marlene Martínez para que cumpla con las obligaciones pendientes a cancelar. 20/Febrero/2014, folios 265, cuaderno No. 1.  Formulario de inscripción de afiliado en calidad de independiente a la E.P.S. CAFESALUD, 3/Marzo/2014, Certificación de afiliación 21/Marzo/2014, Certificación de afiliación 19/abril/2014 de la señora Marlene Martínez, folios 266 y 267, cuaderno Nro. 1.  Contestación a demanda hecha por TOWER CONSULTING, dentro del proceso ordinario laboral radicado con el No. 2014- 472, conocido por el Juez 6 Laboral del Circuito de Bogotá. (fl 377 a 397, cuaderno Nro. 1).  Certificación Laboral emitida por la demandada Linde Colombia S.A. a su trabajador Ramiro Antonio Castillo González identificado con la C.C. 4.210.643. folio 688, Radicación n.° 89172 SCLAJPT-10 V.00 14 cuaderno Nro 2.  Certificación Laboral emitida por la demandada Linde Colombia S.A. a su trabajador Ramiro Antonio Castillo González identificado con la C.C. 4.210.643. folio 706, cuaderno Nro 2.

Igualmente relaciona la contestación de la demanda presentada por Tower Consulting Worldwide SAS (f.° 476 a 498 cuaderno 1). En su demostración, luego de recordar los fundamentos en los que se soportó la sentencia, indica que, del contrato de prestación de servicios firmado entre las demandadas, debió haberse concluido, que no solo fue suscrito para el manejo de impuestos, sino también para el área contable, estableciéndose un valor para cada servicio.

Además, que la empresa Linde Colombia SA tenía injerencia en la selección del personal que cumpliría con las funciones, y podía solicitar su desvinculación, por lo cual debía reconocer el pago de la indemnización legal a la que hubiese lugar; de no ser así, no se hubiera remitido correo por parte de Tower Consulting Worldwide SAS, con el fin de discutir la renuncia, ni la aclaración de que en el evento de que se causara la indemnización, su pago estaría a su cargo, y, por último, el condicionamiento a «que la decisión está en manos de LINDE COLOMBIA SA», cuando se reversó la renuncia, respecto de donde se debía presentar a laborar.

Afirma que no se tuvo en cuenta que, en el contrato de trabajo suscrito entre ella y Tower Consulting Worldwide SAS, se consagró que «no se prestaría ningún servicio, ni Radicación n.° 89172 SCLAJPT-10 V.00 15 directa ni indirectamente a otro patrono», es decir, se encontraba sujeta a una cláusula de exclusividad; que tenía la calidad de empleada de confianza y manejo, por lo cual estaba obligada a prestar el trabajo en tiempo extra o suplementario, cuando las necesidades del servicio así lo requirieran, sin consideración a horarios; y que cualquier reconocimiento del pago de horas extras realizado por el cliente Aga Fano Fábrica Nacional de Oxígeno SA, sería pagado por esta, por lo cual la otra empresa servía de simple intermediaria del pago.

Señala que teniendo en cuenta lo anterior, debió analizarse si las actividades que se contrataban entre las empresas, eran complementarias a la principal, o misionales con carácter permanente. Aclara que el área contable y de impuestos es fundamental para una empresa como Linde Colombia SA, porque es su responsabilidad contar con un sistema contable que le permita responder por la información ante los socios, inversionistas extranjeros, proveedores, clientes, empleados, el Estado colombiano y la casa matriz; sin aquella incurriría en una serie de sanciones y errores que pondrían en peligro su funcionamiento.

Resalta que, si bien no se pueden considerar aquellas actividades como misionales, pues no se refieren a la producción de los bienes y servicios de dicha empresa, son indispensables, debido a que dan cuenta de lo que se produce, cuáles son los costos y en cuánto se pueden vender, Radicación n.° 89172 SCLAJPT-10 V.00 16 lo que repercute en sus resultados.

Luego expresa: En el caso de Linde Colombia S.A., la empresa cuenta con un Sistema de planeación empresarial denominado SOLOMON, la cual tiene las características de ERP es decir maneja todos los proceso (sic) de Distribución, ventas, compra de materiales, logística, contabilidad financiera y otra serie de servicios. Es decir que la parte contable esta intrínsecamente vinculada al software empresarial, hecho que implica una capacitación y un manejo directamente en las oficinas de la compañía y no como algo externo, sino bajo las directrices de los empleados de la empresa Linde Colombia.

La parte tributaria se alimenta y retroalimenta así mismo el sistema SOLOMON. Quiere decir esto, que no se podía externalizar esta operación sino que debía hacerse en las instalaciones, con la información y bajo los lineamientos de Linde Colombia S.A. Manifiesta que la valoración realizada por el Tribunal del manual de cargos y funciones del área contable e impuestos de Linde Colombia SA, se quedó corta, toda vez que de él se desprende, que el cargo desempeñado contribuía a la misión de la empresa; era tal la importancia de las actividades tercerizadas por la citada sociedad, y contribuían tanto al cumplimiento de su misión, que el profesional asignado por Tower Consulting Worldwide SAS para su desarrollo, debía responder y depender jerárquicamente de funcionarios directos de la otra sociedad.

Igualmente, que tampoco se observaron las pruebas que demuestran que Linde Colombia SA era quien asumía el reembolso de los dineros gastados en taxis, cuando laboraba hasta después de la jornada ordinaria; tampoco la solicitud de apoyo de personal del 6 de noviembre al 31 diciembre de 2013; ni la carta en la que se le informó sobre el bono no constitutivo de salario, comprobándose con esta que los Radicación n.° 89172 SCLAJPT-10 V.00 17 pagos eran reconocidos por la empresa usuaria.

Expone que, en la contestación de la demanda, la empresa contratista reconoció que la otra demandada desnaturalizó la ejecución del contrato, toda vez que funcionarios de esta le daban órdenes, señalándole «funciones adicionales y diferentes a las pactadas en su contrato de trabajo, le establecían horarios en que debía prestar los servicios e incluso le otorgaron un correo corporativo».

También indica que las recomendaciones médico laborales emitidas por la profesional tratante de la EPS Cafesalud, estaban dirigidas a las demandadas, debiendo ser acogidas por Linde Colombia SA, por ser allí donde prestaba los servicios de manera permanente, comprometiéndose la otra sociedad a velar por su cumplimiento, delegando a Camilo Torres para el efecto.

Añade que la presentación de la acción de tutela obedeció a que el 9 de enero de 2014, fue desvinculada de la empresa, y desafiliada de las entidades del sistema de seguridad social, trámite en el que Tower Consulting Worldwide SAS, expuso que de ordenarse el reintegro, este debía ser en Linde Colombia SA, porque «el cargo que ella ejercía lo hacía dentro de LINDE COLOMBIA S.AL (SIC), bajo instrucciones de sus trabajadores y cumplimiento de horarios establecidos en dicha empresa»; y en la impugnación del fallo de tutela, con conocimiento del Juzgado Treinta y Cuatro Penal Municipal de Bogotá, también afirmó que la prestación Radicación n.° 89172 SCLAJPT-10 V.00 18 obedecía a la ejecución del contrato comercial entre ambas personas jurídicas, pero que era la empresa en cumplimiento de ese acuerdo, quien pagaba los salarios, autorizaba los períodos de vacaciones y permisos, y daba indicaciones adicionales para la ejecución del trabajo.

VII. RÉPLICA Tower Consulting Worldwide SAS expone que la demanda de casación presenta las siguientes falencias técnicas: solicitar el decreto de prueba pericial antes de dictar la sentencia que remplazaría la decisión impugnada, con el fin de determinar los salarios y prestaciones dejados de percibir, pese a que esta sede no es una tercera instancia; y asemejarse los argumentos planteados a unos alegatos propios de las instancias, al tomar apartes de la sentencia del Tribunal, y presentar inconformidades frente a esta, sin enunciar ni demostrar los errores cometidos por el ad quem, pues la enunciación de las pruebas no valoradas o mal apreciadas, no basta para acreditar aquellos.

Igualmente, que no se estableció la modalidad por la cual se violó la ley sustancial, sin que pueda considerarse que es la infracción directa, pues esta no procede por la senda fáctica; además, no obstante lo expresado en el num. 1.° del art. 51 del Decreto 2551 de 1991, la proposición jurídica es incompleta, siendo necesario la invocación del artículo 143 CST, al alegarse la homologación del trabajo respecto de lo que ganaba otra persona, con fundamento en el principio de a trabajo igual, salario igual.

Radicación n.° 89172 SCLAJPT-10 V.00 19 Señala que el ad quem adoptó la decisión en virtud del principio de consonancia, pues en aquella oportunidad la inconformidad fue respecto «de la historia clínica, el correo electrónico del tema de acoso laboral, los testimonios recaudados, y el manual de funciones», y el fallador centró sus esfuerzos conforme al artículo 66A del CPTSS, en el reproche realizado a la decisión de primer grado, sin que ello implique que las demás pruebas documentales no fueran valoradas.

Luego concluye: No obstante, a pesar de la vasta argumentación presentada por el recurrente, se tiene que contrario a lo indicado, lo que demuestran las pruebas obrantes dentro del plenario es que, si bien la señora Martinez (sic) prestaba sus servicios en las instalaciones de LINDE y en los horarios establecidos por dicha entidad, dichas circunstancias no configuran una subordinación entre LINDE y la demandante, puesto que, estas fueron pactadas entre la actora y mi representada dentro del contrato laboral y obedecen a la naturaleza de las actividades desempeñadas por la actora y que fueron contratadas por LINDE.

Así mismo, contrario a lo manifestado por el recurrente, de la documental obrante dentro del proceso y los testigos, da certeza de que mi representada en efecto ejercía la subordinación de la demandante durante su vinculación laboral. Advierte que la actividad desarrollada por la señora Martínez Garzón, no representa una misional permanente de Linde Colombia SA, pues esta no se encargaba de brindar asesoramiento tributario y contable, por ende, que ello fuera contratado con otra empresa no significa una tercerización ilegal.

Por su parte, Linde Colombia SA plantea que el alcance de la impugnación fue indebidamente formulado, y que no Radicación n.° 89172 SCLAJPT-10 V.00 20 obstante si se pasara ello por alto, el embate no tendría vocación de prosperidad, pues tratándose de la sentencia de primer grado, solo fue motivo de inconformidad lo relativo a la existencia de la relación laboral, y respecto de la otra demandada como simple intermediaria, dejando de lado la condena referente a la diferencia salarial por la actividad homóloga, con fundamento en el artículo 143 CST, modificado por el 7 de la Ley 1496 de 2011, disposición que tampoco hizo parte de la proposición jurídica.

Aduce que, en actuaciones anteriores, como en la tutela incoada por la demandante, y en el proceso ordinario radicado con el número 2014-472, ésta confesó que la empleadora era la contratista; configurándose el fenómeno de la cosa juzgada frente a este aspecto, pues realmente con hechos similares a los debatidos en el presente, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá determinó que la verdadera empleadora fue Tower Consulting Worldwide SAS, situación que se ratificó en este proceso por parte de la misma demandante al absolver interrogatorio, siendo entonces ilógico que respecto a una misma relación laboral, pretenda que en un juicio se diga que su empleador es una determinada persona, y en otro con las mismas partes, se diga que es otra, desconociendo en forma tendenciosa, la sentencia ejecutoriada.

VIII. CONSIDERACIONES Revisado el escrito que contiene la demanda de casación, observa la Sala, que presenta graves deficiencias Radicación n.° 89172 SCLAJPT-10 V.00 21 técnicas, que no es posible subsanar de oficio, por razón del carácter dispositivo del recurso extraordinario, pues de conformidad con el art. 90 CPTSS, debe reunir una serie de requisitos que, desde el punto de vista formal, son indispensables a efectos de que la Corte pueda proceder a la revisión del fallo impugnado.

Sobre este punto, debe decirse, tal y como ya ha tenido oportunidad la Sala de hacerlo, que le corresponde a la censora de forma preliminar identificar los soportes del fallo recurrido y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto.

Sobre este aspecto en particular en la sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132, se manifestó lo siguiente: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria.

Como igualmente se ha expresado, la naturaleza extraordinaria del recurso de casación impone, a quien opta por este medio de impugnación, el despliegue de un ejercicio dialéctico dirigido puntualmente a socavar los verdaderos pilares de la sentencia gravada, porque si no se hace en debida forma, la providencia permanecerá incólume, revestida de la presunción de acierto y legalidad.

Radicación n.° 89172 SCLAJPT-10 V.00 22 Así, es necesario que la recurrente, además de formular clara o coherentemente el alcance de su impugnación, indique el precepto legal sustantivo de orden nacional que estime vulnerado y el concepto de violación, esto es, si lo fue por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea; y en caso de que considere que la infracción ocurrió como consecuencia de errores de derecho o de hecho al apreciar o dejar de valorar las pruebas, debe singularizarlas, y expresar la clase de desatino que estima se cometió. Es decir, que le corresponde a la censora de forma preliminar identificar los soportes del fallo recurrido y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto.

Las deficiencias a las que se alude, se detallan a continuación: 1. El alcance de la impugnación que constituye el petitum de la demanda, fue indebidamente formulado, pues adicionalmente a que se case la sentencia impugnada y que en sede de instancia se revoque la de primer grado, y en su lugar se condene a las pretensiones del libelo introductorio, se solicita que «antes de dictar la sentencia sustitutiva de segunda instancia, decrete una prueba de peritos para determinar el monto de los salarios y prestaciones dejados de percibir por la demandante», lo cual no es procedente en el recurso de casación. Radicación n.° 89172 SCLAJPT-10 V.00 23 2.

Las normas atacadas no se enmarcaron en una vía o modalidad de las señaladas en el recurso extraordinario, pues dentro del planteamiento realizado se dijo que la trasgresión de la sentencia se daba por «infracción indirecta», y en el desarrollo del cargo soporta sus argumentos en pruebas indebidamente apreciadas o dejadas de valorar, e indica que dicha estimación fue la que llevó al sentenciador a cometer errores de hecho manifiestos y relevantes. 3.

Ahora, si se entendiera que, dados los argumentos de la demostración del cargo, este viene dirigido por la vía indirecta, en razón a que mencionan pruebas, tampoco podría la Sala realizar un estudio de fondo, pues no se formularon errores de hecho, incumpliendo la censora con los deberes que le competen al plantear los cuestionamientos, pues lógicamente tampoco explicó, cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, condujeron a dichos desatinos, y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.

Lo que realmente evidencia del desarrollo del cargo, es la propia valoración probatoria realizada por la censora. Estos defectos resultan no solo de la circunstancia de que así lo disponen los artículos 87 y 90 del CPTSS, sino porque lógicamente no habría forma de confrontar la conclusión que sobre los aspectos fácticos del proceso se formó el juzgador de segundo grado, y de los cuales discrepa la recurrente.

Radicación n.° 89172 SCLAJPT-10 V.00 24 4. Frente al asunto que ofrece inconformidad a la censora, debe decirse, que en su ejercicio cognoscitivo el juzgador bien le puede conceder mayor poder persuasivo a unas pruebas respecto de otras, lo que es acorde con el ordenamiento laboral, en virtud del principio de libre formación del convencimiento que surge de los artículos 60 y 61 del CPTSS.

En ese sentido se pronunció la Corte en la sentencia CSJ SL4462-2021, en la que precisó: La jurisprudencia de la Corte, ha sido incisiva en cuanto a predicar el respeto por la libertad e independencia de la labor de juzgamiento en las instancias, en atención a lo preceptuado por el artículo 61 del ordenamiento adjetivo en lo laboral, y de lo consagrado en el artículo 228 de la Constitución Política, aun cuando surja alguna discrepancia en materia de valoración del material probatorio.

Es así entonces que solo cuando la equivocación del ad quem se exhibe como algo descabellado que desafía el sentido común y las reglas de la sana crítica, es que la Corte se ve en la necesidad de rectificar el desafuero, en perspectiva de lograr el imperio del orden jurídico y de reparar el perjuicio irrogado al recurrente con las sentencias de instancia. Así las cosas, es del caso acotar, como está claramente enunciado en el artículo 86 del CPTSS, y lo ha explicado reiteradamente la corporación, que, el fin de la casación no es volver a juzgar el litigio que enfrentó a las partes, sino establecer, si la recurrente sabe plantear el recurso, y si la sentencia se dictó conforme a la ley.

Corresponde es a los juzgadores de instancia la facultad de establecer el supuesto de hecho al que debe aplicarse la ley, y de allí que, el mentado artículo 61 del CPTSS, les haya otorgado la facultad de apreciar libremente las pruebas, lo Radicación n.° 89172 SCLAJPT-10 V.00 25 que hace que resulte inmodificable la valoración probatoria del Tribunal, mientras ella no lo lleve a decidir contra la evidencia de los hechos, en la forma como fueron acreditados en el proceso.

Sobre el tópico, desde tiempos remotos la jurisprudencia, como en la sentencia CSJ SL 6043, 11 feb. 1994, ha expresado que el error evidente, ostensible o manifiesto de hecho, es aquel que: […] se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida.

(CSJ SL5446-2019). Por eso, dada la presunción de acierto y legalidad que ampara la sentencia acusada, la Corte, en tanto actúa como tribunal de casación, tiene el deber de considerar que el juez de segunda instancia, a quien, se repite, compete la función de establecer el supuesto fáctico al que debe aplicar la norma, cumplió con esa función y, por tanto, acertó en la determinación de los hechos relevantes del pleito, por no haber desvirtuado la censora esa presunción. Al respecto, resulta pertinente traer a colación lo expuesto en sentencia del 27 de abril de 1977, inédita, ratificado por la Sala, entre otras, en la CSJ SL, 5 nov. 1998, rad. 11111, donde anotó: El artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral les concede a los falladores de instancia la potestad de apreciar libremente las pruebas aducidas al juicio, para formar su convencimiento Radicación n.° 89172 SCLAJPT-10 V.00 26 acerca de los hechos debatidos con base en aquellas que los persuadan mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso.

Todo ello, claro está, sin dejar de lado los principios científicos relativos a la crítica de la prueba, las circunstancias relevantes del litigio y el examen de la conducta de las partes durante su desarrollo. Pueden, pues, los jueces de las instancias al evaluar las pruebas fundar su decisión en lo que resulte de algunas de ellas en forma prevalente o excluyente de lo que surja de otras, sin que el simple hecho de esa escogencia permita predicar en contra de lo resuelto así la existencia de errores por falta de apreciación probatoria y, menos aún, con la vehemencia necesaria para que esos errores tengan eficacia en el recurso extraordinario de casación como fuente del quebranto indirecto que conduzca a dejar sin efecto la decisión que así estuviera viciada.

La eficiencia de tales errores en la evaluación probatoria para que lleven a la necesidad jurídica de casar un fallo no depende pues simplemente de que se le haya concedido mayor fuerza de persuasión a unas pruebas con respecto de otras sino de que, aun de las mismas pruebas acogidas por el sentenciador o de otras que no tuvo en cuenta, surja con evidencia incontrastable que la verdad real del proceso es radicalmente distinta de la que creyó establecer dicho sentenciador, con extravío en su criterio acerca del verdadero e inequívoco contenido de las pruebas que evaluó o dejó de analizar por defectuosa persuasión que sea configurante de lo que la ley llama el error de hecho.

En el caso en concreto, debe tenerse en cuenta que, al tenor de lo explicado en la sentencia CSJ SL467-2019, mediante el outsourcing o externalización de procesos, es posible que el empresario se concentre en las actividades del negocio principales y descentralice las labores de apoyo que no le producen lucro o acceda a proveedores que, por su especialización, le ofrezcan servicios a costos más reducidos de los que le implicaría asumir la función directamente, empero, en ese contexto, nunca podrá ser utilizada como una herramienta que atente contra los principios del derecho laboral previstos en el artículo 53 de la CP.

Radicación n.° 89172 SCLAJPT-10 V.00 27 Así las cosas, la contratación de terceros para que se ocupen de partes del proceso productivo en una determinada empresa, no permite la aceptación de relaciones deslaboralizadas o que eviten la vinculación directa con el empleador, para debilitar la capacidad de acción individual o colectiva del subordinado.

Bajo esos parámetros jurídicos, la Corte en la sentencia CSJ SL4479-2020, apuntó que: [ ] no es legal es que a través de dicha figura las empresas se desprendan de sus plantillas para entregarlas a terceros que carecen de suficiente autonomía empresarial, bien sea que adopten la forma de cooperativas de trabajo asociado, sociedades comerciales, sindicatos (contrato sindical), empresas unipersonales, asociaciones u otro tipo de estructuras jurídicas.

No obstante, en el presente asunto, el juez plural concluyó a partir de la valoración probatoria realizada, que la empresa Tower Consulting Worldwide SAS, con quien suscribió el contrato de trabajo la señora Martínez Garzón, en efecto fue su verdadera empleadora, pues la asesoría tributaria, actividad en la cual se desempeñada aquella, no eran del giro ordinario de Linde Colombia SA, acorde con su objeto social, y que esta no ejerció subordinación sobre ella. 5.

Es oportuno señalar, que el recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, pues tal como lo ha expresado insistentemente esta Sala, no se trata de una tercera instancia, por lo tanto, no es procedente presentarlo en forma de alegatos, toda vez que debe sujetarse a las mínimas formalidades previstas para su estimación y Radicación n.° 89172 SCLAJPT-10 V.00 28 deben acreditarse con suficiencia los yerros que se imputan a la decisión; en similares términos se pronunció esta corporación en la sentencia CSJ SL12326-2017, con criterio que se acompasa a este asunto, oportunidad en que precisó lo siguiente: Como lo ha expresado la Sala y se reitera, el recurso extraordinario de casación, no es una tercera instancia, ni admite argumentos en forma de alegatos de instancia; en sentencia CSJ SL4281-2017, se precisó: Reitera, una vez más, la Corte que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante puede exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere.

Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Lo expuesto impone la desestimación del cargo. Costas en el recurso a cargo de la recurrente, en favor de las empresas opositoras Tower Consulting Worldwide SAS y Linde Colombia SA.

Fíjese como agencias en derecho, la suma de cuatro millones setecientos mil pesos ($ 4.700.000), las cuales liquidará el juzgado de primera instancia conforme Radicación n.° 89172 SCLAJPT-10 V.00 29 al artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019) por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARLENE MARTÍNEZ GARZÓN en contra de TOWER CONSULTING WORLDWIDE SAS y LINDE COLOMBIA SA, antes AGA FANO FÁBRICA NACIONAL DE OXÍGENO SA.

Costas como se indicó en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Aclara voto SCLAJPT-04 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO Ref.: Marlene Martínez Garzón (Recurrente) Vs. Tower Consulting Worldwide S.A.S. y Linde Colombia S.A. – Rad. 89172 (SL2977- 2022).

M.P. Omar de Jesús Restrepo Ochoa. Con todo respeto por la posición mayoritaria, paso a exponer las razones que me llevaron a distanciarme, en cuanto a las formas, de lo decidido en el presente asunto: Se desgasta la Corte en explicar cuales son los requisitos de la demanda de casación, y termina equivocándose, pues, no percibe que el error achacado a la recurrente, en lo atinente al alcance de la impugnación, no es tal, esto, cuando dice que este fue indebidamente formulado pues, […] adicionalmente a que se case la sentencia impugnada y que en sede de instancia se revoque la de primer grado, y en su lugar se condene a las pretensiones del libelo introductorio, se solicita que «antes de dictar la sentencia sustitutiva de segunda instancia, decrete una prueba de peritos para determinar el monto de los salarios y prestaciones dejados de percibir por la demandante», lo cual no es procedente en el recurso de casación. (Destaco).

Radicación n.° 89172 SCLAJPT-04 V.00 2 Al respecto, cabe señalar que la decisión del recurso extraordinario, una vez pronunciada –en el evento de prosperar–, excluye del mundo jurídico a la del Tribunal, por lo tanto, es perfectamente válido que la censora, como en este caso, le pida a la Corporación que, antes de emitir la de segundo grado –la de remplazo o de instancia–, decrete una prueba pericial, tal como lo ordena el artículo 83 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Ahora, que se acceda o no a ello, es harina de otro costal, que, no puede confundirse, como lo dijo la Sala, que no es procedente en el recurso de casación. En estos términos dejo expuestos los motivos de mi discrepancia. Fecha ut supra, GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado