Radicación n.° 49795 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2974-2018 Radicación n.° 49795 Acta 06 Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ZORAIDA ISABEL APARICIO DE CORRALES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 6 de octubre de 2010, dentro del proceso por ella adelantado, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Zoraida Isabel Aparicio de Corrales presentó demanda contra el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), con el fin de que le fuera reconocida la pensión de vejez a partir del 13 de marzo de 1995. De igual forma, solicitó el pago del retroactivo por concepto de las mesadas causadas e insolutas desde la fecha en que adquirió el derecho, así como las mesadas adicionales a partir del ciclo 03-1995; intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 e indexación de las sumas adeudadas.

Como fundamento de sus pretensiones, en lo que interesa al recurso de casación, señaló que nació el 13 de marzo de 1940, por lo que es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al haber acreditado más de 35 años de edad al 1° de abril de 1994. Así mismo, manifestó haber cotizado al ISS un total de 587 semanas, lo que en consecuencia significó que, para el 13 de marzo de 1995, hubiera cumplido con los requisitos para acceder a la pensión de vejez.

Por lo anterior, presentó reclamación ante el ISS para que le fuera reconocida la prestación pensional referida, la cual mediante Resolución n.° 005975 del 1995 le fue negada. La accionada se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Si bien admitió la fecha en la que nació la demandante, el número de semanas cotizadas y su condición de beneficiaria del régimen de transición, adujo que no era procedente reconocer la pensión de vejez en los términos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues no cumplió con el requisito mínimo de semanas cotizadas previsto en dicho régimen.

Al hacer, uso de su derecho de defensa, no formuló excepción de mérito alguna. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral Adjunto del Circuito de Cartagena profirió fallo el 11 de junio de 2010, por medio del cual absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones elevadas en su contra. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, a través de fallo del 6 de octubre de 2010, confirmó en su integridad la sentencia proferida por el a quo.

Para fundamentar su decisión, el juzgador de segundo grado consideró, por una parte, que la señora Aparicio de Corrales efectivamente era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues acreditaba más de 35 años de edad al 1° de abril de 1994. Así las cosas, además de tener en cuenta que la última entidad de previsión a la que estuvo afiliada era el ISS, consideró que el régimen aplicable para conceder el derecho pensional era el previsto en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 del mismo año. Por otra parte, encontró el Tribunal que, para la fecha en que la accionante cumplió 55 años de edad (13 de marzo de 1995), no contaba con 500 semanas cotizadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, ni con 1000 semanas durante toda la vida laboral.

Al respecto, refirió: Según la prueba documental de folios 37 a 38 la actora cumplió los 55 años el 13 de marzo de 1995, o sea, que para esta última fecha cumplió uno de los requisitos para hacerse acreedor a la pensión, sin embargo, las documentales visibles a folios 96 a 99 demuestran que, entre los años 1975 y 1995, es decir veinte años anteriores al cumplimiento de los 55 años de edad, no tenía cotizado el número mínimo de semanas indicado en el citado precepto puesto que durante dicho lapso sólo alcanzó a cotizar 344.5 semanas y tampoco completó las 1000 semanas sufragadas en cualquier tiempo, circunstancia esta, que hacía improcedente el reconocimiento de la mencionada prestación. En conclusión, consideró que no era procedente otorgar la pensión de vejez en aplicación del régimen de transición a la demandante, pues a pesar de contar con el requisito de edad exigido, no contaba con el número mínimo de semanas.

En tal sentido, aseveró que fue adecuado el razonamiento efectuado por el juez de primer grado en absolver al ISS frente al reconocimiento y pago de la prestación discutida. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte «CASE TOTALMENTE» la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, «REVOQUE TOTALMENTE» el fallo dictado por el a quo y condene al reconocimiento de todas las pretensiones incoadas.

Con tal propósito formuló un cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia recurrida de infringir: […] por la vía directa y en la modalidad de infracción directa (falta de aplicación), el artículo 1 del Decreto 1900 de 1983; como la aplicación indebida del artículo 12 del Decreto 758 de 1990.

Además, la infracción directa de los artículos 16 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Constitución Política, que consagran los principios de la condición más beneficiosa, ultractividad de la Ley laboral y principio de la confianza legítima. En las anteriores infracciones incurrió el Tribunal a través de la violación medio de las siguientes normas adjetivas: artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y artículo 40 de la Ley 712 de 2001.

En desarrollo del cargo, la censora sostuvo que el Tribunal, al desatar el grado jurisdiccional de consulta, confirmó la providencia emitida por el juez de primera instancia, sin tener en cuenta los alegatos expuestos por la parte demandada dentro del término legal otorgado para ello (folios 5 y 6 del cuaderno del Tribunal). En tal sentido, afirmó que de haber sido tenidos en cuenta dichas argumentos jurídicos, hubiera concluido que la norma aplicable para el sub examine no era el Acuerdo 049 de 1990, sino que, por el contrario, el régimen pensional procedente era el consagrado en el Acuerdo 016 de 1983, aprobado por el Decreto 1900 de la misma anualidad.

De igual forma, aseveró que la competencia funcional del ad quem no se encontraba limitada por el principio de consonancia previsto en el artículo 66A del CPTSS, dado que este aplica sólo sobre el recurso de apelación y no respecto del grado jurisdiccional de consulta. También refirió que: […] si bien, como se dijo, en el grado jurisdiccional de consulta no hay libelo impugnatorio que limite la segunda instancia en el primero de los sentidos mencionados, sí debemos concluir que los alegatos presentados en la oportunidad que trae el artículo 40 d la Ley 712 de 2001, fijan materias objeto de pronunciamiento en el segundo sentido.

Con lo cual, concluyó en este aspecto que el juez colegiado incurrió en la violación medio del artículo 40 de la Ley 712 de 2001, toda vez que no se ocupó concretamente de los alegatos elevados por el apoderado de la parte demandante y se sustrajo del análisis correspondiente. Finalmente, dijo que el Tribunal hubiera podido dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa para de esta manera concluir, que la demandante al 13 de marzo de 1995, cumplió a cabalidad con los requisitos del Acuerdo 016 de 1983, siendo este el régimen aplicable para el caso en concreto.

Lo anterior, sustentado de la siguiente manera: […] Por tener más de 500 semanas cotizadas antes de la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, y dentro de los veinte años anteriores a la entrada en vigencia el Decreto 758 de 1990, es que se sostiene que la demandante cumplió con este requisito en vigencia del Decreto 1900 de 1983, que establece las semanas mínimas de cotización contadas en los veinte años anteriores a la solicitud, pero, como lo ha establecido la jurisprudencia que se acompaña a los alegatos, la solicitud no es requisito para causar el derecho, entonces se tiene que la actora lo cumple cabalmente.

Por su parte, el requisito de la edad nuevamente se propone dentro del contexto del principio de confianza legítima, al sostenerse que la demandante cumplió cincuenta años antes de la entrada en vigencia del Decreto 758 de 1990, que constituye, indiscutiblemente, una edad suficientemente cercana a la mínima para acceder a la pensión, como para concluir que, con respecto a ella, su propósito de pensionarse con fundamento en la normatividad del Decreto 1900 de 1983, constituye una expectativa legítima.

VII. RÉPLICA Se fundamentó la oposición en mostrar que la casacionista incurrió, por un lado, en errores de técnica que imposibilitan el estudio de fondo del único cargo presentado. Al respecto, adujo que acusó en indebida forma, una violación de norma sustanciales a través de disposiciones adjetivas o «violación medio», ya que el recurrente no «[…] señala ninguna disposición sustantiva de carácter laboral como violada, pues el ataque debe primero demostrar que la trasgresión de la ley adjetiva sirvió de vía al desconocimiento de la norma sustancial».

De igual forma, estimó que el cargo presentado no atacó los argumentos utilizados por el ad quem para proferir el fallo, por lo que este último se encuentra incólume. Es decir, la casacionista no «[…] señala cuales son los supuestos errores jurídicos evidentes, manifiestos u ostensibles en que incurrió el operador judicial de instancia, ni cuál fue el precepto que gobierna el asunto ignorado por el sentenciador, lo cual hace inestimable el cargo».

Por otro lado, acusó que, si en gracia de discusión se admitiese el estudio de fondo del recurso presentado, igualmente se llegaría a la conclusión de que el juez colegiado no incurrió en ningún error, pues estuvo plenamente acreditado dentro del proceso que la accionante no cumplió con los requisitos de edad y densidad de semanas cotizadas que exige el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y que en el presente caso funge como el régimen pensional aplicable.

VIII. CONSIDERACIONES Analizada la proposición jurídica presentada, encuentra esta Sala, principalmente, que la recurrente aduce la violación del artículo 40 de la Ley 712 de 2001, en tanto no se ocupó «expresamente de los alegatos elevados por el apoderado especial de la parte demandante […]» y que, como consecuencia de la afectación de dicha disposición adjetiva, el ad quem dejó de aplicar el artículo 1° del Decreto 1900 de 1983, aprobatorio del Acuerdo 016 del mismo año, mediante el cual la señora Aparicio de Corrales hubiera accedido a la pensión de vejez, por el cumplimiento de los requisitos exigidos en dicho régimen pensional.

Así las cosas, encuentra la Corte que los problemas jurídicos a resolver se circunscriben a determinar: (i) si erró el Tribunal al no estudiar los argumentos que sirvieron de base para erigir los alegatos de conclusión presentados por la demandante, de conformidad con el artículo 40 de la Ley 712 de 2001; y (ii) si la señora Aparicio de Corrales tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez de conformidad con el Acuerdo 016 de 1983, aprobado por el Decreto 1900 de la misma anualidad.

Respecto del primer problema jurídico propuesto, ha de advertirse que el proceso fue remitido ante el juez colegiado bajo el grado jurisdiccional de consulta (folio 1, cuaderno del Tribunal), teniendo en cuenta que el fallo de primera instancia fue completamente adverso a las pretensiones incoadas por la afiliada demandante y, a su vez, que el mismo no fue objeto de apelación. Lo anterior, de conformidad con el artículo 69 del CPTSS, modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, el cual estipula:

ARTÍCULO 69. - Procedencia de la consulta. Además de estos recursos existirá un grado de jurisdicción denominado de “consulta”. Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario serán necesariamente consultadas con el respectivo tribunal si no fueren apeladas. […] De la norma transcrita es dable concluir que, la consulta se constituye como una figura procesal independiente del recurso de apelación, justamente porque lo que se pretende con la primera es suplir la falta de interposición del segundo. Así las cosas, el alcance y la modulación de la actuación del Tribunal diverge sustancialmente en uno u otro escenario, en tanto que, al haber el legislador proveído a la consulta el status de «grado jurisdiccional», implica necesariamente una intención de distanciarlo semánticamente del ámbito de «competencia» propio del recurso de apelación, en el cual, dentro de este último, se puede morigerar la actuación del juez al momento de proferir el fallo de segunda instancia. Corolario de lo anterior, es posible concluir que en el sub examine, el juez colegiado contaba al momento de resolver el grado jurisdiccional de consulta, con una flexibilidad necesaria para ordenar y dirigir la actuación en procura de la protección de los derechos que pudieran haberse visto transgredidos en perjuicio de la afiliada accionante.

Así las cosas, no constituía un requisito sine qua non haber sometido su pronunciamiento, única y exclusivamente, a los alegatos de conclusión presentados (folios 5 y 6 del cuaderno del Tribunal), toda vez que tal delimitación, de conformidad con el principio de consonancia, es propia del recurso de apelación y no propiamente de la consulta.

En ese orden de ideas, recordemos que el contenido de la providencia de segunda instancia, con base en un recurso de apelación impetrado, debe estar ligado inexorablemente con el principio de consonancia de que trata el artículo 66A del CPTSS, el cual esgrime que «la sentencia de segunda instancia deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación».

Con lo cual, es únicamente en este caso donde el ad quem se encuentra circunscrito y delimitado a fallar, en virtud del factor competencia, a partir de los argumentos y alegaciones que dieron sustento al recurso de apelación presentado. Así lo ha previsto esta Sala mediante sentencia CSJ SL, 23 mayo 2006, radicación 26225, aduciendo: Con la expedición de la Ley 712 de 2001, varió sustancialmente la situación, pues de acuerdo con el nuevo texto, es a las partes a quienes les corresponde delimitar expresamente las materias a que se contrae expresamente el recurso de apelación […] En concordancia, la providencia CSJ SL, 7 julio 2009, radicación 32960, dijo: Sobre el tema del principio de consonancia de la sentencia de segunda instancia con la materia de la apelación […] ha dicho esta Sala: […] yerra el Tribunal al asumir competencia funcional completa de revisión de la totalidad del objeto del litigio, desbordando la que le corresponde según las reglas que gobiernan el recurso de apelación en la jurisdicción laboral, que son precisas en circunscribirla a las materias respecto de las cuales el apelante o los apelantes hayan manifestado inconformidad y cumplido con la carga procesal de fundamentar sus reparos.

En conclusión, no le asiste razón al argumento presentado por la casacionista, al haber suscitado un error protuberante y manifiesto del Tribunal por no haber valorado los alegatos de conclusión presentados, pues desacertadamente consideró que los mismos generan el factor de competencia del juez de segunda instancia, siendo que lo que la otorga es el contenido primigenio de las pretensiones presentadas en la demanda inicial.

Así pues, al buscar la señora Aparicio de Corrales el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, el juez colegiado estimó que la sentencia del a quo estuvo ajustada a derecho, por cuanto de su análisis consideró que la demandante no era beneficiaria del reconocimiento de la pretensión pensional solicitada. No obstante, en cuanto al segundo problema jurídico propuesto, y aceptándose los argumentos propuestos por la recurrente, respecto de considerar si le asistían o no el derecho a que le fuera concedida la pensión de vejez en aplicación del Acuerdo 016 de 1983, ha de advertirse desde ya que es procedente tal reconocimiento, pues como lo ha advertido esta Corporación en su reiterada y pacífica jurisprudencia, es menester del afiliado acreditar el cumplimiento de ambos requisitos, tanto de edad como de semanas cotizadas, durante el interregno en que se encontró vigente la normatividad suscitada.

Así, en fallo más reciente CSJ SL033-2018, esta Sala reiteró lo preceptuado en sentencia CSJ SL, 13 febrero 2013, radicación 47792, donde se estableció: “(…). Presupone esta vía la aceptación de la censura de todos los supuestos fácticos que tuvo por demostrados el colegiado de segundo grado, para el caso que durante su vida laboral, el actor cotizó 550 semanas, ninguna dentro de los 20 años que precedieron al cumplimiento de los 60 años de edad.

En derecho laboral, la derogatoria de una norma legal no comporta su inaplicación para los eventos en que los condicionamientos fácticos requeridos para el surgimiento del derecho, acaecen durante el tiempo en que tuvo vigencia, caso en el cual, la jurisprudencia ha señalado que se trata de un derecho adquirido, no susceptible de modificación por un ordenamiento posterior.

Por tal razón, no es atendible la glosa elaborada por el replicante. Sin embargo, lo anterior no traduce el éxito de las acusaciones, en la medida en que, precisamente, mientras estuvo vigente el Acuerdo 016 de 1983, el demandante no cumplió los 60 años de edad exigidos por el artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, lo que solo vino a suceder el 24 de diciembre de 2005, cuando se encontraba vigente la Ley 100 de 1993.

Significa lo anterior, que el actor es sujeto de aplicación del régimen de transición creado por el artículo 36 del estatuto recién mencionado y, en tal virtud, su situación quedó regulada por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, cuyo artículo 12 exige un mínimo de 1000 semanas aportadas en cualquier tiempo, o 500 cotizadas dentro de los últimos 20 años que precedieron al cumplimiento de los 60 años de edad, para el caso, condición que, como se dejó dicho, no acredita el señor OROZO.

Ninguna relevancia tiene, en este contexto, que la modificación al Acuerdo 224 de 1966 haya sido inspirada en permitir que las personas que no empezaron a cotizar a temprana edad, pudieran contar con la posibilidad de acceder a la pensión de vejez, puesto que lo importante es que los requisitos de densidad de cotizaciones y edad, se cumplan en vigencia de la norma cuya aplicación se invoca, dado el principio de retrospectividad, consagrado en el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, extensible a las normas sobre seguridad social.

Sobre el problema jurídico que se analiza, en sentencia de 26 de octubre de 2010, radicación 38620, la Sala expuso: En efecto, no puede aspirar el accionante a que por el hecho de haber cotizado 500 o más semanas en vigencia del reglamento últimamente mencionado, así haya cumplido la edad requerida en ambos ordenamientos legales para acceder a la pensión de vejez, nueve años después de la entrada en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, que en su artículo 12 introdujo un cambio sustancial en cuanto al lapso en que deben cotizarse las 500 semanas, su situación se defina conforme al reglamento que dejó de tener vigencia, 9 años atrás –se reitera-, precisamente porque al no haber completado por lo menos la edad en vigencia del anterior, su derecho queda supeditado al cumplimiento de las exigencias contempladas en el nuevo Acuerdo.

Distinta sería la solución, si al menos hubiera alcanzado los 60 años de edad, durante el espacio de tiempo en que rigió el Acuerdo 016 de 1983, dado que ante ese supuesto fáctico, sí era jurídicamente razonable tener como extremo temporal máximo, la fecha en que éste reglamento perdió su fuerza obligatoria, por la entrada en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, y con la posibilidad de reclamar la pensión aún en vigencia de éste.

Y es que, similar fue el contexto fáctico en el cual esta Sala de la Corte resolvió el litigio en el que se produjo la sentencia que la censura invoca como precedente (marzo 29/96; rad. 7854) en procura de lograr su aspiración de quebrantamiento de la sentencia de segunda instancia. En esa oportunidad, aunque la demandante si había cumplido 55 años de edad en vigencia del Decreto 1900 de 1983, pues había nacido en 1930, carecía de la densidad de cotizaciones en el término exigido antes de que expirara el Acuerdo 016, o 029 de 1983, por lo cual su anhelo devino frustrado.

En el evento presente, como ya se señaló, es la insatisfacción del requisito de la edad, antes de que ocurriera el mismo supuesto, el motivo que impide concederle la razón al accionante. Nótese que paladinamente del fallo de 1996 alude a que Si el Decreto No.0758 de 1990, regresó a la normatividad primigenia, es lógico que no podía afectar los derechos adquiridos de quienes al amparo del 1990 de 1983, habían reunido los requisitos de edad y semanas cotizadas así les faltare la solicitud, por cuanto la nueva normatividad no lo prohibió ni podía hacerlo so pena de ser retroactiva (…)>, de donde es inexorable colegir que los dos requisitos deben concurrir para que, aun habiéndose elevado la petición después de la vigencia del Acuerdo de 1983, la decisión de la controversia deba hacerse bajo la cobertura de éste reglamento.

(…)”. (Negrillas fuera del texto) Ahora bien, en el caso en concreto se tiene que el único cargo presentado fue a través de la vía del puro derecho, por lo que se entiende que la recurrente no discrepa acerca de los supuestos fácticos que encontró probados el Tribunal, los cuales son: (i) que la señora Aparicio de Corrales nació el 13 de marzo de 1940;

(ii) que cumplió los 55 años de edad el mismo día y mes de 1995; y (iii) que en toda su historia laboral contó con 587 semanas cotizadas. En tal sentido, se tiene que a la accionante no le es aplicable el Acuerdo 016 de 1983, aprobado por el Decreto 1900 del mismo año, toda vez que acreditó el requisito de los 55 años de edad el 13 de marzo de 1995, es decir, cuando ya se encontraba plenamente vigente la Ley 100 de 1993.

El precedente jurisprudencial suscitado con anterioridad, es claro en establecer que para efectos de que el Acuerdo 016 de 1983 fuera aplicable para el reconocimiento de la pensión de vejez, es requisito inexorable cumplir con la edad y semanas mínimas cotizadas allí establecidas con anterioridad a 1990, fecha en la cual entró a regir el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Finalmente, se reitera que el Tribunal no cometió un dislate al concluir que tampoco era beneficiaria de la pensión de vejez con base en el Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de la misma anualidad, pues si bien éste es el régimen aplicable al ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por contar con más de 35 años de edad al 1° de abril de 1994, también es cierto que no logró contar con el requisito mínimo de semanas, a saber, 500 dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima o 1000 sufragadas en cualquier tiempo.

En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, pues su recurso no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el seis (6) de octubre de dos mil diez (2010) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral adelantando por ZORAIDA ISABEL APARICIO DE CORRALES contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00