CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 61680 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2974-2019 Radicación n.° 61680 Acta 22 Bogotá, D. C., nueve (9) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la sala el recurso de casación interpuesto por LUIS EDUARDO ARJONA ORTEGÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario laboral que le instauró al CLUB DE LEONES BARRANQUILLA MONARCA.

I.

ANTECEDENTES LUIS EDUARDO ARJONA ORTEGÓN llamó a juicio al CLUB DE LEONES BARRANQUILLA MONARCA, con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo, celebrado entre el 1° de octubre de 1988 y el 2 de diciembre de 2009, prestando los servicios de otorrinolaringología, con último salario mensual promedio de $1.145.833,33; que se condenara a pagar el auxilio de cesantías, intereses sobre las mismas, primas de servicios, compensación monetaria de vacaciones, indemnización por despido injusto de la relación laboral, indexación, aportes a seguridad social integral, costas y honorarios profesionales.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que ingresó a laborar el 1° de octubre de 1988, para prestar sus servicios como médico especialista en otorrinolaringología, hasta el 2 de diciembre de 2009, cuando la accionada dio por terminado el contrato de trabajo; que su último salario mensual promedio devengado fue de $1.145.833,33; que prestaba sus servicios en las instalaciones del CLUB DE LEONES DE BARRANQUILLA MONARCA, cumpliendo horarios para la atención de las consultas y cirugías; que estaba sometido a las órdenes de un coordinador médico; que atendía a los pacientes que eran remitidos directamente por la entidad; que se le descontaba el 10 % de sus ingresos para la compra del instrumental quirúrgico y un 10 % por concepto de retención en la fuente, el cual no era remitido a la DIAN; que se le cancelaba honorarios en forma diaria, dependiendo del número de consultas que atendía y los procedimientos que realizaba; que no se le pagó el valor de sus prestaciones sociales a la fecha de despido; que existió un contrato de primacía de la realidad de carácter laboral; que el 23 de febrero de 2010, solicitó la intervención de la Dirección Territorial de Trabajo del Atlántico, habiéndose suscrito el acta n.° 0136 de no conciliación, por lo que quedó facultado para acudir a la justicia ordinaria laboral (f.° 1 y 2 del cuaderno n.° 1).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que no tenía una relación laboral con el demandante; que el contrato firmado era de prestación de servicios; que el actor recibía honorarios y no salario; que establecía voluntariamente sus horarios; que lo descontado por concepto de retención en la fuente, si era reportado a la DIAN.

En su defensa, propuso como excepciones de mérito, las que denominó, falta de causa para demandar, cobro de lo no debido por inexistencia de la obligación, prescripción y buena fe (f.° 14 a 128 ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Barranquilla, a través de proveído del 31 de mayo de 2011 (f.° 1262 Cd a 1264 del cuaderno n.° 9), declaró probada la excepción de falta de causa para demandar y cobro de lo no debido por inexistencia de la obligación, propuestas por la demandada y, en consecuencia, absolvió al CLUB DE LEONES DE BARRANQUILLA MONARCA de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en providencia del 28 de febrero de 2013 (f.° 1342 a 1361 del cuaderno n.° 9), confirmó el fallo de primer grado y condenó en costas al accionante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que no importaba el nombre que se le diera a una vinculación laboral, sino la situación real en la que se desenvolvieron las partes, es decir, para demostrar la existencia de un contrato de trabajo se requiere más que un documento, atender las circunstancias específicas de la relación, las cuales permitían establecer si en la práctica se configuran realmente los tres elementos enunciados en el artículo 23 del CST.

Dijo que, La teoría general de la carga de la prueba nos informa que le corresponde probar las obligaciones o su extinción al que alegue aquellas o éstas (Art. 1757 CC), principio que se reproduce en otros términos en el artículo 177 del C. de P.C al establecer "incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ella persigue”. […] 4.4.2.

Entre los principios que orientan el Derecho Procesal Colombiano encontramos el Principio de Necesidad de la Prueba, el cual es contemplado en el Art. 174 del C.P.C., que a su letra dice: "Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso". A la vez hace lo suyo en materia laboral, el Artículo 60 de C.P.T y S.S. que expresa: "El Juez, al proferir su decisión, analizará todas las pruebas allegadas a tiempo ".

Seguidamente el artículo 61 del C.P. T.S.S. reza que: "El Juez no estará sujeto a la tarifa legal de pruebas y por lo tanto formará libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes, lo cual guarda consonancia con el artículo 187 del C.P. C. 4.5.

Del grueso material probatorio conformado esencialmente por copias de comprobantes de pago de honorarios y certificados de retención en la fuente, se resalta como relevante el convenio suscrito entre las partes mediante el cual el demandante se obliga a utilizar en comodato las instalaciones y equipos de la demandada para atender consultas médicas, practicar exámenes e intervenciones quirúrgicas dentro del horario que escogiese, advirtiéndose además que la remuneración correspondería a honorarios por el 50% al finalizar el servicio y que existiría plena independencia para su ejercicio profesional, es decir, sin que existiese subordinación jurídica.

Señaló, que se escucharon los testimonios de Pablo Emilio Manotas González, María Angélica Corales Vásquez, Nelson Fernando Ruiz Matis, Julio César de la Pava Márquez, Fabio Solano Baquero y José María Mendoza Guerra, además del interrogatorio de parte al demandante quien dijo que, […] pudo ser que haya firmado el contrato de comodato. Que sí prestó póliza de responsabilidad médica en cuanto a la reclamación de pacientes.

Que su horario era sábado de 8 a 12 a.m. y miércoles de 10 a 12 a.m. Que podía faltar al horario, pero tenía que buscar reemplazo o la misma entidad lo escogía. Que no rendía informes, así como tampoco existía reglamento disciplinario o manual defunciones de los médicos independientes. Que su jefe era un coordinador de la clínica, el cual no le indicaba o señalaba los parámetros de sus funciones.

Que los ingresos provenían del pago de consultas, los cuales se les pagaban al finalizar las mismas. Sostuvo, que de las pruebas allegadas y de los testimonios señalados, se pudo verificar, que no se configuraron los tres elementos esenciales enumerados en el artículo 23 del CST, ya que, a pesar de no discutirse la prestación del servicio, lo que tiene que ver con la subordinación no se demostró. En cuanto al cumplimiento de horario, transcribió lo señalado en la sentencia CSJ SL, 4 may. 2001, rad. 15678, así mismo, los declarantes indicaron, que el tiempo de labores, era escogido por el demandante de acuerdo, con su disponibilidad, quedando en libertad de buscar un remplazo, de no poder asistir, destacando la autonomía y descartando la dependencia. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y acceda a las pretensiones (f.° 9 y 10 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica y los que a pesar de formularse por distintas vías, se estudian conjuntamente por denunciar similar conjunto normativo y tener el mismo propósito.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de violar en forma indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 21, 22, 23 (1° de la Ley 50 de 1990), 24 (2° de la Ley 50 de 1990), 55, 61 (5° Ley 50 de 1990), 62 reformado por el 7° parte A del Decreto Ley 2351 de 1965; 65, 127, 189, 306 del CST; 1602 y subsiguientes del CC; 1°, 13, 25, 48 y 53 de la CN; en relación con el 4°, 6°, 174, 177, 187, 304, 305 y 393 del CPC y 51, 60, 61 y 145 del CPTSS.

Denuncia como errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que entre el Dr. ARJONA ORTEGÓN y el CLUB DE LEONES DE BARRANQUILLA MONARCA existió un contrato de trabajo de primacía de la realidad, a partir del 01 de octubre de 1988 hasta el 02 de diciembre del 2009. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la entidad demanda terminó el contrato de trabajo a la actora de manera unilateral y sin justa causa el día 02 de diciembre de 2009. 3.

No dar por demostrado estándolo plenamente que se probó durante el proceso la existencia de los elementos del contrato de trabajo, como lo fue la actividad personal, la continuada subordinación y el salario como retribución de los servicios. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la demanda está obligada a pagar al actor todas las prestaciones sociales causadas entre el 01 de octubre de 1988 y el 02 de diciembre de 2009, solicitadas en la demanda, derivadas de la relación laboral. 5.

No dar por demostrado estándolo, que la entidad hoy demandada, despidió de manera unilateral al Dr. ARJONA ORTEGÓN. 6. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada está obligada a pagar al actor la indemnización por despido injusto debidamente indexada. 7. No dar por demostrado, estándolo, que el Tribunal para confirmar la sentencia absolutoria de primera instancia consideró que no estaba probado el elemento de la subordinación, único en el contrato de trabajo. 8.

No dar aplicación, la sentencia a las disposiciones internacionales, que de conformidad con el Art. 93 de la Carta Política, constituyen parte de la legislación interna al convenio n° 198 del 31 de mayo del 2006 adoptado en Ginebra por la OIT, que analiza de manera directa la subordinación a nivel mundial y que no constituye de manera alguna una reforma a los convenios n° 181 y 188 de 1997, que regulan las cooperativas de trabajo asociado y las bolsas de empleo. 9.

No dar aplicación al precedente obligatorio vinculante sobre la primacía de la realidad con relación al contrato de trabajo, su inobservancia constituye vía de hecho, tal como lo estipuló la Honorable Corte Constitucional, en la sentencia proferida por la SALA NOVENA DE REVISIÓN, bajo el n° T-158 del 2006, en la que se dispuso lo siguiente: (l) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ll) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (III) si la regla jurisprudencial no ha sido o ha evolucionado en una distinta o más específica algún supuesto de hecho para su aplicación. Señala como pruebas erróneamente apreciadas: 1.

La documental a folio 08 del cuaderno 1, que contiene la comunicación del 03 noviembre de 2009, suscrita por el Dr. MAURO ANTONIO ÁLVAREZ POMAR, presidente del club, en la que le notifica a la demandante la terminación de la relación laboral. 2. Las comunicaciones visibles a folio 12, del cuaderno n° 1, que contiene la certificación de los ingresos del año gravable 2009, en la cuales se demuestran los ingresos anuales del recurrente.

Estos documentos igualmente fueron aportados por la entidad demandada al contestar la demanda a folios 139, 140, 141, 142 y 143, de los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009. 3. Acta de no conciliación visible a folio 114 y 115 del expediente n° 1, suscrita el día 23 de febrero del 2010 ante la dirección territorial del Atlántico, en la que se reclamaba el reembolso del 10% descontado a la demandante y que aparece certificado a folio 138 del expediente, por el revisor fiscal de la entidad demandada Dr. RICARDO CIRO MARTÍNEZ FANDIÑO, por valor de $ 740.000, del periodo del 6 de mayo de 2006 hasta el 28 de febrero de 2007. 4.

La documental visible del folio 163 al 164 que contienen las historias clínicas de los pacientes de otorrino atendidos por el demandante en el desarrollo de sus funciones. 5. La documental visible a folio 172 Bis, que contiene la fotografía del horario de trabajo de los profesionales de la salud que prestaban sus servicios a la clínica ROBERTO CARIDI de propiedad del CLUB DE LEONES BARRANQUILLA MONARCA. 6.

Los testimonios rendidos por la Sra. MARÍA ANGÉLICA CORREALES VÁSQUEZ surtida el 07 de abril del 2011 y de JOSÉ MARÍA MENDOZA, surtida el 18 de mayo del 2011. 7. Las constancias de pago de las consultas realizadas por Dr. ARJONA ORTEGÓN, folios 173 a 205 cuaderno N° 2; facturaciones del año 2003 folios 206 a 287 cuaderno N° 3; año 2004 folios 289 a 338 cuaderno N° 4; folios 339 a 589 cuaderno N° 5, pago del año 2005 a 2008 inclusive; folios 590 a 734 correspondientes al año 2009 que contienen la facturación por servicio de otorrino. 8.

Aporte de sentencias para demostrar el precedente obligatorio vinculante sobre la primacía de la realidad con relación al contrato de trabajo así: cuaderno n° 7 folios 735 a 938 que contienen el expediente del proceso tramitado por CECILIA GÓMEZ DE ORLANDO contra el CLUB DE LEONES DE BARRANQUILLA MONARCA tramitado ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla Tribunal Superior y Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral. 9.

Cuaderno n° 8, folios 939 a 1.143, contiene las sentencias del 22 de noviembre de 1984, radicado 7796, magistrado ponente ISMAEL CORAL GUERRERO y un sinnúmero de sentencias más indicadas en la demanda. 10. Cuaderno N° 9 contiene los folios 1144 a 1366, con Corte Suprema de Justicia Sala Casación Laboral y la sentencia del 11 de febrero de 2010, magistrada ponente MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, proferida por la Honorable Corte Constitucional (véase folio 1.290 a 1.331). 11. 8 CD que contienen los interrogatorios a las partes, las pruebas testimoniales, la sentencia de primera instancia y el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia. Para demostrar el cargo, manifiesta que el Tribunal se equivocó al confirmar la providencia del a quo, que declaró probadas las excepciones de falta de causa y cobro de lo no debido, violando el principio de la hermenéutica jurídica; que era contradictorio, dar por probada una excepción y absolver a la vez; que solo sería posible declarándolas de oficio, como se sustenta en el artículo 306 del CPC.

Seguidamente, hace una lista de sentencias de las distintas salas de la Corte y Tribunales Superiores, la cuales presenta como precedentes obligatorios, sobre la primacía de la realidad y subordinación en materia laboral. Dice que, El problema jurídico se contrae de manera directa a determinar la existencia del elemento subordinación. El análisis deficiente que se hacen de esta pruebas se concluye de manera equívoca, que no medió contrato de trabajo o relación laboral entre las partes, porque la sentencia aduce que las pruebas allegadas al plenario no evidencian que hubo continua subordinación porque la demandante tenia plena autonomía de tiempo, modo y forma de ejercer sus funciones, lo cual no es cierto, dentro del proceso se demostró efectivamente que si existió subordinación porque estaba sujeto a cumplir horario de trabajo a cumplir el plan mutis, autorizar los descuentos sobre su salario para la compra de elementos de trabajo, que no existía reglamento interno de trabajo, que en el evento de sus ausencias debían proveer ellos mismos su reemplazo.

No hay lugar a dudas que las certificaciones y los testimonios y el interrogatorio de parte, consagran sin el más mínimo asomo de dudas que el Dr. ARJONA ORTEGÓN, realizó una actividad personal a lo largo de varios años como médico especialista, en la CLINICA ROBERTO CARIDI de propiedad del CLUB DE LEONES DE BARRANQUILLA MONARCA y por ello se le hacia el pago de salarios equivalentes al 50% del valor de las consultas, procedimientos y cirugías.

De esta suma se descontaba el 10% por concepto de retención en la fuente y $1000 para la silla de otorrino. El demandante recurrente en este asunto atendía los pacientes que le eran remitidos por la demandada opositora, con la obligación de hacerle la consulta respectiva, elaborarle su historia clínica, procedimientos, cirugías, etc. Tal como se desprende de la documental de folios de 163 al 164, que contiene la relación de historias clínicas, con los pacientes atendidos y los procedimientos aplicados.

Tampoco fueron analizados plenamente las declaraciones de la Sra. CORRALES, VÁSQUEZ y el señor MANOTAS GONZÁLEZ presentados por la parte demandante, estos testimonios a pesar de la tacha presentada contra el ultimo, fueron responsivos a que debían cumplir un horario de trabajo, que prestaban sus servicios en las instalaciones de la entidad demandada, que recibía órdenes de la administración que debían atender las brigadas de salud y que en algunos casos debían llevar los instrumentos cuando el club no los tenía. La entidad demandada opositora, presentó a los testigos Nelson Fernando Ruiz Matiz, quien declaró: Estos coincidieron en afirmar que el demandante no cumplía horario esta prueba es antagónica con respecto con la documental visible a folio 172 bis del cuaderno n° 1 que contiene el horario de turno que debían cumplir los médicos especialistas que estos eran autónomos en la atención de los pacientes que el cargo de coordinador médico existió temporalmente solo por un año que no existía manual de funciones y que el horario era en las mañanas.

Que la terminación del contrato fue porque se buscaba otro esquema para atención a la comunidad. JULIO CESAR DE LA PAVA MÁRQUEZ. Este afirmó que la vinculación de Arjona con la demandada fue medio un contrato de comodato, el cual consistía en la entrega de un consultorio al profesional independiente para que atendiera a sus pacientes. Esta parte no es cierta toda vez que el demandante tenía su consultorio particular y allí era donde atendía sus pacientes.

Los pacientes que atendía en el club demandado eran los que este le remitía. Igualmente declaro que no existía reglamento manual de instrucciones ni normas disciplinarias para los profesionales y que nunca cumplieron horarios. El Doctor FABIO SOLANO BAQUERO, declaró que la vinculación con las partes era de carácter civil no laboral, que los honorarios eran del 50 % para cada parte para cubrir los costos de celadores, enfermeras etc.

Que prestaba sus servicios de acuerdo a su disponibilidad, que no existían sanciones y que debían prestar una póliza de responsabilidad médica. Por último, se recibió el testimonio del Doctor JOSÉ MARÍA MENDOZA GUERRA. Quien declaró igual a los testigos anteriores explicó que las brigadas de salud y el análisis general de enfermedades se coordinaba con los médicos de manera voluntaria, que no era voluntario si no discrecional.

Estas declaraciones son absolutamente contradictorias con la profusa prueba literal que obra a folios 13 a 113 cuaderno N° 1; folios 173 a 205 cuaderno N° 2; folios 206 a 287 cuaderno N° 3; folio 289 a 338 cuaderno N° 4; folio; 339 a 589 cuaderno N° 5; folio 590 a 734 cuaderno N° 6, que contienen todas las consultas que practicó el demandante y que le eran remitidos por el club por no ser pacientes suyos.

De estas se desprende plenamente la subordinación que la sentencia desechó, de vital importancia en materia laboral por ser el requisito sine quo non para que se configure la primacía de la realidad en materia laboral. La providencia objeto de la censura analiza muy superficialmente el testimonio de la parte demandante, que es una testigo útil y hábil que laboró como enfermera por más de 15 años de servicio en la CLÍNICA ROBERTO CARIDI.

Indica, que de la prueba testimonial que se presenta como violación medio, dado que no es calificada para su ataque en casación, se combina con el deficiente análisis que se hizo de la documental, especialmente las certificaciones que demuestran la verdadera fecha de ingreso, de retiro, salario y demás. La testigo referenciada del demandante, comentó de manera clara, concisa y precisa, cómo era la prestación del servicio, indicando de manera genérica las actividades que este desarrollaba y que se refiere a las obligaciones que estaba sujeta en el ejercicio de sus funciones y que denotan claramente la subordinación que para los falladores de instancia no se logró demostrar, siendo exactamente todo lo contrario (f.° 10 a 17 del cuaderno de la Corte).

RÉPLICA Manifiesta que, en cuanto al ataque de no acatar la obligatoriedad de los precedentes judiciales, es una cuestión propiamente jurídica, imposible de acometer por la vía indirecta. Por otra parte, los documentos señalados como erróneamente apreciados, no fueron parte de las consideraciones de la sentencia, por lo que no puede indicarse error alguno. Seguidamente, dice que, Por holgura debemos manifestar que los documentos relacionados como erróneamente apreciados no derruyen las conclusiones del Tribunal en lo que se refiere a la autonomía e independencia del demandante, tal como lo explicamos a continuación: a. En la sentencia recurrida se sintetiza el interrogatorio de parte practicado a la parte actora, ese hace énfasis en su confesión de que él podía faltar a las programaciones de sus turnos, buscando su remplazo (Hoja 14 de la sentencia).

Incluso esto se ratifica en la demanda de casación. Me pregunto en qué relación laboral uno busca un tercero en su remplazo para faltar, asumiendo los costos. Acaso la relación laboral no implica prestación de servicios, premisa que olvida el censor en su planteamiento. También confiesa el actor que no tenía reglamento disciplinario, ni manuales de funciones, que su actividad o ejercicio de su profesión lo ejercía sin ninguna injerencia. b. Folios 12, 139 a 143 que contienen certificación de años gravables en la que aparece a la demandante se le hicieron retenciones por "honorarios" por parte de mi representada.

Será qué estas pruebas acreditan la subordinación del actor, será qué se presentó un error protuberante en la valoración de dichos documentos, al no derivar de éstos la existencia del contrato de trabajo en el presente caso. La respuesta es no hay tal error, los folios mencionados demuestran lo contrario de lo que pretende la parte demandante. c. Lo mismo ocurre con el acta de no conciliación que aparece a folio 114 y 115, diligencia en la que mi representada se opone a la existencia del contrato de trabajo pretendido por el actor.

Entonces nada prueba de lo que se pretende en la demanda. d. También encontramos dentro de las pruebas relacionadas en la demanda de casación los folios 163 y 164 en el que reposan los diarios de consultas externas del demandante, estos folios podrán probar el ejercicio de la profesión liberal de la demandante, quienes eran sus pacientes, días en que los atendió, edad, su diagnóstico, entre otras.

Pero, nada demuestran sobre falta de autonomía del actor o de que sus servicios fueron subordinados. e. Se menciona en la demanda el folio 172 en el que reposa una foto a color con la que no se acredita nada. En ese orden de ideas, se colige que las pruebas aludidas en la demanda de casación, no fueron erróneamente apreciadas (f.° 34 a 37 del cuaderno de la Corte).

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de haber transgredido directamente, en la modalidad de infracción directa los artículos 21, 22, 23 (1° de la Ley 50 de 1990), 24 (2° de la Ley 50 de 1990), 55, 61 (5° Ley 50 de 1990), 62 reformado por el 7° parte A del Decreto Ley 2351 de 1965; 65, 127, 189, 306 del CST; 1602 y subsiguientes del CC; 1°, 13, 25, 48 y 53 de la CN en relación con el 4°, 6°, 174, 177, 187, 304, 305 y 393 del CPC y 51, 60, 61 y 145 del CPTSS, Convenio n.° 198 del 31 de mayo del 2006, adoptado en Ginebra por la OIT, que se refiere a la subordinación y los Convenios 181 y 188 de 1997, cooperativas de trabajo asociado y las bolsas de empleo.

Indica, que no existe duda de la realización de la actividad personal como médico especialista en otorrinolaringología de la entidad demandada, atendiendo consultas de pacientes remitidos por la misma, dentro de sus propias instalaciones, al igual, que cumplir con brigadas de salud y el Plan Mutis, de manera gratuita. En cuanto a la subordinación y dependencia, manifiesta que lo dicho por el Tribunal de que no se encontraba probado, es totalmente contradictorio a lo señalado en la sentencia CSJ SL, 17 ag. 2004, rad. 22169, además, que se encontraba obligado a cumplir con las recomendaciones del director científico y lo anotado anteriormente.

Dice, que el Tribunal no utilizó las normas internacionales, de conformidad con el artículo 93 de la CN, como los convenios señalados en la enunciación del cargo. Seguidamente, esbozó que, El concepto de subordinación, entonces fue y sigue siendo el más relevante para el derecho del trabajo, porque constituye su presupuesto de aplicación y es la característica que diferencia al contrato de trabajo de aquellos en los que la autonomía y la organización propia son rasgos predominantes.

Podemos decir que hasta este punto las cosas eran bastante claras, al menos en la aplicación de la ley laboral y sus efectos, pero el mundo moderno impuso nuevos retos que han obligado a reevaluar hasta los conceptos más tradicionales: la apertura económica y las nuevas técnicas neoliberales que optan por una flexibilización del trabajo, el abaratamiento de costos de producción y la eficiencia económica, han provocado cambios en la clásica relación entre patrono y empleado, y han dado paso a relaciones sui generis que tienden a complicar algo que en teoría era sencillo: la aplicabilidad del derecho laboral.

Se podría decir que se ha transformado la manera de desarrollar el trabajo subordinado, de forma tal que se ha reducido el número de trabajadores con relación de trabajo, para pasar a nuevas prestaciones de servicios, unas verdaderamente independientes, otras simuladas y otras que rompen los moldes jurídicos tradicionales, como es el caso de la para subordinación del mercado laboral (f.° 17 a 25 del cuaderno de la Corte).

RÉPLICA Respecto de este cargo, aduce que, En este cargo se acusa al Tribunal por infracción directa de la ley, es decir, por no aplicar las normas que gobiernan el asunto, concretando su acusación en los artículos 21 a 24 del CST, modificados por la Ley 50 de 1990, entre otros. Cargo que resulta desacertado, porque ciertamente el Juez Colegiado si aplicó las normas que gobiernan el asunto, inclusive los mismos artículos que se citan en la proposición, entonces cae por su propio peso la acusación de desconocerlos o de no aplicar las normas que gobiernan el asunto (f.° 3 y 4 del cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES La demanda de casación tiene unas formas propias que la singularizan, que deben ser respetadas por quien a ella acude, en procura de que se anule una sentencia como la que se cuestiona. Por ello, para que se cumplan los fines del recurso extraordinario, es menester que la solicitud respete los presupuestos formales de los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, los cuales representan el debido proceso, conforme a lo preceptuado en el artículo 29 de la CN, dotando a dicho trámite procesal de orden y racionalidad, sin constituirse en un culto a la forma.

En consonancia, la Corporación se ha pronunciado, entre otras, en la sentencia CSJ SL4281-2017, en donde se señaló: Al Juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Anotado lo que precede, los cargos con los que se pretende cuestionar la sentencia del Tribunal, tal como lo señaló la réplica, presentan graves deficiencias técnicas que los vuelven desestimables, tal como se demuestra a continuación. Respecto al cargo primero: Es de anotar que, al ser escogida la vía indirecta, la censura tiene la carga de señalar, de forma precisa, cuáles fueron los errores de hecho que le atribuye al Tribunal y también está compelido a individualizar las pruebas calificadas que considera mal apreciadas o dejadas de apreciar, así como aducir qué es lo que ellas indican o acreditan, contrario a lo que dedujo el Juzgador de su valoración, o qué hubiera colegido de ellas si las hubiera apreciado.

Por otro lado, en el sub lite, conforme se desprende de lo planteado en el cargo, los ocho errores endilgados al Tribunal se encuentran dirigidos a demostrar, básicamente, que el fallador de segundo grado se equivocó al no dar por demostrado, estándolo, que durante la vigencia de la relación contractual entre las partes, existió un contrato de trabajo dándole primacía a la realidad sobre la forma y, por consiguiente, tiene derecho a que se le reconozcan y paguen todas las prestaciones legales derivadas de la existencia de la relación laboral, yerros que tuvieron su génesis, dice, en la equivocada apreciación de los siguientes medios de prueba: La documental a folio 08 del cuaderno n.° 1, que contiene la comunicación del 03 noviembre de 2009, suscrita por el presidente del club; las comunicaciones visibles a folio 12 del cuaderno n.° 1, que contiene la certificación de los ingresos del año gravable 2009, documentos igualmente aportados por la entidad demandada al contestar la demanda a folios 139, 140, 141, 142 y 143, de los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009;

Acta de no conciliación (f.° 114 y 115 del cuaderno n.° 1), en la que se reclamaba el reembolso del 10% descontado a la demandante y que aparece certificado a folio 138 del expediente por el revisor fiscal de la entidad demandada; historias clínicas de los pacientes de otorrino atendidos por el demandante en el desarrollo de sus funciones (f.°163 al 164 cuaderno n.° 1); la fotografía del horario de trabajo de los profesionales de la salud que prestaban sus servicios a la clínica ROBERTO CARIDI (f.° 172 ibídem ); los testimonios rendidos por la Sra. María Angélica Correales Vásquez surtida el 07 de abril del 2011 y de José María Mendoza, surtida el 18 de mayo del 2011; constancias de pago de las consultas realizadas por Dr. ARJONA ORTEGÓN, (f.° 173 a 205 cuaderno n.° 2); facturaciones del año 2003 (f.° 206 a 287 cuaderno n° 3), 2004 (f.° 289 a 338 cuaderno n.° 4) y 2005 a 2008 (f.° 339 a 589 cuaderno n.° 5); año 2009 (f.° 590 a 734 ibídem ); aporte de sentencias para demostrar el precedente obligatorio vinculante sobre la primacía de la realidad con relación al contrato de trabajo así: cuaderno n.° 7 folios 735 a 938 que contienen el expediente del proceso tramitado ante la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral; copia de la sentencia con radicado 7796 (cuaderno n.° 8, folios 939 a 1.143) y de la sentencia de la Corte Constitucional del 11 de febrero de 2010 (f.° 1144 a 1366 cuaderno n.° 9); los interrogatorios a las partes, las pruebas testimoniales, la sentencia de primera instancia y el recurso de apelación interpuesto contra la de primera instancia. No obstante, observa la Sala, que el impugnante no cumple con la carga ineludible, propia de este tipo de acusación, consistente en controvertir todas las pruebas en que se fundamentó el Tribunal al momento de emitir la decisión confutada y, por ende, dejó libre de cuestionamiento el convenio de comodato suscrito entre las partes (f.° 135 y 136 del Cuaderno n.°1), lo cual lleva a que se mantenga incólume la decisión judicial impugnada, que goza de la doble presunción de legalidad y acierto.

Por tanto, la Corporación advierte que el sentenciador de segundo grado formó su convencimiento sobre un conjunto de probanzas y que el recurrente no cuestionó la documental reseñada, considerada como relevante por el Juez de apelaciones, por lo tanto, el cargo resulta deficiente, pues inveteradamente se ha sostenido que cuando la sentencia fustigada se cimienta en varios medios demostrativos, es obligación del impugnante cuestionarlos todos, aun cuando no sean calificados en casación, pues al dejar libre de ataque, aunque sea uno de ellos, este sigue sirviendo de sostén al fallo, tal como se dijo, entre otras, en la sentencia de casación CSJ SL, 24 abr. 2013, rad. 43138, en la que se anotó: Conforme a la motivación de la sentencia recurrida, la mencionada dependencia económica de la actora que encontró acreditada la segunda instancia, está respaldada principalmente por las siguientes pruebas: “la certificación de folio 40 donde se informa de la existencia de la cuenta de ahorros número 90030599040 de la cual era titular Ángel (sic) Becerrera y dentro de la que se adjudicó a la demandante una tarjeta débito con un cupo de retiro mensual de $600.000.oo vigente desde el 26 de marzo de 2002 y hasta el 2 de enero de 2003 fecha en que fue bloqueada, y por las declaraciones de los señores Ana María Castañeda de Corredor (fl. 146) y Pascual López Vargas (fls. 148) quienes conocieron los hechos de forma directa por la circunstancia de ser vecinos de la demandante.

Estos deponentes afirman de manera unísona que la demandante dependía económicamente de su hijo fallecido motivo por el que éste le entregó una tarjeta débito para velar por su sostenimiento” (Lo resaltado es de la Sala). La citada documental de folio 40 expedida por el Banco Sudameris Colombia y los testimonios reseñados de folios 146 - 147 y 148 – 149 del cuaderno principal, que son el eje central de la inferencia o conclusión del ad quem, no aparecen denunciados ni criticados en la demanda de casación, dado que la censura se refirió a otros documentos y a una declaración de otro testigo.

Lo precedente trae consigo que esos medios de convicción queden libres de ataque, junto con los razonamientos y conclusiones obtenidos con base en su apreciación, que lleva a que se mantengan incólumes con independencia de su acierto, resultando insuficiente cualquier cuestionamiento parcial que el impugnante realice a la sentencia recurrida, que como es sabido goza de la presunción de legalidad que caracteriza toda decisión judicial.

Lo precedido es tan evidente que el Tribunal, al momento de emitir su decisión, se sirvió, no solo de las pruebas que se acusan como erróneamente apreciadas, sino en especial, de la documental referida que no fue denunciada ni criticada por la censura, cuando expuso, «Del gruesos material probatorio […], se resalta como relevante el convenio suscrito entre las partes mediante el cual el demandante se obliga a utilizar en comodato las instalaciones y equipos de la demandada para atender las consultas médicas, practicar exámenes e intervenciones quirúrgicas […]», (f.° 1350 del cuaderno n.° 9), medio probatorio que sumado a los demás, lo llevaron a la conclusión de que no estaban demostrados los elementos esenciales del contrato de trabajo.

Lo expuesto, impone a la Corte insistir en el carácter extraordinario y formalista del recurso de casación, que no le otorga competencia para juzgar el pleito, con la finalidad de resolver a cuál de las partes les asiste razón, pues su labor, siempre que se sepa plantear la acusación, se encuentra limitada a precisar si al momento de proferir la decisión, se observaron las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar; de allí, que el recurso de casación no pueda plantearse con argumentos a lo sumo admisibles en un alegato de instancia, pues si el ataque se dirige por la vía de los hechos, no solo se deben relacionar los medios de convicción que sustentan los supuestos yerros atribuidos por el Juez de apelaciones, sino también es carga del recurrente identificar los fundamentos de la decisión, para de esta forma entrar a cuestionarlos todos, pues las acusaciones parciales, no sirven para dar al traste con la decisión. En relación con el señalamiento de la vía y modalidad de ataque en los dos cargos: La censura para tratar de derruir la sentencia del Tribunal, trae como con fundamento un sin número de precedentes de la Sala de Casación Laboral, Corte Constitucional y Consejo de Estado, en relación al contrato realidad.

Se impone memorar, que cuando la decisión que se impugna tiene como sustento decisiones anteriores de las altas Cortes, el ataque ha de ser enderezado por la vía directa y, por regla general, en la modalidad de interpretación errónea. En sentencia CSJ SL10423-2014 explicó la Sala: Sea lo primero señalar, en relación con las presuntas fallas de índole técnico que la parte replicante enrostra a la censura, que esta tiene razón en cuanto a que la Sala ha sostenido que cuando el fallo acusado se sustenta en decisiones anteriores de esta Corporación la modalidad de violación de la ley que debe invocarse es la de interpretación errónea.

Es por ello, que la censura equivoca el camino a recorrer cuando, en la proposición jurídica del primer cargo, formulado por la modalidad de aplicación indebida, indica como vía de ataque la indirecta y realiza cuestionamientos por el desconocimiento del precedente. En igual sentido equivoca el sendero señalado cuando, en el segundo cargo, acoge como modalidad la infracción directa y cuestiona el no haberse ceñido el Juez de la alzada a decisiones anteriores de la Sala, eventos estos en que el sendero debió ser por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea.

Acerca del señalamiento de normas adjetivas en la proposición jurídica del cargo primero: La censura invita a la Corte a revisar la actuación procesal cuando señala como normas trasgredidas los artículos 4°, 6°, 174, 177, 187, 304, 305 y 393 del CPC y los 51, 60, 61 y 145 del CPTSS, pero omite denunciarlas como violación medio, que desató la infracción de la norma sustancial, con la correspondiente explicación de cómo se produjo la misma, ejercicio argumentativo que la Sala echa de menos. Al respecto, esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 25 sep.2012, rad. 44023 que reiteró la CSJ SL, 15 de may. 1995, rad. 7411, dijo: Los textos de naturaleza procesal solamente se pueden acusar por violación medio y en relación con los de carácter sustancial, ya que la infracción de la ley en realidad se produce inicialmente sobre aquellos que son el vehículo para alcanzar los preceptos sustanciales.

Ataque a la sentencia de primera instancia en el cargo primero: Desatina la impugnación al acusar la sentencia de primera instancia cuando expresa, en el cargo primero, «La a quo al momento de poner fin a la primera instancia en la sentencia viola, las reglas de la hermenéutica jurídica, cuando declara probada las excepciones de falta de causa para demandar y cobro de lo no debido y posteriormente absuelve» y, prosigue en el desarrollo del cargo, «Otros de los aspectos importantes de la sentencia es la aplicación del precedente obligatorio vinculante que para (sic) Juez de primera instancia deben aportarse por lo menos 5 sentencias sobre el tema, evento este que no es cierto la norma en ningún momento exige tal requisito» (f.° 13 del cuaderno de la Corte), toda vez que, siguiendo los derroteros del recurso extraordinario, sólo es procedente resolver sobre los yerros de la de segunda instancia, salvo en casación per saltum que no es el caso, tal como lo tiene adoctrinado la Corporación, entre otras en la sentencia CSJ SL4008-2018 así: […] ya que la censura no solo ataca indistintamente tanto la sentencia de primera instancia como la de segunda, lo que resulta errado e inadmisible, pues es la actuación del fallador de segundo grado, y no la del a quo, la que puede censurarse a través de recurso de casación (con excepción del recurso de casación per saltum); […].

Modalidad de violación de la ley en el segundo cargo: La censura acusa al ad quem de incurrir en la infracción directa de los artículos 21, 22, 23, 24 del CST, la que ocurre cuando el Juzgador desconoce el texto legal y, por rebeldía o ignorancia o por no tener en cuenta los efectos de la ley en el tiempo, deja de aplicarlo a un caso que lo reclama, es decir se omite la utilización de la norma, no obstante, debe resaltar la Corte que el Tribunal sí tuvo presente tales disposiciones, al punto que parte en su argumentación con respecto a la aplicación del artículo 22 que define el contrato de trabajo; del 23 que hace relación a los elementos esenciales del contrato de trabajo y en uno de los apartes de la decisión confutada, expresó que «Una vez reunidos estos elementos esenciales se entiende que existe una relación laboral que se rige mediante un contrato de trabajo.

Dicha existencia viene protegida por una presunción legal establecida en el artículo 53 C.P y el artículo 24 CSL» y se apoya en apartes de la sentencia de la CC C-665-1998 y en la sentencia CSJ SL, ag. 2004, rad. 22259 (f.° 1348 y 1349 del cuaderno n.° 9). De tal suerte, que no es dable endilgarle al Tribunal la infracción directa de los preceptos señalados, por no haber tenido en cuenta dichas disposiciones, puesto que, de ellos, certeramente dedujo que no se encontraron los elementos requeridos para declarar la existencia del contrato de trabajo entre las partes, solución alejada de la ignorancia o rebeldía que se le endilga.

Mezcla de vías en el segundo cargo. El recurrente, dentro del desarrollo del cargo segundo, introduce aspectos fácticos en un ataque enderezado por la vía de jurídica, lo que genera una mixtura entre vías que son incompatibles e irreconciliables entre sí, las cuales deber ser propuestas en cargos independientes. Al respecto, así lo ha señalado la Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, reiterada en la sentencia CSJ SL5802-2017, en la que se expresó: […] la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al Juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio.

En el desarrollo del cargo, la censura invita a la Sala a hacer un análisis sobre elementos probatorios, cuando señala «En autos está plenamente demostrado que el salario a la fecha de retiro o sea el año 2009, fue la suma de $1.145.833.33, tal como se desprende de las documentales visibles a folios 12, 139, 140, 141, 142 y 143 del cuaderno n.° 1.» (f.°25 del cuaderno de la Corte), lo que exterioriza una mixtura entre vías incompatibles y excluyentes entre sí. Por último, la sustentación de los cargos no es sólida e hilvanada, restándole coherencia y lleva al desconocimiento de lo consagrado en el artículo 91 del CPTSS, que le impone al que acude al recurso extraordinario, el deber de plantear la demanda en forma sucinta, sin extenderse en consideraciones propias de las instancias.

La Sala ha tenido la oportunidad de referirse a la temática señalada, entre otras en las sentencias CSJ SL, 22 nov. 2001, rad.41076 reiterada en la CSJ SL3836-2018, así: En el presente caso, la sustentación del recurso no pasa de ser un alegato de instancia en el que brilla por ausente un discurso coherente dedicado a desvertebrar el eje fundamental del fallo gravado.

Así se dice, por cuanto a pesar de dirigir los cargos por la senda fáctica, no precisa cuáles fueron las pruebas calificadas no apreciadas o mal valoradas, ni tampoco explica en dónde radicaron los desaciertos que enrostra a la sentencia del Tribunal. Lo expuesto, demuestra la ausencia de la técnica, atribuida al desconocimiento de las reglas básicas que regulan el recurso extraordinario de casación, las que son de estricto acatamiento, no por simple formalismo, sino que se constituyen en eje del debido proceso y del derecho de defensa de la contra parte.

Lo expuesto impone desestimar los dos cargos. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente y en favor de la oposición. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000, que deberán incluirse en la liquidación que realice el Juez de primer grado, conforme lo prevé el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS EDUARDO ARJONA ORTEGÓN contra el CLUB DE LEONES BARRANQUILLA MONARCA.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 27 SCLAJPT-10 V.00