Radicación n.° 59425 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2977-2018 Radicación n.° 59425 Acta 24 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 31 de mayo de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauraron MARÍA ELENA CANO MARTÍNEZ, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijas menores de edad, VALENTINA Y ANA MARÍA TAPIAS CANO y LILIANA YANED ESCOBAR TAPIAS, actuando en nombre de su hija menor de edad, SALLY ANDREA TAPIAS ESCOBAR, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS, hoy sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.

ANTECEDENTES María Elena Cano Martínez, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijas menores de edad, Valentina y Ana María Tapias Cano y Liliana Yaned Escobar Tapias, actuando en nombre de su hija menor de edad, Sally Andrea Tapias Escobar, promovieron demanda ordinaria laboral contra el ISS y BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías –hoy, sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir- con el propósito de que se reconozca y pague la pensión de sobrevivientes, causada por el fallecimiento de Jorge León Tapias Puerta; el retroactivo pensional causado desde el 15 de enero de 2007; las mesadas adicionales; los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones, María Elena Cano Martínez refirió que convivió en unión marital de hecho con Jorge León Tapias Puerta hasta el día del fallecimiento, esto es, 15 de enero de 2007; que de esa unión nacieron Valentina y Ana María Tapias Cano, menores de edad; que su compañero permanente se encontraba vinculado al fondo de pensiones Horizonte BBVA y que tenía 674.72 semanas cotizadas en toda su vida laboral, de las cuales 98 lo fueron en los últimos tres años previos al deceso, razón por la cual, aduce, se cumplen los requisitos legales para el reconocimiento pensional pretendido.

Por su parte, Liliana Yaned Escobar Tapias indicó que, aunque nunca convivió con Jorge León Tapias Puerta, sí tuvo una hija con él, Sally Andrea Tapias Escobar. Señalaron que presentaron solicitud de reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes ante BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, la cual fue negada aduciendo, de una parte, que Jorge León Tapias Puerta no cotizó 50 semanas dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento y, de la otra, que no cumplió con el 20% del tiempo de cotización requerido por la ley para acreditar el requisito de fidelidad al sistema, pues de las 948.43 semanas requeridas, sólo registra 189.69.

Agregan que agotaron la vía gubernativa. El apoderado de los Institutos de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, únicamente admitió el referido a la solicitud pensional elevada por las demandantes; los demás, los negó, dijo no constarle o cuestionó que tuvieran tal calidad. Se limitó a señalar que, al momento del fallecimiento, el afiliado no había dejado causado el derecho para que sus beneficiarias pudieran acceder a la pensión reclamada y que, al momento del deceso, aquél estaba afiliado a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías.

En su defensa, invocó las excepciones de inexistencia de la obligación por ausencia de requisitos legales, prescripción, buena fe, imposibilidad de condena en costas e improcedencia de intereses moratorios (f.° 43 a 47). El apoderado de BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías se opuso a las pretensiones invocadas en su contra. Frente a los hechos, aceptó la calidad de hijas del causante, no así la de la compañera permanente; la fecha del fallecimiento; la reclamación y la negativa en el reconocimiento de la prestación económica pensional; los demás, los negó o cuestionó que tuvieran tal calidad.

Adujo que, para acceder a la prestación pretendida, resulta necesario que se acrediten 50 semanas de cotización en los tres años anteriores al fallecimiento y una fidelidad al sistema del 20%, desde la edad de 20 años hasta el momento del deceso, de modo que si no concurren ambas exigencias no es posible proferir una condena en su contra.

Invocó como excepciones las de inepta demanda por falta de requisitos formales, indebida integración del litisconsorcio, prescripción, pago, compensación e inexistencia de la obligación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero adjunto al Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 26 de septiembre de 2010, absolvió a las entidades demandadas de las pretensiones invocadas en su contra; declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y ausencia de los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y condenó en costas a las demandantes.

Remitió el proceso a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín a fin de que se surtiera el grado de consulta. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 31 de mayo de 2012, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, condenó a la administradora de pensiones Horizonte Pensiones y Cesantías a reconocer la pensión de sobrevivientes, a partir del 15 de enero de 2007, en cuantía del 50% en favor de María Elena Cano Martínez y el 50% restante, distribuido en partes iguales, para Valentina, Ana María Tapias Cano y Sally Andrea Tapias Escobar, hasta que las menores de edad cumplan 18 o 25 años, de conformidad con la ley; el retroactivo pensional; las mesadas adicionales de junio y diciembre y los incrementos legales conforme a la variación de IPC.

Condenó en costas a la parte vencida en juicio en ambas instancias. En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez partió de los siguientes supuestos acreditados dentro del trámite: Jorge León Tapias Puerta falleció el 15 de enero de 2007; sus beneficiarias son María Elena Cano Martínez, Valentina, Ana María Tapias Cano y Sally Andrea Tapias Escobar y; la entidad que está a cargo del reconocimiento pensional en este caso es Horizonte Pensiones y Cesantías, última sociedad a la cual el causante estuvo afiliado.

Así mismo, aclaró que, dada la fecha de fallecimiento del afiliado, el régimen aplicable al caso es el previsto en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Explicó que para establecer si el causante cumplió con el tiempo de cotización mínimo exigido por la ley, obran en el expediente las historias laborales emitidas por el ISS y por el fondo de pensiones Horizonte, las cuales registran información contradictoria.

Así, aunque la aportada por el ISS registra 50.2 semanas en los últimos tres años al deceso; la del fondo privado de pensiones reportaba cero semanas en ese mismo periodo. Esa inconsistencia, indicó, se debió al hecho de que el causante presentó multiafiliación, razón por la cual, en los últimos tres años efectuó aportes al Instituto de Seguros Sociales.

Para el Tribunal, la información consignada en la historia laboral expedida por el ISS, no valorada por el a quo, acreditaba que el causante cotizó durante los últimos tres años anteriores a su muerte un total de 50.2 semanas, lo que permitía tener por cumplido el primero de los supuestos previstos por la ley para acceder a la pensión de sobrevivientes.

Resaltó que aunque el fondo accionado tuvo dificultad en advertir las semanas cotizadas por el actor en los años anteriores a su fallecimiento, en virtud de la multiafiliación, tales irregularidades debieron ser identificadas oportunamente y, en todo caso, no tienen la entidad suficiente para denegar el derecho pensional reclamado, máxime si los aportes a seguridad social pertenecen al sistema y no a cada una de las entidades que los administran.

En relación con el requisito de fidelidad al sistema, señaló que el mismo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C-556 de 2009 y que, si bien dicha decisión se había proferido con posterioridad al fallecimiento del afiliado, no resulta ajustado a derecho exigirles a los miembros del grupo familiar del causante « un requisito que desde su vigencia se vislumbraba abiertamente violatorio de la Constitución Política y del principio de progresividad que orienta las normas sobre seguridad social» (f.° 157).

Para soportar tales apreciaciones, citó varios fallos de tutela relacionados con este asunto y concluyó que sí se cumplían las exigencias legales previstas en la ley para que las demandantes obtuvieran el reconocimiento pensional pretendido. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La entidad recurrente pretende que la Corte case el fallo del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme el de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica. Teniendo en cuenta que ambos cargos se dirigen por la vía directa y se apoyan en los mismos argumentos, la Sala los estudiará conjuntamente.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del parágrafo 45 del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 –previo a su declaratoria de inexequibilidad- y el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 y por la aplicación indebida del artículo 4° de la Constitución Política.

En la demostración del cargo, precisa que no cuestiona las conclusiones fácticas del Tribunal, concretamente, que el causante estaba afiliado a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías y « que, al momento de fallecer, no figuraban pagos por dichos periodos en los tres últimos años al fallecimiento, como tampoco cumplió con el requisito de fidelidad del 20% en las cotizaciones […]» (f.° 9).

Lo que reprocha, desde un punto eminentemente jurídico, es que, pese a que el Tribunal reconoció que la sentencia CC C-556 de 2009 no tiene efectos retroactivos, hubiera inaplicado el requisito de fidelidad, aduciendo que se trata de una exigencia regresiva que vulnera el principio de progresividad de los derechos sociales. Este proceder, estima, desconoce el efecto jurídico previsto en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, concretamente, que las sentencias que profiera la Corte Constitucional tienen efectos hacia el futuro, a menos que se resuelva lo contrario, lo que no ocurrió en este caso.

Para fundamentar su argumentación, citó fallos de la Corte Constitucional y de la Sala de Casación Civil en las que se reitera que los fallos de constitucionalidad producen efectos hacia el futuro o ex nunc y, en esa medida, los efectos retroactivos deben ser manifestados expresa e inequívocamente por la entidad jurisidiccional, por lo que resulta inadmisible que el requisito de fidelidad al sistema se inaplique a casos previos al momento en que la norma que contempla ese requisito fuera retirada del ordenamiento jurídico.

Indica que, aunque el Tribunal hizo uso de la excepción de inconstitucionalidad para inaplicar el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, ello no era posible, pues como en este caso, dicha norma « fue materia de un examen de constitucionalidad, no era posible que, en el lapso en que ese precepto estuvo vigente, se predicara, respecto de él, la excepción de inconstitucionalidad», pues ello supondría soslayar los efectos cronológicos de las sentencias de inexequibilidad y eludir sus efectos (f.° 12).

Aduce que como el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 « exigía una fidelidad en el tiempo de cotización, el Tribunal no podía obviar ese requisito legal y, al hacerlo, violó el precepto legal […]». Entiende, citando una sentencia proferida por esta Sala, que no es admisible invocar, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho.

Entonces, indica, como la norma aplicable a efectos de estudiar la pensión reclamada, es la vigente al momento del deceso del afiliado, esto es, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, previo a la declaratoria de inexequibilidad de uno de sus numerales, el Tribunal debió haberla aplicado en su integridad. Agrega que acudir a principios no aplicables en este asunto también constituye una infracción directa del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, según el cual, la aplicación de una norma favorable, debe serlo en su integridad, sin desconocer el principio de inescindibilidad de las leyes.

VII. SEGUNDO CARGO Denuncia el fallo de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 48 de la Constitución Política, el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, lo que lo llevó a infringir el parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 –previo a su declaratoria de inexequibilidad- y el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 y por la aplicación indebida del artículo 4° de la Constitución Política.

Para fundamentarlo, el recurrente reitera los argumentos que expuso con ocasión del primer cargo, por lo que la Sala se remite a ellos para efectos de su sustentación. VIII. RÉPLICA CONJUNTA El apoderado de la parte demandante afirma que el Tribunal no incurrió en ninguno de los yerros advertidos por la censura y para acreditarlo, pide que se valore la prueba documental obrante en el expediente, de la que se puede inferir que el causante cotizó más de 50 semanas entre enero de 2004 y enero de 2007; que María Elena Cano Martínez ostentó la condición de compañera permanente del afiliado y que sus hijas menores de edad dependían económicamente de él. Respecto del requisito de fidelidad, adujo que tenía más de 674.42 semanas, con lo que lo acreditaba esa exigencia pero que, en todo caso, ese supuesto no es actualmente exigible, al haberse declarado inexequible por la Corte Constitucional (f.° 28 y 29).

El Instituto de Seguros Sociales precisa que, dado que la sentencia no impone condena en su contra, le resulta indiferente el éxito o no de las pretensiones contenidas en el recurso de casación y descartó que tuviera que intervenir en calidad de opositor pues las determinaciones que se adopten en este proceso, no pueden serle desfavorables.

En escrito del 14 de enero de 2014, el representante legal de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. informó a esta Corporación que se había fusionado con la administradora Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., las cuales comenzaron a operar bajo la denominación Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., como entidad absorbente de la segunda (f.° 36).

IX. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos acreditados por el Tribunal: (i) Jorge León Tapias Puerta falleció el 15 de enero de 2007; (ii) las demandantes son sus beneficiarias y (iii) como la entidad recurrente se limitó a cuestionar uno de los requisitos previstos en la Ley 797 de 2003, a saber, lo referente a la exigencia de fidelidad al sistema, sin entrar a discutir si el causante cotizó o no cincuenta semanas dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento, debe entenderse que acepta las conclusiones del Tribunal acerca de que esta persona cotizó 50.2 semanas en ese periodo, las cuales, si bien registran en la historia laboral del ISS y no del fondo accionado, fueron consideradas válidas a efectos pensionales, al no serle imputable al afiliado el hecho de la multiafiliación que se presentó en este caso.

Ahora bien, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, vigente para el momento del deceso de Tapias Puerta exige como requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes: (i) 50 semanas de cotización en los últimos 3 años con anterioridad a la muerte y; (ii) el 25% de fidelidad de cotizaciones al sistema desde el cumplimiento de la edad de 20 años hasta el fallecimiento, para los casos de muerte causada por enfermedad.

Esta Corporación, en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), precisó que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del Sistema General de Pensiones, impuso una condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia al ser incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con los principios de progresividad y no regresividad.

Estas consideraciones en modo alguno suponen otorgarle efectos retroactivos a la sentencia CC- C556 de 2009, como equivocadamente lo señala la entidad recurrente, sino más bien, constituye una facultad de los jueces de inaplicar, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4º constitucional, las normas legales que le sean manifiestamente contrarias (CSJ SL4948-2017).

En efecto, en sentencia CSJ SL14476-2016, esta Corporación indicó: […] la Sala al reexaminar el tema que suscita controversia fijó mayoritariamente un nuevo criterio a ese respecto, en perspectiva del principio de progresividad de las prestaciones derivadas del sistema de seguridad social, en cuanto se ha considerado que el juez debe abstenerse de aplicar disposiciones legales que resulten regresivas, aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad de aquellas exigencias que constituían un obstáculo para la consolidación del derecho pensional.

Lo anterior por cuanto, acudiendo a los criterios de justicia y equidad, y en el marco de lo dispuesto en los artículos 4 y 53 de la Constitución Política, es perfectamente viable inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad el requisito de la fidelidad al sistema a que alude el artículo 1 de la citada Ley 860 de 2003, respecto de situaciones que si bien se consolidaron durante el tiempo en que estuvo vigente, se constituyen en un obstáculo para la protección de las personas que por su condición de vulnerabilidad y a raíz de una exigencia que ya fue retirada del ordenamiento jurídico, le pueda frustrar su expectativa de obtener el reconocimiento de una pensión de invalidez.

En ese orden, el Tribunal tenía el deber de inaplicar el requisito de fidelidad al sistema por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política. Esa decisión, además, resulta compatible con el criterio de esta Sala, que ha sido reiterado en múltiples sentencias a cuyo contenido se remite (CSJ SL17484-2014;

CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL12207-2016; CSJ SL12489-2016; CSJ SL1087–2017; CSJ SL1096-2017, entre otras). Ahora bien, según la entidad recurrente, al Tribunal le estaba vedado invocar la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4° constitucional para inaplicar el requisito de fidelidad pues, al existir un pronunciamiento posterior que definió si dicha exigencia se ajustaba o no al ordenamiento jurídico, no le era posible alterar los efectos cronológicos de las sentencias.

Sin embargo, debe recordarse que la facultad prevista en el artículo 4° de constitucional permite a los jueces efectuar un control previo y concreto de constitucionalidad de las leyes, esto es, antes de que la Corte Constitucional decida si determinada norma resulta o no compatible con la Carta Política y sólo en el contexto de la vulneración de los principios constitucionales en casos concretos, de modo que opera sin consideración a la existencia de una sentencia de constitucionalidad que decida sobre el asunto.

Y es que no podría ser de otra manera porque, precisamente, la excepción de inconstitucionalidad surge como el mecanismo judicial viable para inaplicar, cuando no ha mediado una decisión de control abstracto, una norma en particular, en virtud de la especificidad de las condiciones de ese preciso asunto. Pero, de existir un pronunciamiento judicial de carácter abstracto y concreto, con efectos erga omnes, la aplicación de tal excepción de inconstitucionalidad se hace inviable precisamente por los efectos que dicha decisión genera, con lo cual cualquier providencia judicial, en principio, deberá acompasarse a la luz de la sentencia de control abstracto que sobre el particular se hubiera adoptado.

Como quiera que esto fue precisamente lo que hizo el Tribunal en este caso y, en últimas, garantizó que se aplicara a un caso particular una exigencia regresiva y contraria a los derechos laborales, incluso, con anterioridad a que la misma fuera retirada del ordenamiento por parte de la autoridad competente para ello, no se evidencia la supuesta infracción de ese medio de protección constitucional.

Por último, la Corte precisa que en este caso el Tribunal optó por inaplicar un requisito previsto por la ley para acceder a un derecho pensional, lo que en ningún caso supone la creación de una tercera norma producto de la extracción de los aspectos que resultaran más favorables de otras disposiciones y mucho menos se está acudiendo a la condición más beneficiosa para aplicar una norma que no rige el caso pues, de una parte, se trata del mismo artículo sólo que prescindiendo de una de sus exigencias, en tanto regresiva -en virtud de una facultad de orden constitucional- y de la otra, porque, en estricto sentido, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es el que rige el presente caso, teniendo en cuenta la fecha de fallecimiento del afiliado.

Por lo anterior, se concluye que el Tribunal no cometió los yerros jurídicos endilgados y, en ese orden, el cargo no tiene vocación de prosperidad. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandada. Se fijan como agencias en derecho la suma de $7.500.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el art. 366 del CGP.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 31 de mayo de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauraron MARÍA ELENA CANO MARTÍNEZ, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijas menores de edad, VALENTINA Y ANA MARÍA TAPIAS CANO y LILIANA YANED ESCOBAR TAPIAS, actuando en nombre de su hija menor de edad, SALLY ANDREA TAPIAS ESCOBAR, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS, hoy la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00