Radicación n.° 63088 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2975-2018 Radicación n.° 63088 Acta 24 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por LUIS EDUARDO QUINTERO LEAL, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 22 de marzo de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –ISS, hoy COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES El actor promovió demanda ordinaria laboral contra el Instituto de Seguros Sociales, con el objeto de que se declare que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, de las previsiones contenidas en la Ley 33 de 1985, en cuanto « adquirió el status de pensionado » el 4 de marzo de 2004.
En consecuencia, pide que se condene al accionado a la reliquidación de su pensión de vejez y al pago del respectivo retroactivo, los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación de tales condenas, lo ultra y extra petita y las costas del proceso. En apoyo de sus pedimentos refirió que es beneficiario del régimen de transición; que laboró para el sector público - por lo que está sujeto a lo consagrado en la Ley 33 de 1985- y que mediante la Resolución 004151 de febrero de 2006, la demandada negó el reconocimiento de la pensión de jubilación, aduciendo que, como efectuó cotizaciones al ISS, con anterioridad al 1° de abril de 1994, quedaba sujeto a lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990.
Indicó que contra dicha determinación interpuso los recursos de reposición y de apelación, los cuales confirmaron la negativa de dicho derecho, en el primer caso, a través de la Resolución 023573 del 20 de junio de 2006. Agregó que, en otros casos similares al suyo, la demandada ha reconocido la pensión a la luz de la Ley 33 de 1985, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa; que mediante Resolución 020818 del 19 de mayo de 2009, el ISS le reconoció pensión de jubilación por aportes de conformidad con la Ley 71 de 1988 y que, aunque interpuso los recursos de reposición y de apelación contra ese acto administrativo, a la fecha de presentación de la demanda, no se le había dado respuesta.
El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, aceptó los relativos a la fecha de nacimiento del actor, su calidad de empleado público, su condición de beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y la emisión de las Resoluciones 023527 de 2006 y 020818 de 2009; los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban.
Explicó que para liquidar el monto de la pensión del demandante, tuvo en cuenta lo establecido en los artículos 18, 36 y 139 de la Ley 100 de 1993; la Ley 4a de 1942; los Decretos 691 de 1994 y 1158 del mismo año y « la sentencia C-168 del 20 de abril de 1995 […]l ». Agregó que, conforme al numeral tercero del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, el salario base de liquidación de los servidores públicos es el previsto en la Ley 4a de 1942 y que la Ley 33 de 1985 dispone que los empleados oficiales que cumplan con los requisitos establecidos para acceder a la pensión, tendrán derecho a que la respectiva caja de previsión les pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75%.
En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, pago, buena fe, repetición contra la entidad concurrente y la genérica (f.os 112 a 120). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 14 de octubre de 2011, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que el señor LUIS EDUARDO QUINTERO LEAL, es beneficiario del régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985, en su condición de beneficiario del régimen de transición previsto por el ART. 36 de la Ley 100 de 1993.
SEGUNDO: DECLARAR que el señor LUIS EDUARDO QUINTERO LEAL, adquirió el estatus de pensionado, conforme la Ley 33 de 1985, a partir de cuatro (4) de marzo de 2004.
TERCERO: CONDENAR a la demandada, INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, al pago debidamente indexado, de las mesadas retroactivas causadas desde el cuatro (4) de marzo de 2004, hasta el cuatro de marzo de 2009, y de ahí en adelante el pago de la diferencia de la mesada pensional reconocida y pagada por el ISS a través de la Resolución No. 020818 de 2009, y la mesada que para esa fecha le correspondía al demandante, si a ello hubiera lugar, teniendo en cuenta los incrementos que por ley se le hayan hecho a la misma desde la fecha de reconocimiento de la pensión, es decir desde el 4 de marzo de 2004.
CUARTO: ABSOLVER a la demandada INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, de las demás pretensiones.
QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito propuestas por el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL.
SEXTO: CONDENAR en costas a la parte demandada, TÁSENSE. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 22 de marzo de 2013, revocó la decisión de primer grado y condenó en costas a la parte actora en primera instancia. Se abstuvo de imponerlas en la alzada.
En cuanto a los hechos, indicó que el juez de primera instancia había tenido por probado que el demandante laboró en la Contraloría General de República entre « el 1° de abril de 1975 y el 6 de septiembre de 1983, esto es, 3036 días» (f.° 10) y en el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural,« desde el 8 de septiembre de 1983 hasta el 2 de febrero de 1994, esto es, 3714 días ».
Así mismo, que en éste último ministerio laboró entre « el 4 de febrero de 1983 hasta 30 de noviembre de 2003, periodo en el cual realizó sus cotizaciones para pensión al Instituto de Seguro Social, cotizando un total de 1.376 días, cumpliendo un tiempo superior a los 20 años al servicio del sector oficial […] » (f.° 11). Explicó que, aunque el actor es beneficiario del régimen de transición pues, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 40 años de edad, no es posible que se le apliquen las disposiciones de la Ley 33 de 1985, ya que dicha norma sólo prevé el reconocimiento pensional a cargo de la respectiva caja de previsión, naturaleza que no ostenta el ISS, el cual es una empresa industrial y comercial del Estado sometido a sus propios reglamentos.
Así, señaló que el demandante « erró al dirigir las pretensiones […] en contra del Instituto de Seguros Sociales, toda vez que este carece de legitimación por pasiva para reconocer lo reclamado por el actor» (f.° 14). En esas condiciones, precisó que, a falta de caja de previsión, el llamado a reconocer la pensión de jubilación reclamada por el actor es el IDEMA, en su condición de último empleador pero que, como el mismo no había sido convocado a juicio, no era posible condenarlo.
IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El actor pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, modifique el fallo de primer grado, revocando su numeral cuarto y, en consecuencia, condene al ISS al pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, manteniendo incólume lo demás (f.º 15).
Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 66 del CPTSS; 1º de la Ley 33 de 1985; 8º de la Ley 153 de 1887; 13, 53, 228 y 230 de la Constitución Política; 29, 1608, 1617, 1626, 1627 y 1649 del Código Civil y 114 de la Ley 1395 de 2010, « que conllevó a la interpretación errónea » del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Explica que no se opone a los hechos que fueron aceptados por el ISS en la contestación de la demanda, los que tampoco fueron objeto de controversia durante el trámite, esto es, que estuvo afiliado al ISS; que es beneficiario del régimen de transición; que surtió un trámite administrativo a fin de obtener su derecho pensional y que el mismo le fue reconocido mediante Resolución 020818 de 2009, pero con fundamento en la Ley 71 de 1988 y no en la Ley 33 de 1985.
Señala que, en este caso, el ad quem desconoció el principio de consonancia previsto en el artículo 66 del CPTSS pues se centró en definir si el ISS estaba obligado a reconocer la pensión solicitada, pese a que sobre ese tema no se invocó alguna inconformidad, es más, ni siquiera fue planteado como excepción. Considera que la argumentación del Tribunal es contraria a la realidad procesal y, además, desconoce el régimen jurídico que gobierna el sistema general de pensiones, toda vez que incluye un hecho nuevo al proceso, ajeno a las pretensiones de la demanda y a la defensa planteada por el ISS.
Insiste en que en el trámite nunca se adujo la falta de legitimidad por pasiva y que ello tampoco se infiere de la lectura de la demanda inicial ni de la contestación, así como tampoco de la formulación de excepciones previas o alguna de las actuaciones surtidas en el proceso. Explica que para demostrar lo afirmado en este cargo, basta con cotejar los recursos de apelación interpuestos por ambas partes con la sentencia de segundo grado, para constatar « la rebelión radical del ad quem en contra de lo dispuesto por el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo […]», pese a que su deber era resolver la alzada con estricta sujeción a la materia expuesta en los recursos.
VII. RÉPLICA La entidad demandada considera que el cargo adolece de defectos de técnica pues, aunque está dirigido por la vía directa, hace referencia a aspectos probatorios y piezas procesales, ajenos a esta senda: mixtura que no es posible hacer, dado el carácter excluyente de las vías. Aduce que, si la Sala estudiara de fondo el asunto, el cargo no estaría llamado a prosperar toda vez que el Tribunal actuó conforme a la ley y a la jurisprudencia. Indica que el accionante pretende que le sea reconocida la pensión de jubilación, a la luz de los requisitos previstos en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, pese a que esa misma norma dispone que tal prestación debe ser reconocida por una caja de previsión, naturaleza jurídica que no ostenta Colpensiones, lo que le impide reconocer pensiones « ajenas a las suyas ».
En aras de soportar su argumento, cita la sentencia CSJ SL 6 feb. 2007, rad. 29911. VIII. CONSIDERACIONES Es pertinente precisar que al tenor de lo dispuesto en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el principio de consonancia impone que entre la sentencia de segunda instancia y las cuestiones que se plantean a través del recurso de apelación exista plena correspondencia, lo que significa que, por regla general, al juzgador le está vedado apartarse de las materias que le propone el recurrente.
En línea con lo expuesto, baste decir que el cargo no es fundado, por dos razones centrales: la primera es que, aunque el ISS en el escrito de apelación no cuestionó de forma expresa la presunta responsabilidad que le asiste en el pago de la pensión de jubilación, si lo hizo, por ejemplo, cuando delimitó su deber pensional a partir de marzo de 2009 -fecha en la que el actor cumplió 60 años de edad- o cuando precisó que la única prestación procedente en este caso es la consagrada en la Ley 71 de 1988 y cuando afirmó que se aplicó una norma que no corresponde al caso –Ley 33 de 1985- (f.° 368 y 369), alusiones que, sin duda, pretenden desligarse de la obligación pensional que le fue impuesta por el juez de primer grado.
La segunda es que no es cierto que en este caso el Tribunal hubiera desbordado los límites que le exigía el principio de consonancia, dado los específicos términos en que fue planteada la apelación pues, al centrarse la discusión en definir si era procedente que el Instituto de Seguros Sociales pagara al demandante la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, es apenas lógico que, acreditados los requisitos legales previstos para su reconocimiento, el ad quem entrara a determinar si la entidad a quien se le estaba reclamando dicha prestación estaba o no obligada a ello; aspecto central e indispensable a efectos de emitir una condena en su contra, en tanto la viabilidad y materialización de tal prestación, depende no sólo de que se acrediten las condiciones exigidas para su acceso sino, igualmente, de que la parte llamada en juicio tenga el deber legal o convencional de reconocerla.
No se trata, entonces, como lo sugiere el censor, de un hecho nuevo o de un asunto no discutido en el trámite procesal, sino de un aspecto inherente al derecho pretendido, concretamente, establecer si la entidad ante quien se reclama está o no llamada por la ley a su reconocimiento, por lo que resulta imposible fragmentar ambas temáticas y pretender que, sobre este último punto, no se emita pronunciamiento alguno, pues resulta ser un asunto consecuencial del primero. De hecho, resultaría inane admitir que el actor cumple los presupuestos previstos para acceder a la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985 si, al buscar la materialización de ese derecho, encuentra que la entidad demandada no está obligada a su pago pues, en este caso, sus pretensiones quedarían igualmente desatendidas.
Al respecto, en sentencia CSJ SL758 -2018, la Sala precisó: […] En consecuencia, el Tribunal estimó que el ISS no estaba legitimado en la causa por pasiva para responder por los derechos laborales que el actor reclama, toda vez que se causaron a partir del 27 de junio de 2003, momento para el cual operó la sustitución de dicha entidad por parte de la ESE JPP, quien era la llamada a responder por aquellos.
Una regla del derecho procesal consiste en que quien aspire al reconocimiento de derechos laborales y prestacionales, debe acreditar que la persona que citó al proceso como demandada es precisamente aquella a quien le prestó el servicio o está obligada a responder por tal reclamo, a efectos de cumplir con uno de los requisitos para la estimación de la pretensión, que es la legitimación en la causa por pasiva. […] Así las cosas, el Tribunal encontró que a quien el trabajador le reclamó los derechos laborales no coincide con la persona que eventualmente estaría llamada a su reconocimiento y pago. […] Por lo anterior, el ad quem no extralimitó sus funciones o trasgredió el principio de consonancia, no solo porque como quedó visto, la declaración oficiosa de las excepciones que encontrare probadas fue un tema puesto de presente por el accionado en la alzada, sino también porque la jurisprudencia de la Corte ha establecido que no se viola tal principio cuando, para verificar la existencia de los derechos reclamados, el juez valora lo pretendido en la demanda conforme lo indicado en el recurso de apelación. Con todo, es el juez a quien, una vez acreditados los supuestos fácticos base de la demanda, le asiste el deber de aplicar la consecuencia jurídica que corresponda en cada caso, de conformidad con lo previsto en la ley, al punto que puede declarar de oficio las excepciones que encuentre probadas y que no requieran petición de parte, de manera que, si advierte que la entidad convocada a juicio no está obligada legalmente a asumir el pago de una específica obligación, no puede emitir condena en su contra, como ocurrió en este caso.
Por lo anterior, el cargo no prospera. IX. SEGUNDO CARGO Denuncia el fallo de ser violatorio de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, « que tuvo como objeto la infracción directa » de los artículos 6º del Decreto 813 de 1994; 36 de la Ley 100 de 1993; 8º de la Ley 153 de 1887; 13, 53, 228 y 230 de la Constitución Política; 29, 1608, 1617, 1626, 1627 y 1649 del Código Civil y 114 de la Ley 1395 de 2010, « que conllevó a la interpretación errónea » del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
En la demostración, admite los mismos supuestos fácticos enunciados en el cargo anterior y señala que el juez de segundo grado incurrió en un yerro hermenéutico al concluir que el ISS carecía de legitimación por pasiva para reconocer lo reclamado; pues no sólo entró a estudiar la naturaleza jurídica de la demandada -sin que ello fuera pertinente en virtud del principio de consonancia- sino que desconoció lo dispuesto en el artículo 6° del Decreto 813 de 1994, que garantiza el régimen de transición de los empleados públicos, que permite que el ISS reconozca y pague la pensión de jubilación cuando el servidor público se hubiera trasladado voluntariamente a ese instituto, se ordene la liquidación de la caja, fondo o entidad a la cual se encontraba afiliado o cuando, con anterioridad al 1° de abril de 1994, no se encontraran afiliados a ninguna caja, fondo o entidad de previsión del sector público.
Señala que tiene derecho a la aplicación del régimen anterior a la Ley 100 de 1993 al que se encontraba afiliado, para el caso, la Ley 33 de 1985 y que el mismo ordenamiento previó una solución financiera para estos eventos, mediante la creación de los bonos pensionales tipo T, en virtud del Decreto 4937 de 2009 que modificó el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995.
Estima que, en este caso, la caja de previsión es el ISS y que, lo contrario, implicaría que tuviera que reclamar su pensión ante una entidad pública que fue liquidada desde 1997, máxime si a la fecha en que cumplió los requisitos para pensionarse, ya no existían cajas de previsión. Insiste en que la controversia del proceso nada tenía que ver con la naturaleza jurídica del ISS ni su condición de obligada o no al reconocimiento de su pensión, desviando la discusión a un asunto que nunca fue planteado.
X. RÉPLICA Como quiera que la entidad demandada presentó réplica común para los cargos primero y segundo, la Sala se remite a los referidos en precedencia para tales efectos. XI. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que el cargo fue planteado por la senda directa, la Corte parte de los siguientes supuestos fácticos acreditados dentro del proceso: i) el actor es beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (f.° 19); ii ) nació el 4 de marzo de 1949, por lo que cumplió 55 años de edad, en el año 2004; iii ) prestó sus servicios a la Contraloría General de la República, entre el 1° de abril de 1975 y el 6 de septiembre de 1983; en el Instituto de Mercadeo Agripecuario –Idema, desde el 23 de septiembre de 1983 hasta el 3 de abril de 2004; del 31 de octubre de 1994 al 30 de junio de 1995 al servicio de Juan de Jesús Piraquive y entre el 1° de febrero de 2000 y el 30 de noviembre de 2003 en el Ministerio de Agricultura (f.° 33 y 139); iv ) según la historia laboral obrante a folio 139 del expediente, fue afiliado al ISS desde el 23 de septiembre de 1983 (f.° 78) y (v) satisfizo los requisitos para la pensión de jubilación de conformidad con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.
Ahora bien, para absolver al ISS de las pretensiones de la demanda, el Tribunal concluyó que, para efectos de lo previsto en la Ley 33 de 1985, no podía asimilarse a una caja de previsión y, por consiguiente, no estaba obligada a conceder la pensión reclamada en las condiciones de edad previstas en esa norma, sino de acuerdo con los requisitos establecidos en sus propios estatutos, es decir, una vez el actor cumpliera 60 años de edad, tal como lo hizo en la Resolución 020818 del 19 de mayo de 2009.
Según el censor, esa interpretación desconoce el Decreto 813 de 1994, que prevé el régimen de transición para aquellos trabajadores que se hubieran trasladado voluntariamente al ISS o se hubiera ordenado la liquidación de la caja, fondo o entidad a la cual se encontraba afiliado. Agrega que sí es dable considerar al ISS como una caja de previsión y, por ende, a ella corresponde el reconocimiento de la pensión solicitada.
En primer lugar, se tiene que, ha sido criterio pacífico de esta Corte que no es dable asimilar al Instituto de Seguros Sociales a una Caja de Previsión Social contemplada en la Ley 33 de 1985 y, por ende, no puede trasladarse a dicho instituto, de manera directa, la carga del pago de la pensión de jubilación consagrada en dicha normativa, por cuanto este responde por las contingencias creadas para el mismo.
Así lo explicó en sentencia CSJ SL 24 may. 2011, rad 40226, reiterada en CSJ SL 13 feb. 2013, rad. 43715 y CSJ SL13640-2014: Conforme a las normas prestacionales que regían para los servidores del Estado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, tales personas de manera general tenían derecho a la pensión de jubilación a los 55 años de edad con arreglo a la Ley 33 de 1985.
De manera que la afiliación facultativa al Instituto de estos servidores no les impedía consolidar su derecho pensional a la edad mencionada, pues no habría razón para que se distinguieran de los demás servidores del Estado por la circunstancia de esa afiliación, porque ello iría en contravía del principio constitucional de igualdad. Sin embargo, no correspondería al Instituto el reconocimiento de la pensión a los 55 años, por cuanto para quienes venían afiliados al seguro social antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 debían reclamar la pensión con el número mínimo de cotizaciones y a la edad prevista en sus reglamentos.
No puede olvidarse que en este caso se trató de una afiliación al Instituto desde 1986. Por tal razón sólo podían reclamar esa pensión del sector público al empleador estatal correspondiente, hasta tanto cumplieran los requisitos de número de cotizaciones y la edad de 60 años, para que hubiere lugar a la pensión de vejez, caso en el cual seguiría a cargo del empleador público el mayor valor si lo hubiere.
(Subraya la Sala). En efecto, debe recordarse que, cuando el ISS asumió la cobertura del riesgo de vejez, en 1967, la situación pensional de los servidores oficiales se encontraba regulada por las reglas propias que no fueron subrogadas por los acuerdos de dicho instituto, entre otras, la Ley 6ª de 1946. Frente a dichos empleados, se siguieron expidiendo normas legales especiales y específicas que contemplaban unos requisitos para la pensión de jubilación distintos a los establecidos por el ISS en sus reglamentos, entre ellas, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985.
Pese a ello, desde un principio, la jurisprudencia ha explicado que aunque la Ley 90 de 1946 y los Acuerdos 044 de 1989 y 049 de 1990 autorizaron la afiliación de empleados oficiales al ISS, ello no significa que tales servidores deban ser pensionados en las condiciones establecidas en los respectivos reglamentos del ISS o que deba el ISS pensionarlos desconociendo su propio régimen y atendiendo los requisitos señalados en las normas especiales y específicas, porque ello implicaría, de una parte, desconocer el régimen favorable existente a favor de los trabajadores oficiales y, de la otra, contrariar normas de obligatorio cumplimiento que establecen los requisitos para el nacimiento del derecho pensional.
En esa medida, esta Corporación ha precisado que, sin perjuicio de que un trabajador oficial hubiera estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de previsión social en los términos de la Ley 33 de 1985 y, por ende, mal podría el ISS pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos.
Al respecto, en sentencia CSJ SL 6 feb. 2007, rad. 29911 indicó: Por ello, la Corporación ha explicado que “…si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de “previsión social”, con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985”; y también precisado “…mal podría el Instituto de Seguros Sociales…pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (artículo 8º Decreto 1650 de 1977…”; y en consecuencia concluido que “… en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al ISS, pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I. S. S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social.
Siguiendo los parámetros señalados, es evidente entonces que el ad quem acertó cuando concluyó que la pensión reclamada en el sub lite no corresponde asumirla al ISS. – se resalta- Con el fin de aclarar esta posición, resulta pertinente hacer referencia a las consideraciones expuestas en la sentencia CSJ SL 15 ag. 2006, rad. 29210, reiterada en CSJ SL 6 feb. 2007, rad. 29911, que refuerzan la tesis arriba reseñada: 1) Al momento de expedirse la Ley 100 de 1993 diversas eran las situaciones en que se encontraban los servidores oficiales, fruto de la dispersión institucional y de regímenes pensionales, siendo del caso detenerse, por lo pronto, en las siguientes: la de quienes estaban afiliados a una caja de previsión de cualquier orden, cuya liquidación fue ordenada por la ley citada o por disposiciones posteriores; la de quienes no estaban afiliados a ningún ente de previsión social ni a los seguros sociales y por consiguiente sus pensiones estaban a cargo del empleador directamente y la de aquellos que fueron afiliados a los seguros sociales desde el inicio de la relación de trabajo. 2) Las consecuencias en cuanto a la responsabilidad del cubrimiento pensional dependía de la situación particular del trabajador, y sobre dicha temática se expidieron varias regulaciones.
Una primera previsión se encuentra en el artículo 6º del Decreto 813 de 1994 donde se dispuso que correspondería al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de los servidores públicos, conforme a las disposiciones del régimen que se venía aplicando, cuando el trabajador se traslade voluntariamente al ISS, cuando se ordene la liquidación de la caja, fondo o entidad a la cual se encontraba afiliado o cuando los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición no se encontraban afiliados a alguna caja, fondo o entidad de previsión del sector público con anterioridad al 1º de abril de 1994 y seleccionen el régimen de prima media con prestación definida; esa misma disposición estatuyó que los trabajadores que se encontraran en alguna de estas hipótesis tendrían derecho al reconocimiento del bono pensional. 3) Posteriormente entró a regir para los trabajadores territoriales el Decreto 1068 de 1995 que dispuso la afiliación de estos servidores a cualquiera de los dos regímenes establecidos en la Ley 100, bien al de prima media administrado por el ISS o al de ahorro individual, aclarando que la afiliación o traslado debía cumplir unas formalidades (artículo 4º) y que una vez cumplidas éstas el pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar será responsabilidad de “la entidad administradora de pensiones que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la prestación correspondiente” (artículo 5º).
El mismo artículo advierte también que tal reconocimiento lo hará la respectiva entidad “una vez le sea entregado el respectivo bono pensional”. La disposición legal en examen se ocupó de puntualizar y distinguir el estado de los servidores territoriales que venían vinculados al ISS, señalando que podían continuar en dicha entidad sin que fuera necesario el diligenciamiento de formulario o comunicación alguna. 4) El artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 avanzó más en el asunto cuando dispuso que los empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a empleadores del sector privado y por tanto les será aplicable el artículo 5º del Decreto 813 de 1994 sin que haya lugar a la expedición del bono pensional tipo B. Esta última disposición, reglamentaria del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 2º del D. R. 1160 de 1994, a su turno se refirió al evento de los trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, disponiendo que ellos o ellas deberán reconocer directamente la pensión una vez el trabajador cumpla los requisitos del régimen que se les venía aplicando, pero continuarán cotizando al ISS hasta que el trabajador cumpla con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, momento en el cual el ISS procederá a cubrir dicha pensión, quedando a cargo del empleador únicamente el mayor valor, si llegare a haberlo.
A esta solución es la que remite el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 cuando ordena la aplicación del Decreto 813 a los empleadores oficiales afiliados al ISS, que es el caso de la aquí demandante. 5) Más recientemente, el artículo 1º del Decreto 2527 de 4 de diciembre de 2000 estatuyó que las cajas, fondos o entidades públicas que reconozcan o paguen pensiones continuarán reconociéndolas mientras tales entidades subsistan respecto de quienes tuvieron el carácter de afiliados a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, exclusivamente en los siguientes casos: a) Cuando los servidores públicos del orden nacional hubieren cumplido el 1º de abril de 1994, los requisitos para obtener el derecho a la pensión y no se les haya reconocido, aunque a la fecha de solicitud de dicha pensión estén afiliados a otra administradora del régimen de prima media; b) Cuando los servidores oficiales del ámbito territorial se encuentren en la misma situación para la fecha de entrada en vigencia del nuevo régimen de pensiones; c) Cuando los servidores oficiales de cualquier nivel, a la fecha en que empezó la vigencia del régimen de pensiones de la Ley 100, hubiesen cumplido 20 años de servicio o contaren con las cotizaciones requeridas en la misma entidad, caja o fondo público, aunque a la fecha de solicitud de la pensión estén o no afiliados al sistema general de pensiones.
Del recuento normativo realizado se colige sin dificultad que en los casos en que el servidor oficial fue afiliado al ISS desde la época en que comenzó la vigencia de los seguros sociales, en fecha cercana a ella, o en todo caso con anterioridad a la Ley 100 de 1993, y se hallaban afiliados cuando entró en vigencia dicha ley 100, la pensión de jubilación se rige por lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 en armonía con lo establecido en el artículo 5º del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 2º del D. R. 1160 de 1994, es decir, el empleador concederá la pensión en las condiciones previstas en las normas del régimen a que pertenecía el trabajador, con la obligación de seguir cotizando hasta cuando el ISS reconozca la de vejez, momento a partir del cual quedará a cargo del patrono el mayor valor si se llegare a presentar, como de manera clara lo establecen las disposiciones indicadas, sin que haya lugar, en esta específica hipótesis, a la expedición de bono pensional.
Esta solución no es extensible a los casos en que la vinculación del trabajador al ISS se produce en el momento en que comenzó la vigencia de la Ley 100 de 1993 o con posterioridad, porque en tales eventos sí se aplica el artículo 5º del D. 1068 de 1995 y la pensión puede quedar a cargo del ISS, siempre que se den los supuestos cronológicos previstos en el Decreto 2527 de 2000, surgiendo, ahí sí, para la entidad territorial o de previsión respectiva la obligación de emitir el bono pensional.
Por ello, no es de recibo la petición del recurrente reclamando la aplicación en el sub lite del criterio contenido en la sentencia de esta Sala de 19 de febrero de 2003 (expediente 19323) por cuanto los hechos discutidos en esta providencia difieren radicalmente de los actuales, sobre todo los atinentes a que el peticionario, allá, fue afiliado al ISS estando ya en vigencia la Ley 100 de 1993 y no antes, y que la prestación de servicios se extendió hasta el mes de abril de 1999, circunstancias que hicieron viable que en aquella oportunidad la obligación pensional fuera impuesta al ISS.
De modo que el ad quem no incurrió en los errores endilgados cuando absolvió al demandado de las pretensiones de la demanda, porque de cara a los hechos que se dieron por demostrados es evidente que la pensión reclamada no está a cargo del Instituto de Seguros Sociales. – se resalta- Con fundamento en lo citado, es claro que el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, al regular lo referente a la emisión de bonos pensionales, dispuso que los empleadores del sector público afiliados al Instituto de Seguros Sociales se asimilan a empleadores del sector privado y, por ello, les resulta aplicable el artículo 5° del Decreto 813 de 1994 que dispone que será el empleador quien asuma el reconocimiento pensional.
Así las cosas, para la Sala resulta equivocada la interpretación sugerida por la censura pues, en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al ISS pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1° de esta ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora y, como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al ISS, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del instituto, debe éste otorgar la correspondiente pensión de vejez y desde este momento el empleador sólo estará a cargo del mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión primigenia y la pagada por el seguro social (CSJ SL 3 feb. 2004, rad. 21026).
Entonces, dado que aunque en su caso, la afiliación al ISS se produjo con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no es posible que la obligación quede a cargo de ese instituto sino, como se vio, se encuentra en cabeza del empleador. En sentencia CSJ 13 fe. 2013, rad. 43715 la Corte fue clara en explicar esta situación: […] ¿Debe el Instituto de Seguros Sociales reconocer y pagar la pensión de jubilación oficial de la Ley 33 de 1985, a los 55 años de edad a un trabajador que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, estuvo afiliado a dicho instituto? [….] baste decir que no le corresponde al Instituto de Seguros Sociales asumir la pensión de jubilación oficial a la edad de 55 años, toda vez que el actor fue un servidor público que venía afiliado a dicho instituto con anterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones.
Ello según lo enseñado, entre otros en el fallo del 20 de febrero de 2007, radicación 29.120, reiterado en la sentencia del 24 de mayo de 2011, radicación 40.226 […] Y, en sentencia CSJ SL 24 may. 2011, rad. 40226 señaló: […] Finalmente, como se anotó con ocasión del cargo primero, por las razones jurídicas allí expresadas, la demostración de que el régimen de la transición de la Ley 100 de 1993 ampara al actor es el de la Ley 33 de 1985, no necesariamente implica que el Instituto deba reconocer la prestación por vejez a la edad de 55 años, en cuanto se trataba de un servidor público que venía afiliado al seguro social con anterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones.
En sentencia CSJ SL1339 -2018, en la cual la Sala estudió el caso de una persona que laboró para la Empresa de Servicios Públicos de Aseo –Emsirva desde el 8 de junio de 1974 hasta el 26 de marzo de 1997 y en la que pedía que se condenara al ISS al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación contemplada en la Ley 33 de 1995, razonó de la siguiente manera: Dada la vía escogida no hay discrepancia en torno a que el actor: a) nació el 9 de diciembre de 1952, b) es beneficiario del régimen de transición, c) prestó servicios a EMSIRVA E.S.P por 22 años, 9 meses y 17 días, como trabajador oficial, d) cumplió 55 años de edad el 9 de diciembre de 2007; e) satisfizo los requisitos para la pensión de jubilación de conformidad con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. […] Tal como lo señala la Sala sentenciadora, ha sido criterio pacífico de esta Corte que no es dable asimilar al Instituto de Seguros Sociales a una Caja de Previsión Social contemplada en la Ley 33 de 1985 y, por ende, no puede trasladarse a dicho Instituto la carga del pago de la pensión de jubilación consagrada en dicha normativa, por cuanto este responde por las contingencias legalmente creadas para el mismo.
Así se explicó, por ejemplo, en el fallo SL, del 20 de feb. 2007, rad. 29.120, reiterado en las sentencias SL, del 24 de may. 2011 y SL, del 13 de feb. 2013, rads. 40.226 y 43.715, respectivamente, y SL13640-2014, del 1º de oct. 2014, rad. 41566, esta última dictada en un proceso precisamente en contra Emsirva E.S.P. Con fundamento en la postura citada de la Corte, se exhibe insoslayable el efecto de la afiliación facultativa y las correspondientes cotizaciones por parte de la empleadora Emsirva E.S.P., respecto de su trabajador generó de un lado la existencia de una obligación compartida entre ella y el Instituto de Seguros Sociales, en la medida en que cuando aquel cumpla con los requisitos del régimen que se le venía aplicando tendrá derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación oficial por el empleador (Ley 33 de 1985), quien continuaría cotizando a dicho instituto, entidad que procederá a cubrir la pensión de vejez cuando se cumplan los requisitos exigidos en la ley de seguridad social, siendo de cargo del empleador únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el instituto y la que venía cubriendo al pensionado.
También, se torna ineludible el otro efecto contemplado en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, que al regular lo referente a la emisión de bonos pensionales, dispuso que los empleadores del sector público afiliados al Instituto de Seguros Sociales se asimilan a empleadores del sector privado y, por ello, les resulta aplicable el artículo 5º del Decreto 813 de 1994, razón por la cual no habrá lugar a la expedición de bono pensional, al haber efectuado los aportes respectivos, en el caso en concreto, desde el año 1974 hasta 1997. […] Pero aún hay más. Puesta la mirada en que el actor para el año 2007, cumplió 55 años de edad, no le era dable al Instituto de Seguros Sociales, tal como se vertió en la jurisprudencia anotada, otorgar la pensión deprecada como quiera que para que procediera dicho reconocimiento el actor debía contar con 60 años de edad, pues gozaba de las semanas de cotización necesarias para acceder al derecho.
En el horizonte trazado, no es viable disponer el reconocimiento y pago de la pensión solicitada por el promotor del litigio desde el 9 de diciembre de 2007, por cuanto el deber legal del ISS, como administradora de pensiones del actor, emana de sus propios reglamentos, por lo que brota palmario que la obligada a reconocer la prestación bajo estudio es la empleadora EMSIRVA E.S.P. subrayado del original- En similar sentido, en sentencia CSJ SL13640-2014, la Corte estudió el caso de un extrabajador de Emsirva ESP que había laborado entre el 19 de agosto de 1974 y el 25 de marzo de 1997, eso es, durante 22 años, 7 meses y 6 días, en el que el Tribunal había condenado a dicha empresa al reconocimiento de la pensión prevista en la Ley 33 de 1985, decisión que la Corte, con los siguientes argumentos, estimó acertada: Dada la vía escogida por el recurrente, no existe discrepancia en cuanto los siguientes supuestos fácticos: (i) que el actor laboró para la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ASEO DE CALI, EMSIRVA E.S.P. desde el 19 de agosto de 1974 al 25 de marzo de 1997, en calidad de trabajador oficial;
(ii) que durante dicho periodo estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, para el cubrimiento de los riesgos de IVM; (iii) que el demandante nació el 9 de enero de 1951, por lo que cumplió 55 años de edad en igual día y mes del año 2006 y, (iv) que el promotor del litigio es beneficiario del régimen de transición estatuido en la L. 100/1993, art. 36.
Pues bien, la censura, con apoyo en la L. 33 de 1985 art. 13, que refiere el concepto de cajas de previsión, la L. 90/1946, art. 1º, que creó el Instituto de Seguros Sociales y el D. 433/1971, art. 2°, que lo reorganizó, concluye que por tener la finalidad legal de pagar pensiones, se debe entender que dicho ente reúne los requisitos de una Caja de Previsión, pues además «se ha asimilado que la pensión de jubilación corresponde en su misma naturaleza a la pensión de vejez, en razón a que atienden el riesgo de la ancianidad».
Así mismo, afirma que la empresa demandada no tiene la obligación de asumir el pago de la pensión de jubilación oficial deprecada por el actor y establecida en la L. 33/1982, art. 1º, pues efectuó cotizaciones al ISS, a fin de subrogar los riesgos de IVM, por tanto, es a quien le corresponde asumir el pago de la prestación, «con base en el Acuerdo 049 de 1990 (…), a la edad de sesenta (60) años».
Así las cosas, surge para la Corte el problema jurídico de determinar si el Instituto de Seguros Sociales es una Caja de Previsión Social para los efectos de la L. 33/1985 y, por tanto, le corresponde a dicho ente y no a la empresa demandada, asumir el pago de la pensión de vejez con fundamento en el A. 049/1990. Pues bien, es de señalar que frente al cuestionamiento planteado, esta Sala fijó su orientación jurisprudencial en sentencia CSJ SL, 29 jul. 1998, rad. 10803 - reiterada en múltiples providencias, entre otras en las sentencias CSJ SL, 25 de ene 2011, rad. 41223, CSJ SL, 25 oct. 2011, rad. 40724 y CSJ SL 21 mar. 2012, rad. 40025 -, en la que adoctrinó: Desde 1948, en desarrollo de la previsión contenida en el artículo 21 de la Ley 72 de 1947, asignó a la Caja Nacional de Previsión Social las obligaciones de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de empleados del Estado del orden nacional, “a la cual estén afiliados, en el momento de retirarse del servicio oficial, si es el caso”.
Pero igualmente previó que el empleado no estuviere adscrito a una caja o Institución de Previsión Social, evento en el cual correspondería la cancelación de tales obligaciones a la entidad oficial que fungía como patrono. Dando un gran salto histórico, similar regulación se halla en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, al ordenar que para los trabajadores afiliados a una caja o entidad de previsión se pagará por la respectiva entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al momento de cumplir “el tiempo de servicios requerido por la Ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad requerida para tal fin o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo de retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión”.
Previó así mismo el numeral segundo ibídem que si no estuviere afiliado a ninguna entidad “de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa empleadora”. Aunque, como se observó antes, las diversas disposiciones comentadas, y especialmente la Ley 33 de 1985, trataron de sentar el principio básico de encauzar el pago de este beneficio a través de entidades especializadas en ese servicio público, todas ellas previeron la posibilidad que ese derrotero no se cumpliera por algunas de las entidades públicas, evento en el cual debían ellas asumir directamente la obligación jubilatoria.
Para los efectos de la Ley en comento y de casos como el ahora examinado por la Sala, saber si el I.S.S. puede o no reputarse “caja o entidad de previsión” debe necesariamente acudirse a las voces del artículo 13 de la Ley 33 de 1985 que precisa qué se entiende por entidades de esa clase, para los efectos de su aplicación, así: Para efectos de esta Ley, se entiende por cajas de previsión las entidades del orden nacional... que, por Ley, reglamento o estatutos tengan, entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualesquiera de dichos órdenes”. [….] Lo expresado en las precedentes providencias resulta perfectamente aplicables al sub judice, por tratarse de un asunto en el cual las circunstancias de orden jurídico relevantes resultan sustancialmente similares, pues se itera, el Instituto de Seguros Sociales, no es asimilable a una Caja de Previsión Social, de las contempladas en la L. 33/1985, por tanto, la llamada a reconocer la pensión de jubilación oficial deprecada, es la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ASEO DE CALI, EMSIRVA E.S.P., al ser ésta, la última empleadora del actor.
En consecuencia, no tiene razón la censura en los reproches jurídicos que le imputa al Tribunal. No obstante lo anterior, la Sala debe aclarar que al ISS en ciertos casos sí le es dable reconocer pensiones oficiales como la de la Ley 33 de 1985 pero bajo las condiciones previstas en el artículo 6° del Decreto 813 de 1994, eventos que no se adecúan a la situación particular del actor, quien, con anterioridad al 1° de abril de 1994 se encontraba afiliado al Instituto de Seguros Sociales.
En efecto, dicha disposición prevé lo siguiente:
ARTICULO
6. TRANSICIÓN DE LAS PENSIONES DE VEJEZ O JUBILACIÓN DE SERVIDORES PÚBLICOS. Tratándose de servidores públicos afiliados a cajas, fondos o entidades de previsión social, para efectos de la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo primero del presente Decreto, se seguirán las siguientes reglas. a) Cuando a 1 de abril de 1994 el servidor público hubiese prestado 15 más años continuos o discontinuos de servicio al Estado, cualquiera sea su edad, o cuenta con 35 años o más de edad si es mujer o 40 años o más de edad si es hombre, tendrán derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación o vejez a cargo de la caja, fondo o entidad de previsión a la cual se encuentre afiliado, cuando cumpla con los requisitos establecidos en las disposiciones del régimen que se le venía aplicando.
Corresponderá al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de los servidores públicos, conforme a las disposiciones del régimen que se venía aplicando, en los siguientes casos: i) Cuando el servidor público se traslade voluntariamente al Instituto de Seguros Sociales ii) Cuando se ordene la liquidación de la caja, fondo o entidad a la cual se encontraba afiliado el funcionario público. iii) Cuando los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición no se encontraban afiliados a ninguna caja, fondo o entidad de previsión del sector público, con anterioridad al 1 de abril de 1994, seleccionen el régimen de prima media con prestación definida. b) Los servidores públicos que se vinculen al Instituto de Seguros Sociales voluntariamente o por liquidación de la caja, fondo o entidad de previsión a la cual se encontraba afiliado, tendrán derecho al reconocimiento de bono pensional, calculado en la forma como lo determine el gobierno nacional.
Como se puede ver, el demandante no se encontraba en ninguna de las tres hipótesis a que alude la norma transcrita, máxime que ya venía afiliado al ISS desde septiembre de 1983. Por último, en cuanto al argumento del censor referido a que es el ISS quien debe asumir la pensión porque para ello se aprobó la creación del bono tipo T, debe la Sala precisar que tal aspiración la elevó el demandante bajo el supuesto de que tal Instituto es quien debía pagar la pensión, pero como la Sala concluyó, con fundamento en el análisis precedente, que no hay lugar a deprecar tal responsabilidad en el ente demandado, el argumento carece de fundamento.
Al respecto, la Sala recuerda que el artículo 2° del Decreto 4937 de 2009 consagra lo siguiente: Bono especial que deben emitir las entidades Públicas a favor del ISS, o quien haga sus veces, para cubrir el diferencial existente entre las condiciones previstas en los regímenes legales aplicables a los servidores públicos antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y el régimen previsto para los afiliados al ISS, o quien haga sus veces, con el fin de que la administradora pueda realizar el reconocimiento de una pensión con régimen de transición a los servidores que a primero de abril de 1994 se encontraban en cualquiera de los siguientes casos: a) Que estuvieran laborando en entidades públicas como afiliados o como cotizantes al ISS en condición de activos; b) Que habiéndose retirado de la entidad pública fueran afiliados inactivos del ISS y no estuvieran cotizando a ninguna administradora del sistema; y c) Que una vez retirados de la entidad pública hubieran continuado afiliados y/o cotizando al ISS como independientes o como vinculados a una entidad privada, o d) que habiendo sido servidores públicos afiliados al ISS no cotizaban a ninguna entidad a 31 de marzo de 1994.
De conformidad con el Decreto 13 de 2001 a estos servidores no se les financian las pensiones con bonos tipo B. Los bonos pensionales especiales tipo T estarán compuestos por tantos cupones como entidades empleadoras del sector público hubieran tenido los servidores públicos a que se refiere este artículo. Es decir, este bono tipo T permite cubrir la diferencia por los cinco años de pensión que debe asumir el ISS tratándose de una pensión oficial que se reconoce a los 55 años y no a los 60, como corresponde según sus reglamentos, esto es, para financiar la diferencia existente entre las condiciones de reconocimiento previstas en los regímenes aplicables a los servidores públicos antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, para que este reconocimiento pueda ser efectuado por el ISS.
En este caso el actor pretende darle aplicación al bono tipo T pero bajo el supuesto que es el ISS quien tiene que pagar su pensión de jubilación, sin embargo, como lo precisó la Sala, dadas las conclusiones antes referidas, dicho instituto no está obligado a asumir esa específica obligación pensional, por lo que es claro que no hay lugar a la expedición de un bono de este tipo ni a que la entidad demandada lo solicite, pues, como se dijo, es el empleador quien está llamado a pagar la pensión aquí reclamada, máxime si no se cumplen las condiciones previstas en el artículo 6° del Decreto 813 de 1994, citado en precedencia. Así las cosas, en virtud de las normas y la jurisprudencia reseñada, es claro que ese reconocimiento pensional, en relación con el demandante quien no tenía cumplidos los 20 años de servicio oficial al 1° de abril de 1994, le corresponde únicamente al último empleador oficial con la posibilidad tan solo de compartirla con la pensión de vejez a cargo del ISS.
En consecuencia, el cargo no prospera. XII. TERCER CARGO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 8º de la Ley 153 de 1887; 13, 53, 228 y 230 de la Constitución Política; 29, 1608, 1617 y 1649 del Código Civil y 114 de la Ley 1395 de 2010 « que conllevó a la interpretación errónea » del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Al igual que en precedencia, refiere que, dada la senda escogida, no discutirá los hechos que fueron admitidos por las partes y sobre los que no existe controversia. Indica que en virtud de su afiliación al ISS, se creó una relación jurídica con dicha entidad administradora, de la cual surgieron obligaciones para ambas partes, en su caso, la de cotizar por conducto de su empleador para completar el tiempo de servicios; en el caso del instituto demandado, reconocer la pensión de vejez conforme al régimen que fuera aplicable a su caso, a saber, el previsto en la Ley 33 de 1985.
Señala que, el 4 de marzo de 2004, cumplió con los requisitos exigidos en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, por lo que, a partir de ese momento, surgió en su favor « un derecho subjetivo, de carácter pensional », con la correspondiente obligación del ISS de efectuar su pago, lo anterior, en concordancia con lo establecido en los artículos 1608, 1626, 1627 y 1649 del Código Civil, so pena de incurrir en mora.
Indica que, de haberse advertido que el instituto accionado no ha cumplido con su obligación pensional, el Tribunal habría accedido a la condena por intereses moratorios reclamada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, que permite la analogía de las normas en el evento que no exista una especial para el caso concreto, lo que en este evento, supone la aplicación de las disposiciones del Código Civil enunciadas en la proposición jurídica.
Estima que el fallo de segunda instancia implica una « rebeldía » contra lo dispuesto en los artículos 13, 228 y 230 de la Constitución Política, en la medida en que le impone una carga que no tiene que soportar en el marco de un Estado Social de Derecho y, además, porque desconoce que las decisiones de los funcionarios judiciales están sometidas al imperio de la ley, circunstancia que, en este caso, hace procedente el reconocimiento de intereses moratorios ante el pago incompleto e imperfecto de su derecho pensional (f.° 25).
XIII. RÉPLICA El apoderado judicial de la parte accionada insiste en los defectos técnicos referidos con ocasión de los primeros cargos y estima que la censura no ataca los pilares fundamentales del fallo de segundo grado, por lo que, en realidad, el recurso se asemeja a un alegato de instancia. Indica que la demanda no se planteó de forma lógica y coherente, lo que conduce a la falta de prosperidad del recurso.
Agrega que el reconocimiento y pago de la pensión del actor, conforme a lo establecido en la Ley 33 de 1985, no procede contra el ISS, hoy Colpensiones, toda vez que no es una caja de previsión social. XIV. CONSIDERACIONES En esencia, el cargo alude a disposiciones contenidas en el Código Civil que regulan el tema del pago, la mora y las consecuencias jurídicas que suponen el incumplimiento de los deberes de cada uno de los contratantes, disposiciones que, aduce, son aplicables por analogía en este caso, en el cual, pese a haberse generado una relación entre el trabajador y el ISS, al momento de su afiliación al sistema general de pensiones, éste último ha incumplido con los deberes que le asisten como administradora en el reconocimiento de la pensión de jubilación y en el pago de los intereses moratorios causados como consecuencia de su retardo.
Sin embargo, como quiera que la viabilidad de dicho alegato depende, forzosamente, de que se hubiera fijado alguna obligación a cargo del Instituto de Seguros Sociales -lo que no ocurrió en este caso, al mantenerse incólume el fallo de segundo grado- resultan intrascendentes las disposiciones que persigan la efectivización del pago o que sancionen el retardo de quien es acreedor de una específica obligación. De modo que, al haberse descartado cualquier responsabilidad de la demandada en el reconocimiento de la pensión de jubilación del actor, a la luz de la Ley 33 de 1985, la censura planteada en esos términos carece de fundamento.
Por ende, no prospera el cargo. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma $3.750.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 CGP. XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 22 de marzo de 2013, en el proceso que instauró LUIS EDUARDO QUINTERO LEAL, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –ISS, hoy COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00