CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2974-2023 Radicación n.° 97114 Acta 40 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RICHARD OSCAR DÍAZ JIMÉNEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que el recurrente le promovió CBI COLOMBIANA S. A. y a la REFINERÍA DE CARTAGENA SAS - REFICAR SAS, juicio al que se vinculó a LIBERTY SEGUROS S. A. y a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S. A. en su condición de llamadas en garantía. I.

ANTECEDENTES Richard Oscar Díaz Jiménez llamó a juicio a CBI Colombiana S. A. y a la Refinería de Cartagena S. A., para Radicación n.° 97114 SCLAJPT-10 V.00 2 declarar, que con la primera existió una relación laboral ejecutada entre el 22 de abril de 2013 y el 31 de mayo de 2014 y que el acto de exclusión salarial de la convención colectiva de trabajo era ineficaz.

En razón a lo anterior, suplicó para que se le reconozca que el bono de asistencia, el incentivo de productividad, el incentivo HSE, el de progreso, la prima técnica, los auxilios de transferencia bancaria y de lavandería, junto con el bono Sodexo, eran factores salariales. Como consecuencia de esa situación, requirió el pago de las diferencias por concepto de prestaciones sociales, vacaciones, aportes al sistema de seguridad social, las sanciones de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST y que Reficar SAS debía responder de forma solidaria (f.° 1 a 16 del cuaderno principal).

Para fundamentar las pretensiones, informó que estuvo vinculado con quien fungió como su empleador, en los extremos mencionados con antelación; que el cargo desempeñado fue el de tubero A; que su remuneración, estaba conformado por un salario básico y otros incentivos; que estos últimos, pese a su naturaleza salarial, no se incluyeron para liquidar sus derechos laborales.

Finalmente, señaló que CBI es contratista de Reficar y la actividad que aquella realiza, correspondía a una del giro ordinario de los negocios de esta, al corresponder a la construcción y operación de refinerías. Radicación n.° 97114 SCLAJPT-10 V.00 3 CBI Colombiana S. A. se opuso a todas las pretensiones formuladas en su contra. Admitió la existencia de la vinculación, pero aclaro que canceló en debida forma los créditos laborales del actor y que no existió solidaridad con la codemandada.

En su defensa, presentó las excepciones de buena fe, prescripción e inexistencia de la obligación (f.° 226 a 245 ib.). Reficar SAS, también rechazó los pedimentos del actor, porque no sostuvo ninguna relación con el petente y tampoco existía solidaridad. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción (f.° 265 a 274 ejusdem).

En escrito separado llamó en garantía a Confianza S. A. y a Liberty Seguros S. A. (f.° 304 a 307 ídem). La primera, aclaró que no tuvo ninguna relación con el accionante y, por esa situación, no se pronunció frente a las pretensiones. Señaló que la póliza no cubría todas las contingencias, como lo era la sanción moratoria. De mérito, exteriorizó las excepciones de ausencia de cobertura de cualquier otra indemnización diferente a la de despido; ausencia de cobertura de prestaciones laborales de tipo extralegal o convencional, ni perjuicios morales, ni lucro, por expresa exclusión; no cobertura de vacaciones;

Radicación n.° 97114 SCLAJPT-10 V.00 4 coaseguro como exigibilidad de eventual afectación del contrato de seguro en un 100%; ausencia de solidaridad entre las demandadas y máximo valor asegurado (f.° 332 a 347 del cuaderno 1). Liberty S. A. sostuvo que la obligación condicional que asumió se sometió a unos parámetros jurídicos que debían acreditarse y que no siempre coincidían con los conceptos reclamados por el trabajador.

Su defensa, la soportó en las excepciones de falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la póliza de cumplimiento, improcedencia del pago del siniestro, improcedencia de la sanción moratoria, suma asegurada como límite máximo, disminución del valor asegurado, límite del porcentaje del riesgo, la responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento e improcedencia del pago de la indemnización que contempla el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, con fallo del veintiuno (21) de febrero de dos mil veinte (2020), absolvió a las demandadas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 97114 SCLAJPT-10 V.00 5 Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, con sentencia del treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), confirmó la del Juzgado.

En lo que interesa al recurso de casación, indicó que debía establecer si el incentivo de productividad y los pagos convencionales de prima técnica, incentivo de progreso, de tubería y HSE, eran factores salariales. Para definir esa cuestión, indicó, primeramente, que no existía discusión frente a la existencia del vínculo de trabajo ejecutado entre el demandante y CBI Colombiana S. A., desde el 22 de abril de 2013.

A continuación, citó el anexo 3 del contrato de trabajo, donde se pactó el pago del incentivo de productividad. Luego advirtió que en ese documento se estipuló que ese concepto se cancelaría, solo si en el mes, el resultado de las radiografías era igual o superior al 90 %. Seguidamente se ocupó del contenido de los artículos 127 y 128 del CST y sostuvo, con sustento en la sentencia CSJ SL, 1° feb. 2011, rad. 35771, que las parte no podían desconocer la naturaleza salarial de beneficio que, por ley, tenían ese carácter, porque, una acción de esa clase se traducía en la ineficacia jurídica.

Radicación n.° 97114 SCLAJPT-10 V.00 6 Citó las providencias CSJ SL3266-2018 y CSJ SL177- 2020 y señaló, con apego a la decisión CSJ SL4980-2018, que cuando se percibía una remuneración por metas grupales o globales, se descartaba de plano la retribución directa del servicio; situación que se presentó, frente al beneficio analizado, ya que se causaba siempre y cuando el grupo de trabajo o la disciplina a la que pertenecía el trabajador superara un factor mensual de productividad.

Acotó, que lo expuesto, no era un pago directo, sino indirecto, condicionado a que el grupo cumpliera la meta pactada, «sin consideración a la incidencia o aporte individual del trabajador para cumplir dicha meta» y no se causó durante todas las mensualidades, significando, que no estaba ligado a la prestación directa del servicio, razón por la cual, podía ser objeto del pacto de desalarización. Frente a la incidencia salarial de la prima técnica, el incentivo HSE, el de progreso y el de tubería, indicó que tenían su origen en la Convención Colectiva de Trabajo y sostuvo: En lo pertinente, se observa que, en dicho compendio normativo, se dispuso en su artículo 5, expresamente que el pago de un auxilio de alimentación el cual se haría a través de bonos, y no tendría incidencia salarial.

En concordancia con ello, se advierte en los volantes de pago aportados, la descripción del pago "bono de alimentación en Sodexo por el valor de $200.000. De otra arista, se advierte que en la cláusula 12 explícitamente se pactó que, "los salarios y bonificaciones del personal beneficiario, se aplicarán de acuerdo a como se describe en el Anexo No. 1 denominado Tabla de Salarios y Bonificaciones".

Luego, al revisar ese anexo 1 de la convención, se avizora que el Radicación n.° 97114 SCLAJPT-10 V.00 7 incentivo de progreso se consignó expresamente en la convención lo siguiente: "incentivo progreso (hasta 10% Salario básico) - Sin incidencia salarial". "incentivo HSE (hasta 10% Salario básico) - Sin incidencia salarial". "Incentivo progreso (únicamente disciplina de tubería) -Sin incidencia salarial" "prima técnica - Sin incidencia salarial".

Después, reprodujo las sentencias CSJ SL, 5 feb. 1999, rad. 11389 y CSJ SL, 7 sep. 2010, rad. 3797y soportado en ellas concluyó que las partes, dentro del marco del acuerdo extralegal, les restaron incidencia salarial y con posterioridad no pueden cuestionarse esas disposiciones, porque solo se podía realizar a través del mecanismo de la denuncia y, por ende, no era viable declarar su ineficacia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Dice esto: Que se CASE la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2021, en cuanto a que la entidad CBI COLOMBIANA S.A (hoy en liquidación), no incluyó la PRIMA TECNICA CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD INCENTIVO DE PROGRESO TUBERIA CONVENCIONAL, BONO DE ASISTENICA E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL como factores salariales en la liquidación de acreencias laborales a favor del actor.

Ahora bien, en el evento en que se declare como próspera esta demanda de casación, ello implica que se dicte sentencia sustitutiva y se analice y valore, que en las condenas impuestas sea declarada solidariamente Radicación n.° 97114 SCLAJPT-10 V.00 8 responsable la sociedad comercial REFICAR SAS, y que se condene a las codemandadas a la indemnización moratoria prevista en el art. 65 del Código Sustantivo de Trabajo y la prevista en el art. 99 de la Ley 50 de 1990.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por la Refinería de Cartagena SAS y Liberty Seguros S. A. Las acusaciones se analizarán en conjunto, pues aun cuando se presentan por distinta vía, tienen similar argumentación y persiguen el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Lo presenta por la vía directa, bajo el concepto de interpretación errónea de los artículos 30 de la Ley 1393 de 2010, en relación con el 22, 24, 37, 39, 43, 64, 65, 104, 108, 127, 128, 374, 467, 468, 470, 471, 478 y 479 del CST; 13, 18 y 22 de la Ley 100 de 1993; 60, 61, 62 y 66A del CPT; 174 y 177 del CPC; 1602 del CC; 13, 39, 43 y 53 de la CP.

Al sustentarlo, cita la decisión cuestionada, en lo relacionado con los pagos extralegales y señala que les endilga a los pactos de exclusión, una condición de validez no prevista en los artículos 127 y 128 del CST que reproduce. Advierte, que la segunda instancia no analizó que, en la celebración de una convención colectiva, inciden móviles diferentes en cuanto a las condiciones laborales y el aumento de la productividad e implica que, Radicación n.° 97114 SCLAJPT-10 V.00 9 […] el art.128 del Código Sustantivo de Trabajo tuviese a lo mínimo como parágrafo la siguiente disposición jurídica “No obstante cuando los pactos de exclusión salarial estén contenidos en convenciones colectivas son plenamente válidos y su discusión solo será posible vía denuncia de la convención”, esta anterior línea interpretativa constituye un alcance que la norma no ha distinguido.

Advierte, que el Tribunal se equivocó al establecer que la discusión que verse sobre un pacto de exclusión salarial debe realizarse por conducto de la denuncia de la convención, la cual, para quien acude a ese recurso, solo es posible en la medida que su discusión trate de conflictos de intereses, pero no, cuando se refiera a conceptos jurídicos, como sucede en este asunto, donde, lo pretendido, es que los beneficios, se tomen en cuenta para liquidar las acreencias laborales.

VII. CARGO SEGUNDO Lo presenta así: VIOLACIÓN INDIRECTA. 4.2.1 ERROR DE HECHO. AUSENCIA DE VALORACIÓN PROBATORIA En línea de principio, con el argumento inmediatamente reseñado anterior, si para el despacho era diametralmente importante establecer o hacer un análisis de proporcionalidad y calidad de los pagos recibidos por parte del trabajador, dentro del análisis de interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, entonces ha debido tener en cuenta las pruebas, que dan cuenta de los volantes de pago durante la relación laboral; puesto que, de haber valorado estas piezas procesales hubiese llegado a la siguiente conclusión: Expone, que de los cálculos descritos se tiene que para febrero de 2014 devengó, como ingreso retributivo, la suma Radicación n.° 97114 SCLAJPT-10 V.00 10 de $2.438.081 y con el bono de asistencia y las horas extras, ascendió a $3.535.217; que los beneficios distintos a los mencionados ascendieron a $3.153.344.

Dice, que existe error de hecho, al no valorar esos documentos, al momento de realizar el análisis de los factores salariales y la proporcionalidad en los ingresos percibidos por el trabajador, ya que, en el último evento, esto no sucede. A continuación, expone: De otro lado, yerra el Tribunal al no tener en cuenta en el análisis de la validez del pacto de exclusión salarial contenido en la Convención Colectiva pluricitada, primeramente si los denominados INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERIA CONVENCIONAL, INCENTIVO HSE CONVENCIONAL, Y PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL, si estos en primera medida son retributivos del servicio o no, dado que si nos encontramos frente a un pago no retributivo del servicio la libertad de las partes de excluir con incidencia salarial de beneficios extralegales es absolutamente libre.

No obstante, lo anterior, si nos encontramos frente a un beneficio de carácter retributivo pero extralegal, la libertad de las partes de restar incidencia salarial es restringida, en este orden de ideas, si verificamos puntualmente las variables que incidían en el pago de la Prima Técnica Convencional, dado que en casos de identidad de pretensiones por la Sala Laboral Del Distrito Judicial de Cartagena de Indias, entre otros, en el radicado 13001-31-05-001- 2015-00344-04 el magistrado Francisco Alberto González Medina, frente a una decisión mayoritaria de la ponencia radicada por la Dra. Margarita Márquez de Vivero, estableció lo siguiente con respecto a la denominada Prima Técnica Convencional: Luego, se ocupa de la prima técnica convencional y con sustento en unos soportes de pago (no indica foliatura), concluye que, si se hubieran estudiado junto con lo expuesto Radicación n.° 97114 SCLAJPT-10 V.00 11 por el representante legal en su interrogatorio, se advertiría, que la prima técnica convencional, dependía de la prestación directa del servicio, como que, por mayores días trabajados y más horas de labores suplementarias, se incrementaba su valor.

VIII. RÉPLICA Reficar SAS, dice que las acusaciones nada dicen sobre el bono de asistencia, pues incluso, en el segundo cargo, se parte de una premisa errada, al tomarlo como remunerativo del servicio. Expone, que la decisión del Tribunal se soportó en sentencias de esta Corporación, lo que descarta la errada interpretación sobre el artículo 128 del CST.

En cuanto al segundo, manifiesta que se trata de una prueba indiciaria y no demuestra que dijo el representante legal de la enjuiciada. Liberty Seguros S. A., dice que su situación solo puede estudiarse, en el evento que la demanda de casación prospere, lo cual, no debe suceder, porque no se realizó una hermenéutica contraria al sentido de los artículos 127 y 128 del CST y en la segunda imputación, no se siguen los parámetros, para que este formulado de manera adecuada.

IX. CONSIDERACIONES Radicación n.° 97114 SCLAJPT-10 V.00 12 Se debe decir que este medio extraordinario está instituido para asegurar el cumplimiento de la ley, cuyos fines, en atención al orden público que se persigue, son los de unificación de jurisprudencia, protección de derechos fundamentales, control de la legalidad de los fallos y también, servir de instrumento para corregir los agravios infringidos a las partes1 pero, para cumplir esa función, es necesario, por quien lo intenta, tener en cuenta los requisitos previstos en la ley, pues si no se siguen las normas mínimas que lo regulan, regladas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, conlleva a la desestimación de las acusaciones.

Lo explicado es útil en este asunto porque el alcance la impugnación no está formulada adecuadamente, ya que, se solicita casar la decisión del Tribunal, pero no se indica cuál es la labor que, en la subsiguiente sede de instancia, debe realizarse, si confirmar, modificar o revocar las del Juzgado. Frente a la necesidad y claridad del alcance de la impugnación, en la sentencia de casación CSJ SL4008-2018, se dijo: En primer lugar, el alcance de la impugnación, que constituye el petitum de la demanda de casación y es donde se le debe solicitar a la Corte, con la mayor claridad posible, lo que se pretende con el recurso (pues dada la naturaleza dispositiva de este medio de impugnación, no le es posible a la Corte suponer cuál es la pretensión o pretensiones de quien recurre), no está bien formulado, ya que la censura no solo ataca indistintamente tanto la sentencia de primera instancia como la de segunda, lo que resulta errado e inadmisible, pues es la actuación del fallador de 1 Sentencia de Casación CSJ SL041-2021.

Radicación n.° 97114 SCLAJPT-10 V.00 13 segundo grado, y no la del a quo, la que puede censurarse a través de recurso de casación (con excepción del recurso de casación per saltum); sino que, además, nada dice sobre si pretende que el fallo recurrido se case total o parcialmente, y, si es en relación con esto último, en qué aspectos del mismo persigue el quebrantamiento.

Tampoco expresa cuál debe ser la decisión en sede de instancia, vale decir, si confirmar, modificar o revocar la sentencia de primer grado y, en los dos últimos eventos, señalar el sentido en que debe reemplazarse, circunstancias todas omitidas en el presente caso. Ahora, la primera acusación se presenta por la senda directa, cuestionando la interpretación que se le otorgó a los artículos 127 y 128 del CST que conllevó a negar el carácter salarial de los beneficios de orden convencional reclamados por el petente y, también, la inferencia que la denuncia de la convención es el único mecanismo que puede modificar las cláusulas de desalarización acordadas entre los contratantes.

Sucede que, en lo jurídico, el artículo 127 del CST, indica que todo lo que recibe un trabajador, por el desempeño de la tarea encomendada, es salario; mientras el 128 de la misma obra, resta esa condición a aquellas erogaciones que se entregan para el cabal desempeño de las funciones, se trate de primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales y de mera liberalidad del empleador, entre otros eventos.

Este último, permite restarles connotación salarial a algunos beneficios; pero el acuerdo de voluntades que les resta naturaleza salarial, no es suficiente para desvirtuar que remuneraba directamente el servicio, ya que, esa situación Radicación n.° 97114 SCLAJPT-10 V.00 14 no le es permitido a las partes2, dado que, si esa erogación cumple con las condiciones para tomarlo por salario, no pierde esa condición, pese a la estipulación en contrario3.

Lo expuesto, implica que el Tribunal no cometió el error de derecho atribuido por la censura, porque son válidos los acuerdos de las partes que le restan connotación salarial a algún concepto, siempre y cuando, no traten de los que retribuyen directamente el servicio. Y, definir esta cuestión, esto es, si los pagos que se realizaron al actor tenían naturaleza salarial, no puede abordarse por el camino seleccionado por la censura, porque era necesario presentar un cargo, pero por la vía indirecta En todo caso, es necesario precisar que el ad quem si se equivocó, cuando supeditó la validez o eficacia de una cláusula convencional, al procedimiento de la denuncia, porque olvidó que existen otras distintas, como la acción de revisión prevista en el artículo 480 del CST e igualmente, el proceso ordinario laboral, es idóneo para abordar su estudio.

Sin embargo, esa situación, no conlleva a la Corte a actuar en la forma pretendida por el recurrente, dado que la hermenéutica que les otorgó a los artículos 127 y 128 del CST, fue acertada. Ahora, podría argumentarse que, con la segunda 2 Sentencia de Casación CSJ SL403-2013. 3 Sentencia de Casación CSJ SL3272-2018. Radicación n.° 97114 SCLAJPT-10 V.00 15 acusación, se cuestionan los soportes fácticos de la decisión; empero en esta imputación, no se indicó el submotivo de violación, que en la casación del trabajo corresponde a la infracción directa, la interpretación errónea y la aplicación indebida.

Aun cuando puede entenderse que los artículos denunciados corresponden al 127 y 128 del Estatuto de Trabajo, estos son acusados, por su interpretación, obviando que esa modalidad, es propia, pero de la senda directa. Además, en la acusación no se indicaron los errores evidentes de hecho y quien acude a este mecanismo extraordinario, parte de unos supuestos ajenos a la decisión del Tribunal, al solicitar, con sustento en el artículo 30 del Decreto 1393 de 2010, realizar un juicio de proporcionalidad, olvidando, que el principal medio de convicción del que se sirvió el sentenciador para restarle carácter salarial a los pagos extralegales, fue la convención colectiva de trabajo, que no se denunció, e implica, que la acusación es deficiente en su formulación y, por lo tanto, con lo inobjetado, conserva las presunciones de legalidad y acierto que le son propias.

Por manera que, al presentarse serios y evidentes yerros de técnica, el recurso, en verdad, se asemeja más a un alegato de instancia, circunstancia que comporta la inobservancia de presupuestos legales y jurisprudenciales que permiten abordar su estudio. Radicación n.° 97114 SCLAJPT-10 V.00 16 En cuanto a lo anotado, en la sentencia de casación CSJ SL038-2018, que memoró la CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 41076, se precisó: En el presente caso, la sustentación del recurso no pasa de ser un alegato de instancia en el que brilla por ausente un discurso coherente dedicado a desvertebrar el eje fundamental del fallo gravado.

Así se dice, por cuanto, a pesar de dirigir los cargos por la senda fáctica, no precisa cuáles fueron las pruebas calificadas no apreciadas o mal valoradas, ni tampoco explica en dónde radicaron los desaciertos que enrostra a la sentencia del Tribunal (…) De lo dicho se sigue, que los cargos se desestiman. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante.

Como agencias en derecho se fija la suma de $5.300.000 que deberá tener en cuenta el juez de conocimiento conforme al artículo 366 del CGP. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RICHARD OSCAR DÍAZ JIMÉNEZ contra CBI COLOMBIANA S. A. y la REFINERÍA DE CARTAGENA SAS – REFICAR SAS, juicio al que se vinculó a LIBERTY SEGUROS S. A. y a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S. A. en su condición de llamadas en garantía. Radicación n.° 97114 SCLAJPT-10 V.00 17 Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.