SL2974-2022 — Corte Suprema

SL2974-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Olga Yineth Merchán Calderón

Decreto 2241 de 2010Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1748 de 2014Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «Desde lo jurídico. En primer lugar, en cuanto al deber de información, es necesario recordar que esta Corte en múltiples ocasiones ha precisado que para que el traslado de un régimen pensional a otro sea eficaz, es indispensable que previamente a ello el eventual afiliado haya sido informado de manera precisa y particular sobre las ventajas y desventajas de aquellos, a efectos de que libre y voluntariamente seleccione el que considere el que más le conviene. Así lo asentó la Sala en proveído CSJ SL373-2021, al adoctrinar: “En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia “a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado”. En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, “los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios”. Según esta Sala, “la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro” (CSJ SL1452-2019). De igual forma, esta Corte ha identificado que ese deber de información, a cargo de las administradoras de pensiones, ha sido diferente, dependiendo del período en que el traslado se dé, esto es, si ocurrió entre 1994 y 2009, entre 2009 y 2014, o desde este último año en adelante, deberes que en la sentencia CSJ SL1452-2019 se sintetizaron así: […] En ese orden de ideas y de acuerdo con la fecha en que el demandante pasó del RPM administrado por el ISS al RAIS, esto es, el 1 de mayo de 1996, la obligación de la AFP hoy Porvenir S. A., consistía en brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales, conforme a lo establecido en el Decreto 663 de 1993 (CSJ SL1688-2019), esto es, hacerle una descripción de las características, condiciones y servicios de cada uno de los regímenes, de tal manera que éste pudiera conocer con absoluta claridad las particularidades de estos al efectuársele una comparación entre las ventajas y desventajas objetivas del RPM y el RAIS y las consecuencias jurídicas del traslado. Así las cosas, el deber de información a cargo de la AFP, en los términos en que le era exigible para el momento de la vinculación del accionante al RAIS, no necesariamente se cumplía con la sola firma del formulario o con los datos que al absolver el interrogatorio de parte admitió se le habían dado, tal como lo razonó el Tribunal y más adelante se precisa. En tal sentido, es preciso recordar que el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero prevé que debe hacer la “descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones”, lo que “implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado”. Se enfatiza lo dicho, por cuanto, aunque en estricto rigor, para el momento en que se realizó el cambio de régimen por parte del actor, 1 de mayo de 1996, no existía el deber explícito de realizar proyecciones sobre expectativas pensionales, lo cierto es que sí era imperativo ilustrar sobre las características, condiciones, acceso y servicios en cada uno de los regímenes pensionales, deber que implicaba realizar un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria ii) Asesoría y buen consejo y iii) Doble asesoría -reseña normativa- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Si el afiliado desconoce la incidencia que el traslado de régimen pensional puede tener frente a sus derechos prestacionales, no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria, y por tanto, es ineficaz Tesis: «[…] el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 dispone que, si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, -que implica un consentimiento informado-, ésta quedará sin efecto; y el artículo 272 de la misma ley prevé que la actuación que menoscabe la libertad, dignidad humana o derechos de los trabajadores perderá toda consecuencia jurídica». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas Tesis: «Siendo ello así, el examen del acto de cambio de régimen se debe abordar desde la institución de la ineficacia, y no desde la nulidad, toda vez que una de las maneras de atentar contra el derecho del trabajador a una afiliación libre, es omitir suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de régimen pensional. Por tanto, la definición del consentimiento en el cambio de régimen no debe fundarse en la verificación de los vicios relativos a la validez del acto, sino que debe centrarse en la constatación del cumplimiento del deber de información a cargo de las AFP, como lo precisó la Corte en sentencia CSJ SL2208-2021. […] Ahora, a pesar de que el sentenciador de primer grado declaró la “nulidad “ del traslado de régimen pensional, como ya se dijo, el análisis debe realizarse desde la óptica del derecho de información por lo que lo procedente en estos casos, es disponer la ineficacia del traslado efectuado por el accionante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, no desde las nulidades, razón por la cual ha de modificarse el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia en el sentido de declarar la ineficacia de la afiliación del actor al RAIS». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, no se debe abordar bajo el prisma de las nulidades -la existencia de vicios del consentimiento error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, esto es la ineficacia del acto de traslado, según el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «De lo expuesto se advierte que ni la legislación ni la jurisprudencia han establecido que el afiliado deba ser beneficiario del régimen de transición, haber adquirido la pensión o tener una expectativa legítima para que se haga exigible el deber profesional de información y proceda la ineficacia del traslado a una AFP por su incumplimiento. Por el contrario, esta Sala ha aclarado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto, de manera que circunstancias como ser beneficiario del régimen de transición, haber causado la pensión o tener una expectativa legítima de adquirir el derecho no constituyen un prerrequisito para reclamar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen. Por tanto, el deber de las AFP de brindar una información clara, cierta, comprensible y oportuna es ajeno a circunstancias como las señaladas por el ad quem, pues lo cierto es que la ineficacia alegada se analiza frente al acto mismo de traslado, al margen de otras circunstancias. Así se expuso igualmente en decisión CSJ SL5595-2021: “La Sala ha sido reiterativa en señalar que, ni la jurisprudencia desarrollada por la Corporación y, mucho menos el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social prevén como requisito para que proceda la declaratoria de ineficacia del traslado que el afiliado al momento del cambio de régimen pensional fuese beneficiario del régimen de transición, tuviese un derecho consolidado o una expectativa legítima, por el contrario se ha estimado que para que resulte viable la referida declaratoria lo que se exige es que la administradora de pensiones hubiese faltado a su deber de información ya que “el acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea” (CSJ SL3719-2021), todo ello por cuanto “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” (CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL4025-2021), de manera que el Tribunal se equivocó al señalar que al presente asunto no resultaba aplicable las reglas jurisprudenciales desarrolladas por esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado, pues como quedó visto, las situaciones fácticas echadas de menos por ese juzgador no resultan ser un presupuesto esencial para que puedan aplicarse los lineamientos de la Sala en relación con la ineficacia pretendida en el sub judice”. Así las cosas, no es cierto que esta Corte haya verificado el cumplimiento del deber de información solamente de cara a las consecuencias negativas que pudiese generar dicho acto jurídico a ciertas personas, o que la ineficacia del traslado únicamente se hubiese dispuesto ante los efectos adversos que implicara para el afiliado “causando en todo caso, lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado”, o que existiera un riesgo objetivo, consolidado o cuantificable que tuviera que ponérsele de presente, como erradamente lo sostuvo el juez plural. Por el contrario, esta Sala ha insistido en que la ineficacia del traslado no puede restringirse únicamente a los casos en que el afiliado haya adquirido la pensión, goce del beneficio de la transición o tenga una expectativa legítima pensional; pues la obligación de suministrar la información se fundamenta en el mandato legal de una vinculación libre y voluntaria al régimen de pensiones, que no puede predicarse simplemente respecto de cierto tipo de asegurados, sino que rige para todo aquel que pretenda afiliarse a cualquiera de los regímenes previstos en la Ley 100 de 1993. Por lo dicho el juez plural cometió los yerros jurídicos endilgados». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al no declarar la ineficacia de la afiliación por entender que el consentimiento informado se garantizó mediante la suscripción del formulario de afiliación, toda vez que la administradora de pensiones a la cual se trasladó inicialmente el demandante no acreditó haber informado al actor acerca de las ventajas y desventajas del RAIS frente al régimen de prima media Tesis: «Desde lo fáctico. En tercer lugar, pasando a lo fáctico, no es viable concebir que los supuestos de hecho de la demanda inaugural permitan concluir que el demandante conocía de las características de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las consecuencias de la decisión de cambiarse al RAIS, pues tal como quedó sentado al historiar el proceso, desde un comienzo el actor fue enfático en señalar que no fue asesorado o informado sobre los riesgos y efectos que la decisión implicaba; y que tampoco se le pusieron de presente las ventajas, desventajas o inconvenientes del RAIS. Es más, agregó que no fue asesorado sobre el régimen que más le convenía, ni cuánto capital debía acumular para adquirir la pensión; que tampoco le dijeron que tenía derecho a un bono pensional en el RPM; que el asesor no realizó proyecciones pensionales en cada uno de los regímenes. Por ende, queda en evidencia que desde un comienzo la controversia está soportada sobre el incumplimiento del deber de información por parte de la AFP accionada. Así mismo, el certificado obrante a folios 42 y 117 da cuenta de que el demandante se encuentra afiliado a Porvenir S. A. desde el 1 de mayo de 1996; la cédula de ciudadanía evidencia que el actor nació el diecinueve de octubre de 1959; y la historia laboral expedida por Colpensiones da cuenta que el señor Alejandro Hurtado Márquez hasta el 30 de abril de 1996 había realizado un total de 514 semanas de cotización al ISS. Siguiendo los elementos de convicción reseñados anteriormente, en principio, no se evidencia defecto valorativo alguno por parte del Tribunal, toda vez que con ellos es dable colegir que el demandante no era beneficiario del régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto para el 1 de abril de 1994 no tenía 40 años de edad o quince años de servicios; sin embargo, le asiste razón al recurrente, al señalar que con base en ellos el sentenciador no podía colegir que la AFP Porvenir S. A. “no tenía la obligación de informar”, o que para la fecha del cambio de régimen no existía un riesgo objetivo consolidado o cuantificable que tuviera que ponérsele de presente al demandante sobre las diferentes características ventajas y desventajas en cada uno de los regímenes pensionales, independientemente de que estuviese cerca de consolidar o no un derecho pensional. Ahora, no es viable concebir que la simple rúbrica impuesta en el formulario de afiliación, como señal de asentimiento, sustituya el suministro de la debida información que solo compete a las administradoras, argumento esgrimido como defensa de la entidad pasiva. Sobre el particular, resulta útil traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia que acaba de citarse y que corresponden al siguiente texto: “El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto)”. Y es que al revisar el contenido del documento visible a folio 170, si bien se advierte que el demandante suscribió solicitud de vinculación a la AFP Porvenir S. A., registrando sus datos personales y laborales y que en el acápite denominado “voluntad de afiliación”, hizo constar que la selección del RAIS fue “libre, espontánea y sin presiones”, ello no evidencia que previamente se le hubiere dado toda la información que se requería para ello (CSJ SL1688-2019). A lo sumo, tal firma acredita un consentimiento, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020). Lo anterior evidencia que la administradora de pensiones a la cual se trasladó inicialmente el demandante no acreditó haber informado al actor acerca de las ventajas y desventajas del RAIS frente al régimen de prima media, y específicamente, respecto de la situación particular, para, si era necesario, desanimar al posible afiliado sobre su migración, por, eventualmente, ser contraria a sus intereses. Con relación al interrogatorio de parte absuelto por el demandante, lo primero que advierte la Sala es que este medio de prueba solo es hábil en sede extraordinaria en la medida que contenga confesión del deponente, esto es, que haya admitido un hecho que le sea contrario o por lo menos favorezca a la contraparte. Al respecto, el absolvente demandante manifestó que una promotora le ayudó a llenar el formulario y él lo firmó, sin leerlo; que no le ofrecieron algún tipo de beneficio, ni fue presionado para trasladarse; que fue citado por la oficina de Recursos Humanos a donde llegaron los promotores de Porvenir S. A. y les dijeron que el ISS se iba a acabar y que estaban promocionando el cambio a otro régimen; que solicitó a la AFP una simulación pensional en el año 2012 en la que “no le hicieron comparación con el seguro”; que no llegaban los extractos pensionales; que en el momento del traslado no le dieron ninguna asesoría; que se afilió a Porvenir S. A. por el miedo a que se acabara el seguro; que no regresó al ISS porque creyó que los regímenes eran muy parecidos; y que hasta el año 2017 decidió trasladarse nuevamente a Colpensiones. En consecuencia, de las respuestas dadas por el demandante no es posible colegir que para el momento en que se trasladó a Porvenir S. A. haya confesado que le dieron la información en los términos exigidos por la ley para que tomara una decisión debidamente informado, pues el hecho de que le hubieren dicho que el ISS se iba a acabar o que hubiese firmado el formulario, no permite establecer qué clase de información fue brindada al actor y, menos aún, que se le haya ilustrado acerca de su situación particular y concreta. Sin embargo, a la conclusión sobre el incumplimiento de la AFP al deber de información se arriba después del análisis de los demás medios de convicción y piezas procesales. Así mismo, el hecho de que el accionante hubiera permanecido vinculado al RAIS por varios años no permite concluir que en mayo de 1996 se le suministró la información necesaria y transparente, que le permitiera ponderar objetivamente las ventajas y desventajas de uno u otro régimen pensional en los términos indicados. Téngase en cuenta que la permanencia en el RAIS no convalida el traslado de régimen (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989; CSJ SL2877-2020). De ahí que, este hecho, por sí solo, no logra sanear el acto de migración. En síntesis, para la Sala es claro que el colegiado de instancia erró, desde el punto de vista jurídico, al considerar que el deber de información era exigible solo en aquellos casos en los que el afiliado es beneficiario del régimen de transición y cuando existan “lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado”; y desde el ámbito fáctico, al entender que el consentimiento informado se garantizó mediante la suscripción del formulario de afiliación y con lo aceptado por el actor en interrogatorio de parte absuelto por aquel. Por todo lo expuesto, resultan acreditados los yerros endilgados a la sentencia impugnada y, por consiguiente, se deberá casar. […] Ahora bien, como ninguna de las partes interpuso recurso de apelación frente a la anterior decisión, en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, adicional a lo dicho en sede extraordinaria, es preciso tener en cuenta que del análisis de todos los medios de convicción allegados al expediente se advierte que la AFP demandada no cumplió con la carga de la prueba que le incumbía, por lo que esta Sala debe declarar la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual efectuado a partir del 1 de mayo de 1996. Así se afirma, por cuanto las pruebas arrimadas al proceso no dan cuenta de que al demandante se le haya dado la información que requería con el fin de que la decisión de trasladarse de régimen hubiese sido suficientemente informada, libre y voluntaria». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslados entre regímenes las entidades administradoras de pensiones tienen el deber de suministrar información respecto de todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional e ilustrar y dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El hecho que el afiliado haya pasado un tiempo considerable en administradoras de fondos de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad no conlleva a determinar el cumplimiento del deber de información, ni significa el deseo de permanecer en dicho régimen y, o convalidación en la omisión del deber de informar en forma suficiente, veraz y oportuna PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de la ineficacia del traslado trae como efecto retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido, es decir, la sentencia que en tal sentido se dicta tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales Tesis: «Se advierte que la consecuencia de la declaratoria de ineficacia del acto de traslado es precisamente retrotraer las cosas al estado en que se encontraban antes de dicho cambio de régimen, a través de las restituciones mutuas que deben hacer las partes; en esa medida, cada contratante debe devolver al otro lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que se deja sin efecto, por lo que la restitución de los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual debe ser plena y retroactiva, lo que incluye el reintegro a Colpensiones de las sumas cobradas por la AFP por concepto de gastos de administración. Por tanto, en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones se debe tener en cuenta que la ineficacia del traslado acarrea que Porvenir S. A. deba devolver a Colpensiones, los aportes, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se encuentren en la cuenta de ahorro individual, que llegaron a ese fondo en el tiempo que estuvo afiliado el actor. Igualmente, el porcentaje cobrado por comisiones, gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que el demandante estuvo vinculado a esa administradora. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (CSJ SL5595-2021, CSJ SL4334-2021, CSJ SL2209-2021, CSJ SL1497-2022). […] En conclusión, esta Sala, actuando como tribunal de instancia, modificará los numerales primero y segundo de la sentencia de primer grado, para declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional del demandante y precisar los valores y conceptos que debe devolver la AFP Porvenir S. A. al RPM; y la confirmará en todo lo demás». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado, por ello la administradora del fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad está obligada a la devolución a Colpensiones con cargo a sus propios recursos de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; así como de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados -al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La ineficacia del traslado pensional se caracteriza porque desde su nacimiento el acto carece de efectos jurídicos sin necesidad de declaración judicial, por lo que la sentencia que la declara lo que hace es comprobar un estado de cosas que surgen antes de la litis Tesis: «Finalmente, solo resta señalar que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles, y que la decisión que declara la ineficacia de un acto de traslado de régimen pensional, en realidad, lo que hace es “comprobar o constatar” un estado de cosas, razones por las cuales esta acción es imprescriptible, conforme lo viene sosteniendo la Corte (CSJ SL1689-2019)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN - Las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera cómo ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles, no así los derechos de crédito y obligaciones que dimanen de esa declaración PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «En segundo lugar, con relación a la carga de la prueba o al deber que tienen las entidades administradoras de pensiones de acreditar que dieron a sus potenciales afiliados la información que les permitiera tomar una decisión suficientemente informada, la Corte en sentencia CSJ SL1688-2019, dijo lo siguiente: “De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » APLICACIÓN INDEBIDA - En el recurso de casación cuando se señala de manera inapropiada la modalidad de violación y el ataque se dirige por la vía indirecta, se puede entender que corresponde a aplicación indebida -flexibilización- Tesis: «Pues bien, aunque el segundo cargo, encaminado por la senda indirecta, acusa la interpretación errónea de las normas sustantivas enlistadas, esta irregularidad no es suficiente para impedir su estudio en la medida que de su desarrollo se entiende que se acusa la aplicación indebida de las normas imputadas, modalidad propia de la senda seleccionada por la censura y, por tanto, el estudio se realizará desde esta óptica». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «[…] aun cuando la demanda no es precisamente un modelo, dado que se acusa por la vía de los hechos la interpretación errónea de las normas denunciadas, irregularidad que se supera en la medida que, de la lectura de los cargos se infiere que el ataque se dirige a controvertir las conclusiones que, desde el punto jurídico, alcanzó el Tribunal en relación con el deber de información para el momento en que se realizó el traslado de régimen pensional, el régimen de transición y la carga de la prueba. Así mismo, desde la óptica de los hechos, se imputa yerro en haber dado por demostrada la satisfacción del deber de información a partir del análisis de los medios de prueba en que se fundamentó la decisión».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL2974-2022 Radicación n.° 87801 Acta 30 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de agosto de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALEJANDRO HURTADO MÁRQUEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 13 de agosto de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

ANTECEDENTES Alejandro Hurtado Márquez demandó a las entidades administradoras de pensiones mencionadas, con el fin de que se declare la «nulidad» de su traslado de régimen pensional Radicación n.° 87801 SCLAJPT-10 V.00 2 y, por tanto, que siempre ha permanecido afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida. En subsidio, deprecó la «ineficacia e inoperancia de los efectos del traslado» por no poderse predicar la existencia de consentimiento libre, voluntario e informado.

En consecuencia, se ordene restituir al RPM los valores obtenidos en virtud de la vinculación al RAIS, «como cotizaciones con todos los rendimientos que se hubieren causado». Así mismo, deprecó condena por los derechos que sean viables en uso de las facultades ultra y extra petita y las costas procesales. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que cotizó al ISS desde el 12 de abril de 1985; que el 1 de mayo de 1996 se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) a la AFP Porvenir S. A., entidad administradora del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS); que para el momento del cambio no fue asesorado o informado sobre los riesgos y efectos que la decisión implicaba; y que tampoco se le pusieron de presente las ventajas, desventajas o inconvenientes del RAIS.

Agregó que no fue asesorado sobre el régimen que más le convenía, ni cuánto capital debía acumular para adquirir la pensión; que tampoco le dijeron que tenía derecho a un bono pensional en el RPM; que el asesor no realizó proyecciones pensionales en cada uno de los regímenes; y que mediante radicado n.º 20177349273 solicitó a Colpensiones el traslado al régimen de prima media, petición que fue contestada de manera desfavorable el 17 de julio de 2017.

Radicación n.° 87801 SCLAJPT-10 V.00 3 Al dar respuesta a la demanda (f.º 88), Colpensiones se opuso a las pretensiones; y en cuanto a los hechos dijo que ninguno le constaba, especialmente, por referir «al actuar de una entidad ajena». En su defensa alegó que no se cumplen los presupuestos para el retorno al RPM señalados en las sentencias CC SU130-2013, CC C1024-2004 y CC C789- 2002, y en la Ley 797 de 2003; y que no había lugar a declarar la nulidad de la afiliación al RAIS, toda vez que se realizó en los términos del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Al respecto, planteó las excepciones de prescripción y la innominada o genérica. Por su parte, Porvenir S. A. (f.º 108) también se opuso al éxito de las pretensiones; y con relación a los hechos aceptó que el demandante inicialmente estuvo afiliado al ISS; que se trasladó al régimen de ahorro individual el 1 de mayo de 1996, a través de esa entidad administradora de pensiones; y que para la presentación de la demanda estaba vinculado a esa AFP.

Con relación a los demás supuestos fácticos afirmó que no eran ciertos o no le constaban. Estructuró su defensa señalando que es improcedente la nulidad por cuanto la vinculación se realizó en virtud de la voluntad libre, espontánea y sin presiones que realizó el demandante y, por tanto, estaban dados todos los presupuestos para la validez de la selección del régimen pensional; que la información que le fue suministrada estuvo acorde con las disposiciones legales del momento; que los Radicación n.° 87801 SCLAJPT-10 V.00 4 asesores comerciales recibieron permanentemente capacitación a fin de garantizar que se brindara una adecuada orientación y asesoría a los potenciales afiliados; y que las variables y consecuencias para determinar el monto de la pensión dependen exclusivamente del afiliado y no de la administradora del RAIS.

Insistió en que la manifestación expresa realizada por el demandante al suscribir el formulario de afiliación da validez al acto jurídico de traslado; que el actor en todo momento ha tenido acceso a la información pensional y no retornó al RPM entre los límites temporales establecidos en la Ley 797 de 2003. Agregó que no hay lugar a declarar la nulidad solicitada porque no se cumplen los presupuestos para ello; que la teoría de la inversión de la carga de la prueba no resiste un análisis ponderado y serio; y que no son aplicables los precedentes judiciales de esta Corte, en la medida que no son casos análogos a las situaciones jurídicas y fácticas que se presentan en éste.

Al respecto, presentó las excepciones de mérito que tituló: prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la innominada o genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 16 de octubre de 2018, resolvió: Radicación n.° 87801 SCLAJPT-10 V.00 5 PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado que efectuó el demandante ALEJANDRO HURTADO MÁRQUEZ del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual.

SEGUNDO: ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación a esa entidad de ALAEJANDRO HURTADO MÁRQUEZ, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses, como lo expone el artículo 1746 del Código Civil, esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

TERCERO: ORDENAR a COLPENSIONES a reactivar la afiliación del demandante ALEJANDRO HURTADO MÁRQUEZ, actualizar y corregir la historia laboral, una vez reciba los dineros de PORVENIR S. A.

CUARTO: CONDENAR en costas a la sociedad PORVENIR S.A., a favor del demandante. Liquídense por Secretaría agencias en derecho por un valor de un salario mínimo legal mensual vigente.

QUINTO: En caso de no apelarse la presente sentencia concédase el grado jurisdiccional de consulta. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante decisión del 13 de agosto de 2019, al conocer del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, resolvió revocar la sentencia del Juzgado y, en su lugar, absolver a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra, sin imponer costas en ambas instancias.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal delimitó el problema jurídico a «analizar si procede o no la ineficacia del traslado de régimen pensional efectuado por el demandante». Radicación n.° 87801 SCLAJPT-10 V.00 6 Fundamentó su decisión, esencialmente, en que, de conformidad con lo previsto en los artículos 13 de la Ley 100 de 1993 y 11 del Decreto 692 de 1994, la selección de cualquiera de los regímenes pensionales y libre y voluntaria por parte del afiliado, para lo cual debe manifestar por escrito su elección al momento de vinculación; y que para proteger ese derecho de libre elección el legislador previó en el artículo 271 de la mencionada ley, además de las multas, la ineficacia de la afiliación. Manifestó que las AFP están obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la seguridad social; que dentro de sus deberes está la debida información, que debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, ofreciendo una ilustración completa y comprensible para tomar la decisión de la elección del régimen pensional.

Añadió que las AFP deben suministrar la información necesaria para lograr la mayor transparencia en los actos que realicen. Acto seguido citó unos apartes de las sentencias CSJ SL4964-2018 y CSJ SL037-2019, en las que esta Corte señaló los casos en que procede la ineficacia del traslado de régimen pensional y precisó que cada asunto debe ser analizado de manera particular; por tanto, la «nulidad» opera en eventos en los que la decisión no se adoptó de manera libre y voluntaria ante la omisión del fondo de brindar una información precisa y completa sobre las consecuencias Radicación n.° 87801 SCLAJPT-10 V.00 7 positivas y negativas del cambio, «causando en todo caso, lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado», evento en el cual, corresponde a la AFP la carga de demostrar el cumplimiento de las obligaciones, específicamente, el de la debida información. Expuso que para la fecha del traslado no se causó una lesión injustificada, en tanto el demandante no era beneficiario del régimen de transición, por cuanto, para la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 tenía 34 años de edad, por haber nacido el 19 de octubre de 1959 y tan solo contaba con 455,14 semanas de cotización (f.º 38) y 58,86 (f.º 34); por tanto, Porvenir S. A. «no tenía la obligación de informar respecto del régimen de transición en este preciso aspecto».

De igual manera, para la época del traslado, esto es, 1 de mayo de 1996 (f.º 42), le hacían falta 24 años para pensionarse y 486 semanas de cotización, pues solo había aportado durante 514, de suerte que «no estaba cerca de consolidar el derecho pensional y, como consecuencia, no puede decirse que este le fuera restringido». Afirmó que cuando se cambió de régimen no existía un riesgo objetivo consolidado o cuantificable que tuviera que ponérsele de presente y, por consiguiente, la información suministrada al promotor de la litis no podía ser distinta a la consagrada en los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993; que para dicha época no era factible exigir del fondo el establecimiento preciso o aproximado de la fluctuación del mercado, que indicara los rendimientos del ahorro de los afiliados al fondo privado, por lo que cualquier proyección era Radicación n.° 87801 SCLAJPT-10 V.00 8 una mera expectativa, máxime que era incierto el monto que tenía que acumular en la cuenta de ahorro individual.

Agregó que, «como el actor no era beneficiario del régimen de transición, su selección del régimen pensional se verifica en igualdad de condiciones a los demás usuarios del sistema que no lo son»; que, además, tuvo la posibilidad de trasladarse nuevamente al RPM con las limitantes establecidas en la Ley 797 de 2003, sin que hubiese hecho uso de esa prerrogativa.

Aseveró que en el interrogatorio de parte el actor dijo que no leyó el formulario de afiliación y firmó por miedo a que se liquidara el ISS, lo cual no era suficiente para acceder a lo pretendido, pues era su obligación leer el documento que suscribió, máxime que tenía la obligación de conocer los pormenores del régimen al cual se estaba trasladando.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que se case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado y provea en costas como corresponda. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, frente a los que se presenta réplica por Radicación n.° 87801 SCLAJPT-10 V.00 9 parte de Colpensiones.

La acusación se resolverá de manera conjunta por cuanto se imputan similares disposiciones, se persigue el mismo fin y la argumentación se complementa. VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa acusa la interpretación errónea de los artículos 11 del Decreto 692 de 1994; 13, 36, 59, 60, 63, 64 y 271 de la Ley 100 de 1993; numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993.

Asimismo, imputa la infracción directa de los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; 4 y 15 del Decreto 656 de 1994; 167 del CGP; 1604 del CC; 272 de la Ley 100 de 1993; y 48 y 53 de la CP. Dice que el Tribunal se equivocó en cuanto a la obligación de los promotores que emplean las sociedades administradoras de pensiones, quienes deben suministrar suficiente, amplia y oportuna información a los posibles afiliados al momento de la promoción de la afiliación y durante toda la vinculación; que los errores por acción u omisión que cometan los asesores comprometen la responsabilidad de la sociedad administradora; que las AFP deben suministrar la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de tal forma que se les permita escoger entre las mejores opciones del mercado; y que les incumbe entregar al afiliado que se vincula un plan de pensiones y un reglamento de funcionamiento al momento del traslado de régimen pensional.

Radicación n.° 87801 SCLAJPT-10 V.00 10 Señala que el sentenciador ignoró la existencia de las disposiciones legales vigentes para el momento del traslado de régimen pensional del demandante, las que obligaban a los fondos a suministrar al potencial afiliado información e ilustración suficiente sobre las mejores opciones del mercado, sobre los diferentes regímenes pensionales existentes, lo cual implica mostrar las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado (CSJ SL1452-2019).

Insiste en que desde su creación, las entidades administradoras de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional, aspecto que ha sido reiterado en numerosos fallos judiciales sobre la materia; por consiguiente, interpretó erróneamente el verdadero alcance de la ilustración que se debía brindar al momento del traslado de régimen pensional, pues consideró que solo se trataba de información respecto a lesiones injustificadas que el traslado pudiera causarle al futuro afiliado usuario del sistema de pensiones, como la pérdida del régimen de transición y los riesgos objetivos, consolidados o cuantificables que se pudieran advertir.

Después de aludir de manera detallada al artículo 271 de la Ley 100 de 1993, asevera que el juez plural, al revisar si era o no beneficiario del régimen de transición, la edad que tenía y el tiempo cotizado para el momento del traslado de Radicación n.° 87801 SCLAJPT-10 V.00 11 régimen pensional, o cuántas semanas le faltaba para pensionarse, omitió constatar el verdadero alcance de la información que se debía brindar; que no es de recibo el argumento del sentenciador, respecto a que tenía la obligación de conocer los pormenores del régimen al cual se estaba trasladando, pues ello vulnera los principios mínimos fundamentales.

Así entonces, la omisión del deber de información por parte de Porvenir S. A. atenta el derecho a la selección de régimen pensional, y su consecuencia, la cual consiste en que la afiliación queda sin efecto, tal como lo señaló esta Corte en la sentencia CSJ SL1688-2019, en la que se dijo que el incumplimiento del deber de información conlleva la ineficacia de la afiliación al RAIS, determinación que implica privar de todo efecto práctico al traslado.

Argumenta que, de conformidad con el artículo 167 del CGP, a la AFP le incumbía la carga de acreditar, por estar en mejor posición, que brindó la información en los términos previstos en la ley y, además, porque el actor no debe demostrar negaciones indefinidas. Al respecto, cita algunos apartes de la sentencia CSJ SL1688-2019. Por tanto, el Tribunal cometió un error jurídico al invertir la carga de la prueba en contra del afiliado, exigiéndole una prueba de imposible aportación. Arguye que las normas acusadas señalan claramente que el Tribunal debió haber concluido, contrario a como lo hizo, que existen dos regímenes totalmente diferentes, cuya Radicación n.° 87801 SCLAJPT-10 V.00 12 comprensión es de alta complejidad, por lo que se requiere de una ilustración suficiente por parte de un experto o profesional, frente a una persona lega en la materia, con el fin de brindar una información veraz, suficiente, transparente, clara, y oportuna, sobre los riesgos e implicaciones del traslado para tomar una decisión informada, mostrándole no solo las ventajas del RAIS, sino también las desventajas del traslado de régimen pensional, y las diferencias con el RPM, las características de cada régimen pensional, informándole aspectos tales como: […] en RAIS si se pensionaba anticipadamente podría ser castigado al negociarse su bono pensional, y la edad en la que ya no sería negociado; que los descuentos legales en las cotizaciones podrían influir en el capital ahorrado y por ende, en su pensión, así como también la expectativa de vida conjunta, tanto del afiliado como de sus beneficiarios; sobre las influencias de la rentabilidad del capital y la volatilidad en las rentabilidades del mercado financiero; que de no llegarse a reunir el capital necesario no tendría derecho a una pensión en el régimen del RAIS, pero que si cotizaba en ese régimen por lo menos 1150 tendría derecho a la garantía de la pensión mínima; y también al mismo tiempo aspectos tales como: que de no alcanzar a reunir la densidad de cotizaciones necesarias en el RPM, no tendría derecho a una pensión en ese régimen, entre otros aspectos […] Dice que el colegiado no podía haber llegado a conclusiones desatinadas, tales como que no existían riesgos que tuvieran que ponérsele de presente, pues es evidente que tanto un sistema pensional como en el otro se tienen riesgos, como los enunciados, los cuales debieron quedar evidenciados al momento del traslado, para que así hubiera tomado una decisión informada.

Aduce que debe tenerse en cuenta que, aunque es cierto que no era beneficiario del régimen de transición, ello no Radicación n.° 87801 SCLAJPT-10 V.00 13 exime de que la AFP le debió suministrar información clara, completa y suficiente, pues ninguna disposición legal excluye del deber de información a cierto grupo de personas, pues hacerlo desconocería el derecho fundamental a la igualdad.

En consecuencia, debió ser ilustrado sin importar si tenía o no un derecho consolidado, un beneficio transicional o si estaba próximo a pensionarse (CSJ SL1452-2019, CSJ SL4964-2018, CSJ SL037-2019). Al respecto, transcribe fragmentos de la primera providencia. Con relación al argumento, según el cual el actor pudo haber retornado al RPM dentro de los límites temporales establecidos en la ley, pero no lo hizo; indica que se equivocó, toda vez que interpretó «como si estuviera solicitando la concesión del derecho a un traslado de régimen pensional, cuando lo pretendido es la ineficacia», asunto muy diferente.

VII. RÉPLICA Colpensiones se refiere de manera conjunta a los dos cargos, respecto de los cuales alega que no deben prosperar porque se cumplieron todos los requisitos de hecho y el traslado se ajustó a la normatividad vigente para el momento en que el demandante se cambió de régimen pensional; que la manifestación de voluntad puesta en el formulario de vinculación nunca fue desconocida, ya que la actuación se realizó conscientemente y con pleno uso de razón; que no se cumplen los presupuestos señalados en la sentencia CC C1024-2004; y que el presunto vicio del consentimiento carece de prueba que lo sustente.

Radicación n.° 87801 SCLAJPT-10 V.00 14 Agrega que no puede prosperar la acusación porque en el presente caso no se alega responsabilidad objetiva, pues, conforme lo ha indicado la ley y la jurisprudencia, el acto de afiliación, además de ser libre y voluntario, es solemne y bilateral y, por tanto, no está en el control exclusivo de la AFP.

VIII. CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta, acusa la «interpretación errónea», de las siguientes disposiciones: […]artículo 11 del Decreto 692 de 1994, los artículos 36, 59, 60, 63, 64, 271, y los literales b) y e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado parcialmente por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, y el numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 - Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; y por Infracción Directa, de los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, 4° y 15 del Decreto 656 de 1994, 167 del Código General del Proceso, y 1604 del Código Civil.

De esta forma, la violación final de este conjunto normativo con el cual ha quedado integrada la proposición jurídica del cargo, medio la infracción directa del artículo 272 de la Ley 100 de 1993, y de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia, los cuales se vieron quebrantados con la sentencia del Tribunal. Atribuye al colegiado la comisión de los siguientes errores de hecho: No dar por demostrado, estándolo, que el fondo privado de pensiones SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. omitió al momento del traslado de régimen y vinculación a ese fondo del demandante, cumplir con su obligación de carácter legal y profesional, de informarle sobre las diferencias entre cada uno de los regímenes pensionales e implicaciones de su traslado de régimen pensional, de manera tal que le permitiera adoptar una decisión informada respecto a su futuro pensional.

No dar por demostrado, estándolo, que el fondo privado de Radicación n.° 87801 SCLAJPT-10 V.00 15 pensiones SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. al momento del traslado de régimen y vinculación a ese fondo del demandante, no le proporcionó una información o ilustración completa, adecuada, suficiente, cierta, comprensible, transparente, y documentada, de las características, condiciones de acceso, beneficios, ventajas, desventajas y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales existentes, de manera tal que le permitiera la adopción de una decisión informada.

En consecuencia, no dar por demostrado, estándolo, que el traslado del demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, realizado por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A, es nulo o ineficaz por haberse atentado contra su derecho de selección de régimen pensional, al haberse omitido el presupuesto de la información para la eficacia del traslado, y que por lo tanto el demandante tiene derecho a retornar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, junto con los aportes realizados con sus rendimientos, en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

Dar por demostrado, sin estarlo, que al demandante no se le causó una lisión injustificada, al encontrar el Tribunal que éste no era beneficiario del régimen de transición. Dar por demostrado, sin estarlo, que al demandante no le fue restringido el derecho a la información, al encontrar el Tribunal que para la época en que el demandante solicitó el traslado de régimen no estaba cerca de consolidar el derecho pensional, ni tampoco existía un riesgo objetivo, consolidado o cuantificable que tuviere que ponérsele de presente.

Dar por demostrado, no estándolo, que el actor aceptó el riesgo respecto al monto de su mesada con el traslado, al encontrar el Tribunal que no era factible exigirle al fondo privado el establecimiento preciso o aproximado de la fluctuación del mercado, que indicara los rendimientos del ahorro de los afiliados en fondos privados, por lo que cualquier proyección era una mera expectativa, máxime que era incierto el monto que tenía a su alcance acumular en la cuenta de ahorro individual.

No dar por demostrado, estándolo, que el traslado de régimen pensional del demandante es nulo o ineficaz, porque no fue suficiente con que el demandante en su interrogatorio de parte hubiera afirmado que no leyó el formulario de afiliación y que firmó por miedo a que se liquidara el ISS. Radicación n.° 87801 SCLAJPT-10 V.00 16 Como pruebas indebidamente apreciadas denuncia las que siguen: • Prueba Documental: Cédula de Ciudadanía [folio 32] • Prueba Documental: Historia Laboral expedida por Colpensiones [folio 34 a 38] • Prueba Documental: Certificado de Afiliación a Porvenir S.A. [folios 42 y 117] • Prueba Documental: Demanda [folios 4 a 25] • Prueba Documental: Formulario o Solicitud de Vinculación a PORVENIR S.A [folio 170]. • Interrogatorio de Parte – Confesión Judicial [Audiencia del 16 de octubre de 2018] Con relación a la cédula de ciudadanía y la historia laboral expedida por Colpensiones, dice que el sentenciador antes de analizar si era o no beneficiario del régimen de transición, debió estudiar si previo al traslado de régimen pensional, el fondo le brindó la información e ilustración suficiente.

Agrega que con solo estas dos pruebas «no se podría haber llegado a decidir sobre el tema jurídico objeto de debate, el cual es si el traslado de régimen pensional del demandante se dio de manera libre e informada, y en consecuencia en condiciones de eficacia». Respecto al «certificado de afiliación» a Porvenir S. A. arguye que con esta prueba no se podía haber llegado a concluir que el traslado se dio de manera informada y, en consecuencia, en condiciones de eficacia, ni menos aún, que no se le restringió el derecho a la información por parte de la AFP, por cuanto no estaba cerca de consolidar el derecho pensional, pues «lo único que se puede concluir de este Radicación n.° 87801 SCLAJPT-10 V.00 17 documento es que el demandante se afilió a Porvenir S.A el 1° de mayo 1996».

Frente a la demanda asevera que fue apreciada indebidamente, toda vez que en los hechos y pretensiones se motivó que Porvenir S. A. omitió brindar la debida información e ilustración suficiente al demandante, sobre las diferencias, características, riesgos de cada régimen pensional, y de las implicaciones del cambio de régimen; y no solamente en que se prescindió lo consagrado en los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993, que no es otra cosa más que las características y condiciones del RAIS.

Expone que en dicha pieza procesal fue claro en aducir que la AFP no hizo proyecciones futuras de la pensión, con lo que trató de acreditar de que fuera ilustrado con diferentes hipótesis de fluctuaciones, etc., para poder observar las condiciones de cada régimen pensional y no para que le dieran el valor cercano a lo que sería su mesada pensional.

En cuanto al formulario de vinculación alega que lo que debió el Tribunal haber constatado fue si confesó habérsele dado la información al momento del traslado de régimen pensional por parte Porvenir S. A., para así poder llegar a la conclusión a la que llegó, es decir, que no era posible acceder a lo pretendido. Indica que, si se analiza detenidamente el formato se observa que no vislumbra ninguna asesoría o información sobre las diferencias entre los regímenes pensionales, ni de Radicación n.° 87801 SCLAJPT-10 V.00 18 las implicaciones del traslado, resultando de esta manera irrelevante afirmar que el demandante tenía la obligación de leer este documento, y desacertado concluir que por ello no podía acceder a lo pretendido.

Agrega que no se puede inferir cosa distinta a que solicitó el traslado en «marzo de 1996» (sic), pero nada dice sobre asesoría o información brindada, y que del interrogatorio de parte no se obtuvo ninguna confesión por parte del demandante. Exterioriza que, ni siquiera con la simple suscripción del formulario de afiliación podría afirmarse que el cambio se hizo de manera libre, voluntaria, espontánea y sin presiones, mientras no se demuestre que existió una decisión informada, y que esta fue verdaderamente autónoma y consciente; en el entendido de que conocía los riesgos e implicaciones del traslado, para que pueda en últimas poderse decir que existió un traslado eficaz (CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292).

Por último, considera que el colegiado dejó de aplicar el precedente jurisprudencial que sobre el tema ha proferido esta Corte, entre otras, en las providencias CSJ SL17595- 2017, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019, decisiones de las cuales cita algunos apartes. IX. CONSIDERACIONES El sentenciador de segundo grado fundamentó la decisión, desde la óptica jurídica, en que el demandante no podía regresar al RPM en cualquier tiempo, debido a las Radicación n.° 87801 SCLAJPT-10 V.00 19 restricciones que sobre el particular impone el ordenamiento legal y sin que hubiese hecho uso de tal prerrogativa, antes de los límites establecidos legalmente; que la «nulidad» opera en eventos en que la decisión no se adoptó de manera libre y voluntaria ante la omisión del fondo de brindar una información precisa y completa sobre las consecuencias positivas y negativas del cambio, «causando en todo caso, lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado»; que, la inversión de la carga de la prueba desarrollada por la jurisprudencia de esta Corte opera, entre otras, cuando los demandantes son beneficiarios del régimen de transición; y que para el año 1996 no existía en cabeza del demandante un riesgo objetivo, consolidado o cuantificable que tuviera que ponérsele de presente y, por tanto, la información suministrada no podía ser distinta a la consagrada en el artículo 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993.

Desde el punto de vista fáctico, encontró que la AFP Porvenir S. A., entidad a la que se vinculó el actor en mayo de 1996, le suministró la información pertinente de brindar en el momento de la afiliación, tal como se consignó en el formulario de vinculación que suscribió el demandante y lo aceptó al absolver el interrogatorio de parte; y que aquel no era beneficiario del régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Pues bien, aunque el segundo cargo, encaminado por la senda indirecta, acusa la interpretación errónea de las normas sustantivas enlistadas, esta irregularidad no es suficiente para impedir su estudio en la medida que de su Radicación n.° 87801 SCLAJPT-10 V.00 20 desarrollo se entiende que se acusa la aplicación indebida de las normas imputadas, modalidad propia de la senda seleccionada por la censura y, por tanto, el estudio se realizará desde esta óptica.

Por lo demás, aun cuando la demanda no es precisamente un modelo, dado que se acusa por la vía de los hechos la interpretación errónea de las normas denunciadas, irregularidad que se supera en la medida que, de la lectura de los cargos se infiere que el ataque se dirige a controvertir las conclusiones que, desde el punto jurídico, alcanzó el Tribunal en relación con el deber de información para el momento en que se realizó el traslado de régimen pensional, el régimen de transición y la carga de la prueba.

Así mismo, desde la óptica de los hechos, se imputa yerro en haber dado por demostrada la satisfacción del deber de información a partir del análisis de los medios de prueba en que se fundamentó la decisión. Así las cosas, le corresponde a la Sala definir si el juez de alzada se equivocó al considerar la forma como se daba cabal cumplimiento al deber de información para el momento en que se realizó el traslado de régimen pensional del actor, si este era imperativo sólo cuando estuviere de por medio el régimen de transición, y si desconoció el principio de la carga de la prueba.

Así mismo, se debe establecer si erró al dar por demostrada la satisfacción del deber de información a partir del análisis de los medios de prueba en que se fundamentó la decisión desde la óptica fáctica. Radicación n.° 87801 SCLAJPT-10 V.00 21 A pesar de que uno de los cargos está orientado por la senda fáctica, no son materia de debate los siguientes supuestos de hecho: i) que el accionante nació el 19 de octubre de 1959; y ii) que se trasladó del ISS al RAIS, a través de la AFP Porvenir S. A. el 1 de mayo de 1996, entidad en la que permanece.

Desde lo jurídico. En primer lugar, en cuanto al deber de información, es necesario recordar que esta Corte en múltiples ocasiones ha precisado que para que el traslado de un régimen pensional a otro sea eficaz, es indispensable que previamente a ello el eventual afiliado haya sido informado de manera precisa y particular sobre las ventajas y desventajas de aquellos, a efectos de que libre y voluntariamente seleccione el que considere el que más le conviene.

Así lo asentó la Sala en proveído CSJ SL373-2021, al adoctrinar: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con Radicación n.° 87801 SCLAJPT-10 V.00 22 solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452- 2019). De igual forma, esta Corte ha identificado que ese deber de información, a cargo de las administradoras de pensiones, ha sido diferente, dependiendo del período en que el traslado se dé, esto es, si ocurrió entre 1994 y 2009, entre 2009 y 2014, o desde este último año en adelante, deberes que en la sentencia CSJ SL1452-2019 se sintetizaron así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Radicación n.° 87801 SCLAJPT-10 V.00 23 Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n. 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

En ese orden de ideas y de acuerdo con la fecha en que el demandante pasó del RPM administrado por el ISS al RAIS, esto es, el 1 de mayo de 1996, la obligación de la AFP hoy Porvenir S. A., consistía en brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales, conforme a lo establecido en el Decreto 663 de 1993 (CSJ SL1688-2019), esto es, hacerle una descripción de las características, condiciones y servicios de cada uno de los regímenes, de tal manera que éste pudiera conocer con absoluta claridad las particularidades de estos al efectuársele una comparación entre las ventajas y desventajas objetivas del RPM y el RAIS y las consecuencias jurídicas del traslado.

Así las cosas, el deber de información a cargo de la AFP, en los términos en que le era exigible para el momento de la vinculación del accionante al RAIS, no necesariamente se cumplía con la sola firma del formulario o con los datos que al absolver el interrogatorio de parte admitió se le habían dado, tal como lo razonó el Tribunal y más adelante se precisa.

En tal sentido, es preciso recordar que el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero prevé que debe hacer la «descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo Radicación n.° 87801 SCLAJPT-10 V.00 24 que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones», lo que «implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado».

Se enfatiza lo dicho, por cuanto, aunque en estricto rigor, para el momento en que se realizó el cambio de régimen por parte del actor, 1 de mayo de 1996, no existía el deber explícito de realizar proyecciones sobre expectativas pensionales, lo cierto es que sí era imperativo ilustrar sobre las características, condiciones, acceso y servicios en cada uno de los regímenes pensionales, deber que implicaba realizar un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno, así como de las consecuencias jurídicas del traslado Ahora, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 dispone que, si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, -que implica un consentimiento informado-, ésta quedará sin efecto; y el artículo 272 de la misma ley prevé que la actuación que menoscabe la libertad, dignidad humana o derechos de los trabajadores perderá toda consecuencia jurídica.

Siendo ello así, el examen del acto de cambio de régimen se debe abordar desde la institución de la ineficacia, y no desde la nulidad, toda vez que una de las maneras de atentar contra el derecho del trabajador a una afiliación libre, es omitir suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de régimen Radicación n.° 87801 SCLAJPT-10 V.00 25 pensional.

Por tanto, la definición del consentimiento en el cambio de régimen no debe fundarse en la verificación de los vicios relativos a la validez del acto, sino que debe centrarse en la constatación del cumplimiento del deber de información a cargo de las AFP, como lo precisó la Corte en sentencia CSJ SL2208-2021. En segundo lugar, con relación a la carga de la prueba o al deber que tienen las entidades administradoras de pensiones de acreditar que dieron a sus potenciales afiliados la información que les permitiera tomar una decisión suficientemente informada, la Corte en sentencia CSJ SL1688-2019, dijo lo siguiente: De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y Radicación n.° 87801 SCLAJPT-10 V.00 26 desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. De lo expuesto se advierte que ni la legislación ni la jurisprudencia han establecido que el afiliado deba ser beneficiario del régimen de transición, haber adquirido la pensión o tener una expectativa legítima para que se haga exigible el deber profesional de información y proceda la ineficacia del traslado a una AFP por su incumplimiento.

Por el contrario, esta Sala ha aclarado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto, de manera que circunstancias como ser beneficiario del régimen de transición, haber causado la pensión o tener una expectativa legítima de adquirir el derecho no constituyen un prerrequisito para reclamar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.

Por tanto, el deber de las AFP de brindar una información clara, cierta, comprensible y oportuna es ajeno a circunstancias como las señaladas por el ad quem, pues lo cierto es que la ineficacia alegada se analiza frente al acto mismo de traslado, al margen de otras circunstancias. Así se expuso igualmente en decisión CSJ SL5595-2021: La Sala ha sido reiterativa en señalar que, ni la jurisprudencia desarrollada por la Corporación y, mucho menos el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social prevén como requisito para que proceda la declaratoria de ineficacia del traslado que el afiliado al momento del cambio de régimen pensional fuese beneficiario del régimen de transición, tuviese un derecho consolidado o una expectativa legítima, por el contrario se ha Radicación n.° 87801 SCLAJPT-10 V.00 27 estimado que para que resulte viable la referida declaratoria lo que se exige es que la administradora de pensiones hubiese faltado a su deber de información ya que «el acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea» (CSJ SL3719-2021), todo ello por cuanto «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (CSJ SL1452- 2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL4025-2021), de manera que el Tribunal se equivocó al señalar que al presente asunto no resultaba aplicable las reglas jurisprudenciales desarrolladas por esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado, pues como quedó visto, las situaciones fácticas echadas de menos por ese juzgador no resultan ser un presupuesto esencial para que puedan aplicarse los lineamientos de la Sala en relación con la ineficacia pretendida en el sub judice.

Así las cosas, no es cierto que esta Corte haya verificado el cumplimiento del deber de información solamente de cara a las consecuencias negativas que pudiese generar dicho acto jurídico a ciertas personas, o que la ineficacia del traslado únicamente se hubiese dispuesto ante los efectos adversos que implicara para el afiliado «causando en todo caso, lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado», o que existiera un riesgo objetivo, consolidado o cuantificable que tuviera que ponérsele de presente, como erradamente lo sostuvo el juez plural.

Por el contrario, esta Sala ha insistido en que la ineficacia del traslado no puede restringirse únicamente a los casos en que el afiliado haya adquirido la pensión, goce del beneficio de la transición o tenga una expectativa legítima pensional; pues la obligación de suministrar la información se fundamenta en el mandato legal de una vinculación libre Radicación n.° 87801 SCLAJPT-10 V.00 28 y voluntaria al régimen de pensiones, que no puede predicarse simplemente respecto de cierto tipo de asegurados, sino que rige para todo aquel que pretenda afiliarse a cualquiera de los regímenes previstos en la Ley 100 de 1993.

Por lo dicho el juez plural cometió los yerros jurídicos endilgados. Desde lo fáctico. En tercer lugar, pasando a lo fáctico, no es viable concebir que los supuestos de hecho de la demanda inaugural permitan concluir que el demandante conocía de las características de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las consecuencias de la decisión de cambiarse al RAIS, pues tal como quedó sentado al historiar el proceso, desde un comienzo el actor fue enfático en señalar que no fue asesorado o informado sobre los riesgos y efectos que la decisión implicaba; y que tampoco se le pusieron de presente las ventajas, desventajas o inconvenientes del RAIS.

Es más, agregó que no fue asesorado sobre el régimen que más le convenía, ni cuánto capital debía acumular para adquirir la pensión; que tampoco le dijeron que tenía derecho a un bono pensional en el RPM; que el asesor no realizó proyecciones pensionales en cada uno de los regímenes. Por ende, queda en evidencia que desde un comienzo la controversia está soportada sobre el incumplimiento del deber de información por parte de la AFP accionada.

Radicación n.° 87801 SCLAJPT-10 V.00 29 Así mismo, el certificado obrante a folios 42 y 117 da cuenta de que el demandante se encuentra afiliado a Porvenir S. A. desde el 1 de mayo de 1996; la cédula de ciudadanía evidencia que el actor nació el diecinueve de octubre de 1959; y la historia laboral expedida por Colpensiones da cuenta que el señor Alejandro Hurtado Márquez hasta el 30 de abril de 1996 había realizado un total de 514 semanas de cotización al ISS.

Siguiendo los elementos de convicción reseñados anteriormente, en principio, no se evidencia defecto valorativo alguno por parte del Tribunal, toda vez que con ellos es dable colegir que el demandante no era beneficiario del régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto para el 1 de abril de 1994 no tenía 40 años de edad o quince años de servicios; sin embargo, le asiste razón al recurrente, al señalar que con base en ellos el sentenciador no podía colegir que la AFP Porvenir S. A. «no tenía la obligación de informar», o que para la fecha del cambio de régimen no existía un riesgo objetivo consolidado o cuantificable que tuviera que ponérsele de presente al demandante sobre las diferentes características ventajas y desventajas en cada uno de los regímenes pensionales, independientemente de que estuviese cerca de consolidar o no un derecho pensional.

Ahora, no es viable concebir que la simple rúbrica impuesta en el formulario de afiliación, como señal de asentimiento, sustituya el suministro de la debida información que solo compete a las administradoras, Radicación n.° 87801 SCLAJPT-10 V.00 30 argumento esgrimido como defensa de la entidad pasiva. Sobre el particular, resulta útil traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia que acaba de citarse y que corresponden al siguiente texto: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). Y es que al revisar el contenido del documento visible a folio 170, si bien se advierte que el demandante suscribió solicitud de vinculación a la AFP Porvenir S. A., registrando sus datos personales y laborales y que en el acápite denominado «voluntad de afiliación», hizo constar que la selección del RAIS fue «libre, espontánea y sin presiones», ello no evidencia que previamente se le hubiere dado toda la información que se requería para ello (CSJ SL1688-2019).

A Radicación n.° 87801 SCLAJPT-10 V.00 31 lo sumo, tal firma acredita un consentimiento, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020). Lo anterior evidencia que la administradora de pensiones a la cual se trasladó inicialmente el demandante no acreditó haber informado al actor acerca de las ventajas y desventajas del RAIS frente al régimen de prima media, y específicamente, respecto de la situación particular, para, si era necesario, desanimar al posible afiliado sobre su migración, por, eventualmente, ser contraria a sus intereses.

Con relación al interrogatorio de parte absuelto por el demandante, lo primero que advierte la Sala es que este medio de prueba solo es hábil en sede extraordinaria en la medida que contenga confesión del deponente, esto es, que haya admitido un hecho que le sea contrario o por lo menos favorezca a la contraparte. Al respecto, el absolvente demandante manifestó que una promotora le ayudó a llenar el formulario y él lo firmó, sin leerlo; que no le ofrecieron algún tipo de beneficio, ni fue presionado para trasladarse; que fue citado por la oficina de Recursos Humanos a donde llegaron los promotores de Porvenir S. A. y les dijeron que el ISS se iba a acabar y que estaban promocionando el cambio a otro régimen; que solicitó a la AFP una simulación pensional en el año 2012 en la que «no le hicieron comparación con el seguro»; que no Radicación n.° 87801 SCLAJPT-10 V.00 32 llegaban los extractos pensionales; que en el momento del traslado no le dieron ninguna asesoría; que se afilió a Porvenir S. A. por el miedo a que se acabara el seguro; que no regresó al ISS porque creyó que los regímenes eran muy parecidos; y que hasta el año 2017 decidió trasladarse nuevamente a Colpensiones.

En consecuencia, de las respuestas dadas por el demandante no es posible colegir que para el momento en que se trasladó a Porvenir S. A. haya confesado que le dieron la información en los términos exigidos por la ley para que tomara una decisión debidamente informado, pues el hecho de que le hubieren dicho que el ISS se iba a acabar o que hubiese firmado el formulario, no permite establecer qué clase de información fue brindada al actor y, menos aún, que se le haya ilustrado acerca de su situación particular y concreta.

Sin embargo, a la conclusión sobre el incumplimiento de la AFP al deber de información se arriba después del análisis de los demás medios de convicción y piezas procesales. Así mismo, el hecho de que el accionante hubiera permanecido vinculado al RAIS por varios años no permite concluir que en mayo de 1996 se le suministró la información necesaria y transparente, que le permitiera ponderar objetivamente las ventajas y desventajas de uno u otro régimen pensional en los términos indicados.

Téngase en cuenta que la permanencia en el RAIS no convalida el traslado de régimen (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989; CSJ SL2877-2020). De ahí que, este hecho, por sí solo, no logra Radicación n.° 87801 SCLAJPT-10 V.00 33 sanear el acto de migración. En síntesis, para la Sala es claro que el colegiado de instancia erró, desde el punto de vista jurídico, al considerar que el deber de información era exigible solo en aquellos casos en los que el afiliado es beneficiario del régimen de transición y cuando existan «lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado»; y desde el ámbito fáctico, al entender que el consentimiento informado se garantizó mediante la suscripción del formulario de afiliación y con lo aceptado por el actor en interrogatorio de parte absuelto por aquel.

Por todo lo expuesto, resultan acreditados los yerros endilgados a la sentencia impugnada y, por consiguiente, se deberá casar. Sin costas en sede de casación. X. SENTENCIA DE INSTANCIA El sentenciador de primer grado señaló que la selección de cualquiera de los regímenes es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación y que el traslado, inicialmente, se podía realizar cada tres años y hasta cuando al afiliado le faltaren diez años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.

Radicación n.° 87801 SCLAJPT-10 V.00 34 Acto seguido, citó algunos apartes de las sentencias CSJ SL, 2015, rad. 55050 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, en las que se dijo que el fondo de pensiones debe proporcionar una suficiente, completa y clara información sobre las reales implicaciones que conlleva dejar el anterior régimen y sus posibles consecuencias futuras.

Luego citó la providencia «46292 del 18 de octubre del 2017», en la que se resaltaron los deberes y obligaciones que se han trazado en los casos de traslado entre regímenes. Expuso que la ausencia de información, sea total o parcial, permite invalidar la afiliación, en la medida que puede constituir en un error en el objeto; por ello, la carga de la prueba estaba en cabeza de la AFP del RAIS, quien debía acreditar que para el momento del cambio brindó la información suficiente en cuanto a las implicaciones, consecuencias, aspectos y características del régimen de ahorro individual frente al régimen de prima media, tanto lo que le resultaba beneficioso, como lo perjudicial, más aún, cuando la administradora tiene el deber de suministrar información completa y suficiente, dándole a conocer al afiliado los regímenes pensionales existentes, con sus beneficios e inconvenientes y, aún a llegar si fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica (CJS SL, 2008, rad. 31989).

Dijo que no había discusión en cuanto a que el 1 de mayo de 1996 el demandante se afilió a Porvenir S. A. (f.º 170); por tanto, esta tenía la obligación de informarle de manera clara y concreta los beneficios, ventajas, desventajas Radicación n.° 87801 SCLAJPT-10 V.00 35 que le traería su traslado del RPM al RAIS; que no habiendo acreditado la entidad que cumplió con esa obligación, pues no aportó elementos probatorios que indicaran que cumplió con el deber de información y buen consejo, por lo que resultaba insuficiente la suscripción del formulario de afiliación, ya que de ese documento no se podía inferir que al demandante se le brindó información sobre las características del régimen al que se afiliaba o del que abandonaba.

Agregó que el comunicado de prensa de enero del 2004 (folios 173 y 174) no acreditaba el cumplimiento de la información, pues era de mucho después de la afiliación del demandante; que del interrogatorio de parte tampoco se podía establecer que hubiera recibido la información relevante que le permitiera tomar una decisión acorde con su situación. Acto seguido enlistó las pruebas documentales, para concluir que «no se logra determinar que PORVENIR hubiera brindado una asesoría clara y precisa al demandante respecto a su situación pensional»; que el haber consignado en el formulario únicamente que la escogencia del régimen era libre y espontánea, no se da por cumplido el deber de información y buen consejo que ha establecido la jurisprudencia para que el traslado surtiera sus efectos.

En consecuencia, debía declarar la nulidad de la afiliación que hizo Alejandro Hurtado Márquez al RAIS en cabeza de Porvenir S. A., por lo que esta entidad debía trasladar todos los aportes que haya realizado el Radicación n.° 87801 SCLAJPT-10 V.00 36 demandante, junto con sus rendimientos a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).

Con relación a la excepción de prescripción dijo que el reconocimiento de una prestación pensional es imprescriptible; por tanto, las acciones encaminadas a obtener la nulidad o ineficacia del traslado de régimen, al afectar directamente el derecho pensional futuro del demandante, «no se encuentran afectadas por la prescripción». Ahora bien, como ninguna de las partes interpuso recurso de apelación frente a la anterior decisión, en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, adicional a lo dicho en sede extraordinaria, es preciso tener en cuenta que del análisis de todos los medios de convicción allegados al expediente se advierte que la AFP demandada no cumplió con la carga de la prueba que le incumbía, por lo que esta Sala debe declarar la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual efectuado a partir del 1 de mayo de 1996.

Así se afirma, por cuanto las pruebas arrimadas al proceso no dan cuenta de que al demandante se le haya dado la información que requería con el fin de que la decisión de trasladarse de régimen hubiese sido suficientemente informada, libre y voluntaria. Ahora, a pesar de que el sentenciador de primer grado declaró la «nulidad » del traslado de régimen pensional, como Radicación n.° 87801 SCLAJPT-10 V.00 37 ya se dijo, el análisis debe realizarse desde la óptica del derecho de información por lo que lo procedente en estos casos, es disponer la ineficacia del traslado efectuado por el accionante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, no desde las nulidades, razón por la cual ha de modificarse el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia en el sentido de declarar la ineficacia de la afiliación del actor al RAIS.

Se advierte que la consecuencia de la declaratoria de ineficacia del acto de traslado es precisamente retrotraer las cosas al estado en que se encontraban antes de dicho cambio de régimen, a través de las restituciones mutuas que deben hacer las partes; en esa medida, cada contratante debe devolver al otro lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que se deja sin efecto, por lo que la restitución de los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual debe ser plena y retroactiva, lo que incluye el reintegro a Colpensiones de las sumas cobradas por la AFP por concepto de gastos de administración. Por tanto, en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones se debe tener en cuenta que la ineficacia del traslado acarrea que Porvenir S. A. deba devolver a Colpensiones, los aportes, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se encuentren en la cuenta de ahorro individual, que llegaron a ese fondo en el tiempo que estuvo afiliado el actor.

Igualmente, el porcentaje cobrado por comisiones, gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje Radicación n.° 87801 SCLAJPT-10 V.00 38 destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que el demandante estuvo vinculado a esa administradora.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (CSJ SL5595-2021, CSJ SL4334-2021, CSJ SL2209-2021, CSJ SL1497-2022). Finalmente, solo resta señalar que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles, y que la decisión que declara la ineficacia de un acto de traslado de régimen pensional, en realidad, lo que hace es «comprobar o constatar» un estado de cosas, razones por las cuales esta acción es imprescriptible, conforme lo viene sosteniendo la Corte (CSJ SL1689-2019).

En conclusión, esta Sala, actuando como tribunal de instancia, modificará los numerales primero y segundo de la sentencia de primer grado, para declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional del demandante y precisar los valores y conceptos que debe devolver la AFP Porvenir S. A. al RPM; y la confirmará en todo lo demás. Las costas de primera instancia estarán a cargo de Porvenir S. A. En la alzada no se causan.

Radicación n.° 87801 SCLAJPT-10 V.00 39 XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 13 de agosto de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró ALEJANDRO HURTADO MÁRQUEZ contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR los numerales 1, 2 de la decisión de primer grado, los cuales quedan así:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado efectuado por ALEJANDRO HURTADO MÁRQUEZ al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, al diligenciar el formulario de vinculación a Horizonte, hoy Porvenir S. A. el 1 de mayo de 1996.

SEGUNDO: CONDENAR a Porvenir S. A. a trasladar a Colpensiones, los aportes, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se encuentren en la cuenta de ahorro individual, que se hicieron a ese fondo en los períodos en que estuvo afiliado, el porcentaje cobrado por comisiones, gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que el demandante estuvo afiliado a esa administradora.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Radicación n.° 87801 SCLAJPT-10 V.00 40 SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia consultada. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.