CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 65985 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2975-2019 Radicación n.° 65985 Acta 22 Bogotá, D. C., nueve (9) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALBA TERESA BARBOSA RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de julio de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario laboral que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES ALBA TERESA BARBOSA RODRÍGUEZ llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -ISS-, con el fin de que se declarara que prestó sus servicios a la demandada, desde el 13 de diciembre de 1996 hasta el 25 de junio de 2003, en el cargo de auxiliar de servicios asistenciales, grado 3°, categoría 14; que continuó prestando sus servicios, a partir del 26 de junio de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2007, en el cargo de auditor de cuentas médicas en la seccional Cundinamarca y DC-ISS; que debe reconocérsele la nivelación salarial por la laboral como auditor de cuentas médicas en la EPS de la seccional Cundinamarca; que existió un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 13 de diciembre de 1996 al 30 de septiembre de 2007.
Como consecuencia de lo anterior, se condenara al ISS a pagarle nivelación salarial, entre el 26 de junio de 2003 y el 30 de septiembre de 2007; los incrementos legales y convencionales que dejó de cancelar en la misma fecha; reliquidar las cesantías y sus intereses, las vacaciones, prima de vacaciones, horas extras, dominicales y festivos, auxilio de transporte y alimentos, « la doceava parte entre el 13 de diciembre de 1996 y el 30 de septiembre de 2007», la mesada pensional de jubilación, a partir del 1° de octubre de 2007, hasta la fecha en que se efectúe el pago; « los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 »; indemnización de perjuicios por las dotaciones pendientes de los años 2000, 2001, 2002 y 2003; la indemnización moratoria por cada día de retardo por el no pago completo de la totalidad de las prestaciones sociales, al actuar de mala fe de la accionada; lo ultra y extra petita y las costas.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios a la demandada, desde el 13 de diciembre de 1996 al 30 de septiembre de 2007; que fue trabajadora oficial de planta del ISS; que ocupó el cargo de auxiliar de servicios asistenciales de enfermería; que mediante Resolución n.° 1488 del 25 de junio de 2003, se le trasladó a la dependencia « Vicepresidencia de EPS/Gerencia Seccional EPS (VEPS/GSEPS) », dirección seccional de planeación operativa de auditoría de cuentas médicas de la EPS –ISS; que posterior a dicha fecha le cambiaron sus condiciones laborales; que empezó a realizar funciones de un auditor de cuentas medicas; que el cargo que ocupó fue igual al de otros funcionarios vinculados a la demandada en esa misma área; que se omitió hacer el nombramiento, mediante acto administrativo para la nueva labor que ejecutaba; que durante la relación laboral se le pagó el salario y prestaciones, como auxiliar de servicios asistenciales de enfermería; que no se le hizo nivelación salarial y se le pagaba una asignación inferior; que renunció el 1° de octubre de 2007, por el reconocimiento de su pensión de jubilación; que en la liquidación, tampoco se tuvo en cuenta la nivelación salarial; que se le reconoció pensión de jubilación, mediante Resolución n.° 6063 del 21 de noviembre de 2007; que fueron mal liquidadas sus prestaciones sociales, conforme a la convención colectiva vigente y que solicitó el pago de la reajuste salarial, sin obtener una respuesta concreta (f.° 77 a 86 del cuaderno el Juzgado).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó ser cierta la relación laboral con la demandante, además de los extremos temporales de la misma, más no ser cierto, que fueron modificadas sus condiciones laborales, simplemente se le asignaron nuevas ocupaciones por razón del servicio, ni que se desempeñara en las funciones de auditoria, pues aquellas eran ejecutadas por profesionales como contadores; que no era auditora, sino auxiliar de servicios asistenciales; que se liquidó con base en todos los factores salariales y de acuerdo al cargo desempeñado.
En su defensa, propuso las excepciones de mérito, de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción y la genérica (f.° 90 a 93 ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 5 de octubre de 2012 (f.° 254 a 262 del cuaderno del Juzgado), absolvió al ISS de las pretensiones formuladas en su contra y condenó en costas a la demandante.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de sentencia del 31 de julio de 2013 (f.° 8 a 19 del cuaderno del Tribunal), confirmó la de primer grado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que, de acuerdo con la Resolución n.° 1488 del 25 de junio de 2003 (f.° 44 del cuaderno del Juzgado), la demandante fue trasladada a la dirección seccional de planeación operativa, sin que de dicho traslado se dedujera que pasó a ser auditora de cuentas, menos aún que tal actividad se desprendiera de la Resolución n.° 1015 del 4 de junio de 2004 (f.° 47 ibídem ), cuando pasó del departamento seccional de contratación de servicios de salud de la seccional Cundinamarca del ISS; que si bien sus compañeras Martha Yolanda García Pajarito y Rosalba Ramírez, indicaron la variación de las funciones de enfermera a manejo de cuentas por cobrar, ello no significó una violación al principio de igualdad, dispuesto en el artículo 5° de la Ley 6° de 1945, pues para que existiera una violación real de tal disposición, se necesitaría establecer que otros servidores en las mismas condiciones que la demandante, devengaban un salario superior; que en el asunto, la accionante fue contratada como auxiliar de servicios asistenciales, realizó funciones de revisión de cuentas y conciliaciones de las contrataciones, sin que por ello alcanzara el grado de auditora de cuentas, ya que simplemente fue una variación de las funciones ejecutadas como enfermera, pues en su condición de líder sindical era necesario mantenerla en la entidad.
Concluyó, que no se probó de manera clara y diáfana, cuáles eran los requisitos para acceder al cargo de auditor de cuentas, el grado de éste, si era que existía en la demandada y cuánto era la remuneración, la cual ni siquiera se fijó en los hechos de la demanda. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte «case totalmente» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia «revoque» la decisión de primer grado y, en consecuencia, «dicte una nueva sentencia, se condene a la demandada y se acceda a las súplicas de la demanda inicial, condenando en costas como es de rigor» (f.° 26 del cuaderno de la Corte).
Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados, y que se estudiarán de manera conjunta, pues a pesar de dirigirse por vías diferentes, pretenden la misma finalidad y denuncian similar conjunto normativo. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por «vía indirecta», por « aplicación indebida del artículo 1°, 2° y 3º del Decreto 2127 de 1945, Ley 6ª de 1945, articulo[s] 25, 53 Constitución Política y los artículos 60 y 61 del Código de Procedimiento Laboral y la Seguridad Social, artículo 177 del Código de Procedimiento Civil».
Atribuye al sentenciador la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el trabajador (sic) realizó funciones no propias de cargo de servicios asistenciales de enfermaría sino con funciones de auditor de cuentas médicas. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el Instituto de Seguros Sociales modificó las condiciones de trabajo de la trabajadora demandante. 3.
No dar por demostrado, estándolo, que el derecho laboral protege al trabajador a quien se le atribuyen las funciones propias de un cargo (cuando cumple además los requisitos exigidos para su desempeño). 4. No dar por demostrados, estándolo plenamente, que el Instituto de Seguros Sociales de forma unilateral le ordenó a la demandante cumplir los cambios de funciones de auxiliar de enfermería a realizar funciones ajenas de auditor de cuentas médicas, que no estaban establecidas en el contrato de trabajo.
Relaciona como pruebas erróneamente apreciadas, el escrito de demanda inicial y las Resoluciones n.° 1488 del 25 de junio de 2003 y 105 de 2004 y, como dejadas de estimar: 1. Oficio 824-614785 del 18 de noviembre de 2003, obra a folios 35 al 39; 2. Historia laboral acredita IBC que realizaba la demandante a folios 220 al 244; 3. Copia Resolución n.° 033763 de 2008 fl.219; 4.
Copia Resolución n.° 6063 de 21 de noviembre de 2007; 5. Copia Resolución n.° 00002950 de 24 de octubre de 2007; 6. Copia de la convención colectiva de trabajo. Expone, que el punto de debate se centra en que fue trasladada por parte de la demandada a realizar actividades diferentes a las que conforme al nombramiento venía realizando (auxiliar de servicios asistenciales - auxiliar de enfermería), a ocupar otras funciones o llamadas actividades laborales (auditoría de cuentas medicas), diferentes de otros funcionarios que en su momento la realizaban; que precisamente el error del Tribunal, en la parte fáctica, es el desconocimiento respecto a la actividad que desempeñaba la demandante, quien para el 25 de junio de 2003, al momento de la escisión del ISS y las empresas sociales del Estado, realizaba funciones de auxiliar asistencial de enfermería, es decir, funciones de un asistente en salud; que muy diferente es realizar actividades de otro resorte, como efectuar trabajo administrativo en la revisión de cuentas medicas; que por lo anterior, es totalmente equivocado que el Tribunal haya concluido que al ser trasladada cumplía una misma función. Alude, que la reclamación no la orientó en relación con un puesto ni frente a una persona determinada, sino la diferencia de las funciones; que no tiene validez la consideración hecha por el Tribunal de que simplemente hubo una variación de las actividades ejecutadas como enfermera; que el Tribunal, al apreciar el escrito de demandada, entendió que la actora demandó la nivelación salarial, respecto el cargo al cual fue contratada de auxiliar de servicios asistenciales, al igual que por el desempeño al cambio de funciones de auditoría de cuentas médicas, y estimó que no podía tener éxito tal reclamación, toda vez que era una líder sindical, que por mantener una presunta estabilidad, se le reubicó con ocasión a la escisión del ISS con las ESE.
Señala, que de auxiliar asistencial pasó a profesional y, por ello, conforme a las «funciones generales de los empleos según el nivel jerárquico», cumplió las mismas ocupaciones en desigualdad de condiciones a otras personas; que el ad quem insiste en determinar que ella no probó, de manera clara y diáfana, cuáles eran los requisitos para acceder al cargo de auditor de cuentas médicas, el grado de este, si era que existía en la demandada y cuál era la remuneración, que ni fue fijada en los hechos de la demanda; que no obstante, es error de aquel, insistir en que se debía acreditar el cargo de auditor de cuentas médicas, pues la controversia gira es en torno a las funciones que se dieron en la realidad.
Concluye, que el Juez de segundo grado no atendió el Oficio n.° 824-614785 del 18 de noviembre de 2003 (f.° 35 a 39 el cuaderno del Juzgado), documento donde la demandada confiesa que efectivamente la trasladó a realizar otras funciones, sin justificar previa y acertadamente el cambio de funciones; que el mismo documento señala que hay una estabilidad laboral que corresponde garantizarle a la demandante, sin explicar a qué estabilidad se refiere; que el empleador no se encuentra facultado para modificar los elementos esenciales del contrato de trabajo, pues los derechos laborales tienen el carácter de irrenunciables y, por lo tanto, las modificaciones que se introduzcan en el contrato no podrán afectar los derechos laborales mínimos y que el Tribunal desatendió revisar los siguientes documentos: 1.
Historia laboral (f.° 220 a 244 del cuaderno del Juzgado). 2. Copia de Resolución n.° 033763 de 2008 (f.° 219 ibídem ). 3. Copia de Resolución n.° 6063 del 21 de noviembre de 2007. 4. Copia de Resolución n.° 00002950 del 24 de octubre de 2007. 5. Copia de las convenciones colectivas de trabajo. Con los que se logra demostrar que tiene derecho a una reliquidación (f.° 26 a 31 del cuaderno de la Corte).
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la «vía directa», por «interpretación errónea», de los artículos « 5° de la Ley 6a de 1945 y 143 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con el artículo 25 y 53 de la Constitución, el artículo 2° y 3° del Decreto 2127 de 1945 [y el] Decreto 1750 de 2003 ». En la demostración, manifiesta que: […] mirando en su contexto la sentencia recurrida, para el fallador de alzada le era factible en el subexamine establecer la violación de lo normado en el artículo 5 de la Ley 6ª de 1945, […], por cuanto al estar acreditada la aceptación de la terminación de contrato de trabajo en el cargo de auxiliar servicios asistenciales (auxiliar de enfermería), pues ello se desprende del contrato de trabajo, para que sea jurídicamente viable la nivelación de salarios “por razón del cumplimiento de funciones iguales a las de otro” la labor de Profesional está acreditada, no solo documental sino en la declaración de los testigos […].
Sostiene, que el cargo se encamina a que se determine jurídicamente, que siempre que se solicite una nivelación salarial, se requiere de un referente personal de comparación, por cuanto no es posible reclamar el reconocimiento salarial propio de un determinado cargo como lo interpreta el ad quem; que lo que sucede en el caso, es que se pretende el pago del salario devengado por un profesional, por el cumplimiento de funciones de auditoría de cuentas médicas, ya que hay un trato desigual que se logró probar en la demanda.
Considera, que erró el Tribunal en buscar la existencia de dos cargos en la entidad y acudir a la facultad del ius variandi por parte del empleador, para determinar la diferencia propia en la controversia; que el ISS no cumplió con la carga de la nivelación salarial pedida en la demanda; que el ius variandi no es una facultad absoluta del empleador, es limitada, de acuerdo con lo previsto en los artículos 25 y 53 de la CN, pues el ente accionado podía modificar las condiciones de trabajo, siempre y cuando se tratara de las labores de auxiliar de servicios asistenciales, para trasladarla a una actividad similar, por lo que « si el Instituto de Seguros Sociales decidió que la demandante continuara en [la] planta del ISS, debía ser por razones de la actividad laboral como auxiliar y funciones del mismo y no por aforada como lo señala equivocadamente el Tribunal ».
Alude a los arts. 1°, 2° y 17 del Decreto 1750 del 2003, para señalar que las personas de nómina, que se vincularon a la presidencia de la IPS del ISS, fueron « incorporadas automáticamente sin solución de continuidad », sin excepción alguna, por ello « el empleador no se encuentra facultado para modificar los elementos esenciales del contrato de trabajo » y en caso de hacerlo « las modificaciones que se introduzcan en el contrato no podrán afectar los derechos laborales mínimos garantizados por la legislación laboral »; que ordenar al trabajador que trabaje en la empresa del mismo propietario en virtud de un contrato de trabajo vigente, es contraria a la naturaleza de este, pues las obligaciones que del contrato surgen son de carácter personal.
Concluye, que no le es dable al empleador, en virtud de un vínculo laboral y en uso del ius variandi, extender o modificar las actividades de la trabajadora demandante a realizar otras labores diferentes, a menos que medie lo dado por la ley, conforme a la Resolución n.° 2800 de 1994, en ejercicio de su poder subordinante y con el cual la demandante adquirió nuevas obligaciones, pero también los derechos inherentes a la nivelación salarial; que también se equivocó el Juzgador cuando consideró que no se acreditó la calidad de profesional y que la carga probatoria era para el trabajador, pues la demandante presto sus servicios como auxiliar y no como profesional hasta el 25 de julio de 2003 y posteriormente la trasladaron y le dieron órdenes de ejecutar el empleo de un profesional hasta el « 30 de junio de 2007 y no se discute un cargo, son funciones distintas » (f.° 31 a 35 del cuaderno de la Corte).
CARGO TERCERO Acusa por la «vía directa», y por «aplicación indebida», la trasgresión de los artículos « 5° de la Ley 6ª de 1945 y 143 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con el artículo 25 y 53 de la Constitución, el artículo 2° y 3° del Decreto 2127 de 1945 ». Expone que « fuera de que es razonado jurídicamente lo esbozado por el fallador de alzada, se tiene que lo decidido no se ajusta a la normatividad legal aplicable en materia de igualdad salarial», pues va en contravía de lo establecido en la ley y la jurisprudencia, ya que se demostró que la actora fue trasladada a auditoría de cuentas médicas y, por lo tanto, le otorga derecho a la reclamación que presenta.
Concluye, que el Tribunal afirmó que no indicó las funciones que realizó como auditora de cuentas, para poder hacer una comparación; que se quebrantó el principio de la primacía de la realidad sobre las formas (f.° 35 a 36 del cuaderno de la Corte). RÉPLICA El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, se pronuncia conjuntamente sobre los tres cargos, alegando que el ad quem no incurrió en los dislates que le endilga la recurrente, toda vez que, en cuanto a las documentales que obran en el expediente y se acusan de erróneamente valoradas o no apreciadas, sí les dio el alcance que corresponde, porque, justamente de ellas, no se logra estimar que la demandante hubiera ocupado un cargo diferente para el cual fue contratada, que el salario devengado fuera inferior al que se debía pagar y no se alcanzó a demostrar los requisitos para ocupar el cargo de auditora de cuentas médicas, el cual sostiene fue el último que ocupó; que así, la demandante no logró demostrar la obligación legal que debía de acuerdo con el artículo 177 del CPC, pues tenía la carga de la prueba de los hechos de la acción; que no expuso, además, de manera clara y concreta cuáles fueron las normas o la norma violada de la Ley 6ª de 1945.
Señala, que se enlistan en la proposición jurídica unas normas adjetivas, sin relacionarlas con las sustantivas del derecho al trabajo que son frente a las cuales opera el recurso de casación, incurriendo en serios errores de técnica; que si bien la accionante fue trasladada tras la escisión del ISS, el cambio se realizó de buena fe, queriendo garantizarle una estabilidad laboral por su condición de líder sindical; que frente a sus funciones lo que ocurrió fue una simple variación en la ejecución como auxiliar de servicios asistenciales, pero sin que con ello se configurara en cargo diferente como el de auditora de cuentas (f.° 40 a 45 del cuaderno de la Corte).
CONSIDERACIONES El Tribunal como fundamentos de su decisión consideró: i) que la actora fue trasladada de la Clínica del Niño Jorge Bejarano del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a la dirección seccional de planeación operativa, según lo extrajo de la Resolución n.° 1488 del 25 de junio de 2003; ii) que no ostentó el cargo de auditora de cuentas, pues no lo dedujo del Acto Administrativo n.° 1015 del 4 de junio 2004 que la reubicó; iii) que aun cuando las funciones de enfermera cambiaron, « a manejo de cuentas por cobrar y conciliaciones de las contrataciones», ello no significa violación al principio de igualdad, en la medida que, según el artículo 5º de la Ley 6ª de 1945, solo pueden fundarse diferencias salariales, por razones de capacidad profesional o técnica, de antigüedad o de experiencia en la labor; iv) que en su caso, existió variación de las tareas ejecutadas como enfermera que, por su condición de líder sindical, era necesario mantenerla en la entidad demandada, pero desarrollando otras, « sin que como consecuencia de la escisión de la Vicepresidencia de Salud del ISS, se pudiera mantener a la demandante, desempeñando la función de enfermera », al tener en cuenta que la prestación de servicios de salud había fenecido y era deber de la entidad mantenerle su estabilidad laboral reforzada y, v) que no se probó de manera clara los requisitos para acceder al cargo de auditor de cuentas, su grado, « si era que existía en la demandada, y cuanto era la remuneración ».
La recurrente, en el cargo primero, cuestiona las conclusiones fácticas del sentenciador de segundo grado y expone que pasó a realizar unas actividades diferentes a la que fue contratada, esto es, de funciones asistenciales de enfermería, como auxiliar, a realizar labores de auditoria, como profesional; que no amerita equiparar, como lo aduce el Tribunal, el cargo de auditora de cuentas médicas, así como tampoco compararla frente a una persona en específico, sino solo evidenciar el cambio de las mismas.
Considera la Sala que debe resolver los siguientes problemas jurídicos: i) si la igualdad salarial se mide, siempre, en relación con otro trabajador que desempeñe la misma actividad del trabajador demandante; ii) si la demandante demostró que desempeñó las funciones de profesional (auditor de cuentas); y iii) si se vulneró su derecho a la igualdad salarial, por cuanto durante su permanencia en el instituto demandado percibió siempre ingresos como auxiliar de servicios asistenciales.
Comienza la Sala por recordar, que el error de hecho en materia laboral, por el que se dirige el cargo, […] se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida » (sentencia CSJ, 11 feb. 1994, rad. 6043);
Así mismo, para que se configure, es preciso que venga acompañado de las razones que lo demuestran y, no es cualquier hipotética equivocación del Tribunal la que puede dar al traste o quebrantar su decisión, sino aquella que revista la entidad de palmaria, que surja a primera vista, por ser notoria, protuberante y manifiesta y provenga de la apreciación errónea o falta de valoración de aquellas pruebas hábiles en casación, es decir, el documento auténtico, la confesión y la inspección judicial.
Inicialmente, advierte la Sala que el error que se identifica con el numeral 3°, - no dar por demostrado, estándolo que el derecho laboral protege al trabajador a quien se le atribuye funciones propias de un cargo (cuando cumple además los requisitos exigidos para su desempeño ) - es una conclusión jurídica a las que debe llegar el Juzgador, una vez compruebe mediante las pruebas correspondientes, las funciones y requisitos para ejecutar una labor o cargo.
Además, que del segundo error « no dar por demostrado, estándolo, que el Instituto de Seguros Sociales modificó las condiciones de trabajo de la trabajadora demandante», el Tribunal así lo consideró, cuando anotó que el ex empleador había cambiado el escenario laboral al variar las funciones que realizaba la señora ALBA TERESA BARBOSA RODRÍGUEZ, particularmente de enfermería « a manejo de cuentas por cobrar, conciliaciones de las contrataciones ”, en el contexto, en que no podía seguir realizando las mismas, por la escisión de los servicio de salud del ISS, además de mantenerle su estabilidad laboral reforzada.
En cuanto al primer y último yerro, no se logra acreditar la equivocación del Tribunal como a continuación se indica: La Corte ha reconocido, de vieja data, que en relación con la igualdad salarial existen, al menos, dos situaciones disímiles, dado que se puede pretender la nivelación por razón del cumplimiento de funciones iguales a las de otro cargo o la nivelación por presentarse desigualdad en el pago del salario establecido para un mismo cargo.
Frente al tema, esto se afirmó en la sentencia CSJ, 8 may. 2012, rad. 40356: […] en asuntos de similares características, en los que se aspira a la aplicación del principio de trabajo igual salario igual esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse, entre otros en sentencia 35593 de 3 de junio de 2009, en la que, en lo pertinente se dijo: De acuerdo con la motivación del fallo censurado, el Tribunal se apoyó en (…) que no siempre las condiciones de eficiencia aplican en todos los casos donde se solicite una nivelación salarial; pero estimó que para el presente asunto no era de recibo esa tesis, por tratarse de dos situaciones disímiles, dado que “lo que acá se pretende es una nivelación por razón del cumplimiento de funciones iguales a las de otro cargo y no como en el caso cuyos apartes se transcribieron, donde se discutió una nivelación por presentarse desigualdad en el pago del salario establecido para un mismo cargo” (resalta la Sala). […] “En efecto, la situación del antecedente jurisprudencial de marras, gira en torno a una nivelación salarial respecto de quien desempeñaba un mismo cargo y solicitaba la aplicación de la escala salarial contemplada en el escalafón que fijaba los salarios para determinados puestos de trabajo, donde bastaba probar el desempeño del cargo en las condiciones exigidas en la tabla salarial, sin que fuera indispensable acreditar condiciones de eficiencia laboral.
“Mientras que en esta litis lo planteado corresponde a la nivelación de quien teniendo un cargo y que recibe la remuneración asignada al mismo, aspira se le reconozca el salario de otro cargo de superior categoría, pero por la realización de funciones iguales a las fijadas para el último cargo, sin basarse en un escalafón o escala salarial, sino en un manual de funciones cuya aplicación busca determinar que la demandante pese a ostentar el cargo de “técnico de servicios asistenciales”, desarrollaba las funciones propias de un profesional en “fonoaudiólogia”, lo cual planteado de esta manera requiere como lo señalaron los jueces de instancia, de un factor de que conlleve a una discriminación no justificada, a la luz del principio de a trabajo igual salario igual, con la consecuente violación del artículo 5° de la Ley 6ª de 1945, que dice “La diferencia de salarios para trabajadores dependientes de una misma empresa en una misma región económica y por trabajos equivalentes, sólo podrá fundarse en razones de capacidad profesional o técnica, de antigüedad, de experiencia en la labor, de cargas familiares o de rendimiento en la obra, y en ningún caso en diferencias de nacionalidad, sexo, edad, religión, opinión política o actividades sindicales” (…).
Además, lo inferido por el ad quem, en relación al texto de la norma anterior, en el sentido de que “El propósito del artículo antes trascrito, es procurar que el trabajo realizado en igualdad de condiciones, sea retribuido en la misma forma, evitando que por consideraciones diversas a las del trabajo, tales como la edad, el sexo, la nacionalidad, la raza, la religión o las actividades políticas y sindicales, se dé un tratamiento discriminatorio entre trabajadores que cumplen una misma labor, pues la diferencia de salarios -según esta norma-, solo puede ”, se aviene a su cabal y genuino sentido y alcance.
Bajo estas circunstancias, fuera de que es razonado jurídicamente lo esbozado por el fallador de alzada, se tiene que lo decidido se ajusta a la normatividad legal aplicable en materia de igualdad salarial, sin que vaya en contravía a lo adoctrinado en el pronunciamiento jurisprudencial en comento; máxime que como lo sostiene la réplica, en momento alguno aparece demostrado que a la actora se le hubiera designado en el cargo de Profesional Asistencial de Apoyo III, que le otorgue el derecho a una mayor remuneración, sin interesar que exista o no algún trato desigual con los demás trabajadores.
“Adicionalmente, cabe agregar, que en virtud de que tal como quedó sentado al resolverse el tercer cargo, la censura no logró desvirtuar probatoriamente la conclusión del Tribunal, sobre la ausencia del factor de comparación con otro trabajador que para el caso resultaba pertinente; se concluye entonces, que en la forma como están presentados los hechos, para una situación como la que ocupa la atención a la Sala, la aplicación e interpretación de las normas denunciadas se erige como acertada”.
De lo antes dicho, queda claro que son dos las modalidades para efectos de encontrar la igualdad salarial: i) la que se busca, cuando se desempeña un cargo, a través de la aplicación de la escala salarial contemplada en el escalafón que fijaba los salarios para determinados puestos de trabajo, donde es suficiente demostrar el desempeño del cargo en las condiciones exigidas en la tabla salarial y, ii) la que corresponde a la nivelación de quien teniendo un cargo y que recibe la remuneración asignada al mismo, aspira se le reconozca el salario de otro cargo de superior categoría, por la realización de funciones iguales a las fijadas para el último cargo, sin basarse en un escalafón o escala salarial, sino en un manual de funciones cuya aplicación requiere un factor de comparación que conlleve a una discriminación no justificada.
Sin embargo, en ambos casos, quien tiene la carga de la prueba frente a la demostración de la desigualdad salarial, es aquella quien pretende la nivelación salarial, es decir, sí le correspondía a la demandante, en el presente caso, comprobar que desempeñó funciones del cargo de profesional -auditor de cuentas-, por lo que la aplicación indebida e interpretación errónea del artículo 5º de la Ley 6ª de 1945 no la cometió el Tribunal, pues su aplicación se ajustó a derecho.
Ahora bien, en lo que refiere al segundo punto y luego de analizar las pruebas decretadas y practicadas en el juicio, cuya indebida o falta de valoración se denunció por la censura, no es posible determinar que la demandante haya ostentado el cargo de auditora de cuentas médicas desde el 26 de junio de 2003, y mucho menos, las labores asignadas a este cargo, luego de la escisión del ISS, pues tan solo se pudo establecer el cambio de funciones de enfermera, a quien maneja cuentas y conciliaciones, sin que pudiera determinarse que ellas estaban dentro de las funciones del auditor, si es que existía el cargo, mucho menos su grado y su salario.
Al analizar la pieza procesal de la demanda inicial, que se censura examinó erróneamente el Tribunal, pues el recurrente en su sentir, lo que pretendió fue establecer la ocurrencia del cambio de funciones, distintas a las que hacía anteriormente, para derivar la nivelación salarial, no obstante, se observa de dicho documento la declaración de que fue contratada como auxiliar de servicios asistenciales de enfermería, desde una determinada fecha y que el último cargo que ostentó fue el de auditora de cuentas médicas y que en razón de estas súplicas, se ordenara la nivelación salarial y se profiriera condena por las diferencias salariales que surgieran respecto del cargo de profesional universitario.
De allí que esos reclamos permitieron que el ad quem, al resolver la temática puesta a su consideración, verificara el último cargo que desempeñó la actora, para proceder a asimilarlo al de profesional y, así evidenciar, la existencia de las diferencias en los salarios y prestaciones que adujo le fueron menoscabadas. Por consiguiente, lo enunciado en la sentencia de segundo grado, tiene correspondencia con lo expuesto en el líbelo y, por tanto, no se vislumbra su equivocada estimación. De la Resolución n.° 1488 del 25 de junio de 2003 (f.° 22 del cuaderno del Juzgado), que distribuyó « en las dependencias del nivel seccional del ISS » a algunos servidores, entre ellos, a la demandante, quien pasó a la dirección seccional de planeación operativa, no se especifica el puesto que ejecutaría. Dicha acta está compuesta por un listado de trabajadores identificados por departamento, al que se asigna un área en el que laborará, pero no especifica el cargo que ejecutará, sino sólo el que ostenta.
De ahí que no pueda derivarse el cargo de profesional al que quiere nivelarse ni las funciones realizada. El Acto Administrativo n.°1015 del 4 de junio de 2004 (f.°47 al 49 ibídem ), tampoco demuestra que las funciones que realizaba la actora era las de un profesional, pues tal documento resuelve:
ARTICULO PRIMERO. – Ubicar los cargos y trasladar a los servidores públicos que lo ocupan a la Seccional CUNDINAMARCA así: […]
13. ALBA TERESA BARBOSA RODRÍGUEZ, con cédula de ciudadanía No. 41.525.100, AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES Grado 14,8 horas, numero universal 14169 ubicado en (P/GS)- DIRECCIÓN SOCIAL DE PLANEACIÓN OPERATIVA (DSPO)* CUNDINAMARCA* Seccional CUNDINAMARCA, a (P/GS) – DEPARTAMENTO SECCIONAL DE CONTRATACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD (DCSS)* CUNDINAMARCA, Seccional CUNDINAMARCA.
Del documento obrante a folios 35 a 39 ibídem, Oficio 824-014785 del 18 de noviembre 2003, se observa, que es la respuesta del recurso de reposición interpuesto por la parte actora contra el Acto Administrativo n.°1813 de 2003. En dicho texto, se hace alusión a lo pretendido en el medio de impugnación, cuando solicitó que se aclarara su contenido « en cuanto a salarios y funciones » y que se profiriera « una resolución con las funciones de los cargos distribuidos, se elabore un promedio de los salarios de los últimos seis (6) meses, así como el horario sea consecuente con las funciones asignadas en el contrato de trabajo, y que se dé cumplimiento a lo establecido en el artículo 405 del Código Sustantivo de Trabajo ».
Al resolver la inconformidad de la demandante, la entidad fue enfática en la garantía de fuero sindical, y frente a las reclamaciones, dijo que resultaban improcedentes « por cuanto al continuar prestando sus servicios en el instituto conservan estos servidores sus mismas condiciones laborales en cuanto a salario y funciones de acuerdo con las disposiciones legales internas que regulan estas situaciones y que siguen rigiendo a pesar de la expedición del Decreto Ley 1750 de 2003 »; en igual sentido, estableció que no era forzoso proferir nueva decisión. Las demás probanzas, de las que dice no fue valoradas por el sentenciador, no aportan información relevante, pues las Resoluciones n.° 2950 del 24 de oct de 2007 (f.° 61 a 66 del cuaderno del Juzgado), la 6063 del 21 de noviembre del 2007 (f.° 56 a 60 ibídem ) y la n.° 33763 de 2008 (f.° 218 y 219 del mismo cuaderno), solo evidencian, la primera, la liquidación de cesantías definitivas como auxiliar de servicios asistenciales, la segunda y la tercera, son los reconocimiento de la pensión de jubilación ISS empleador, como auxiliar de servicios asistenciales y la pensión de vejez a cargo del ISS, como administradora de pensiones, sin que de ellas se extraigan las actividades que ejecutaba.
En ese mismo sentido, se encuentra la historia laboral de la demandante, en la cual, solo se evidencia los salarios con los que aportó al sistema de seguridad social (f.° 220 al 245 ibídem ). De acuerdo con lo expuesto, no se acredita, desde lo fáctico, que la demandante hubiera ejercido el cargo de auditora de cuentas médicas, sino el de auxiliar de servicios asistenciales o administrativos, sin que tampoco se vislumbre que su labor era igual a la de un profesional.
En lo que atañe a la aplicación indebida e interpretación errónea de los artículos 23 y 53 de la CN, 2º y 3º del Decreto 2127 de 1945, el Tribunal no pudo incurrir en dicha trasgresión, pues no acudió a ellas ni siquiera tangencialmente, además que presenta un hecho nuevo en el recurso de casación, en cuanto aduce que éste extra limitó el alcance del ius variandi, cuando no fue objeto de apelación dicho punto y tampoco fue mencionado por el Juzgador de segundo grado.
Así las cosas, la igualdad salarial no solo se mide en relación con otro trabajador que desempeñe la misma actividad, sino también contra el salario que determina el escalafón en donde el trabajador se encuentra clasificado; la demandante no demostró que desempeñó el cargo y funciones de auditor de cuentas; por ende, no se demostró la vulneración del principio de igual trabajo igual salario.
En este orden, los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000, que deberán incluirse en la liquidación que realice el Juez de primer grado, conforme lo prevé el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de julio de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALBA TERESA BARBOSA RODRÍGUEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas, como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00