CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL2973-2022 Radicación n.° 86571 Acta 30 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de agosto de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JULIETA TRUJILLO CORTÉS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 19 de febrero de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Se reconoce personería para actuar como apoderado judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) a la sociedad Arellano Jaramillo & Abogados S. A. S., en los términos del poder general conferido a través Radicación n.° 86571 SCLAJPT-10 V.00 2 de la escritura pública 3372 del 2 de septiembre de 2019 ante la Notaría Novena del Círculo de Bogotá, así como a la abogada Rosalba Chica Córdoba identificada con la cédula de ciudadanía 31.230.646 de Santiago de Cali y portadora de la tarjeta profesional 13.763 del C. S. de la J. como apoderada sustituta.
De igual forma se tiene como apoderado judicial sustituto de Protección S. A. al abogado Germán Gonzalo Valdés Sánchez identificado con la cédula de ciudadanía 17.175.436 de Bogotá y portador de la tarjeta profesional 11.147 del C. S. de la J., en los términos y para los efectos del poder que le fue conferido el cual obra en el expediente digital de esta corporación. I.
ANTECEDENTES Julieta Trujillo Cortés demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. y a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. con el fin de que se declare la nulidad del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) efectuado el 1 de octubre de 2000, en atención a la omisión en que incurrió Porvenir S. A frente al deber de informar de manera clara, completa, veraz, oportuna, adecuada, suficiente y cierta, sobre las implicaciones que implicaba el cambio de régimen de pensiones y, en general, las prestaciones económicas que Radicación n.° 86571 SCLAJPT-10 V.00 3 obtendría, los riesgos, beneficios y desventajas que ello le acarreaba.
En consecuencia, solicitó que se condenara a Porvenir S. A. a restituir a Colpensiones los valores obtenidos en virtud de su vinculación, tales como aportes y bonos pensionales y sus correspondientes rendimientos y, a esta última a recibirla como afiliada y a contabilizar para efectos de pensión, las semanas que cotizó en el RAIS, igualmente todo lo que resulte probado en aplicación de las facultades ultra y extra petita, y las costas del proceso.
De manera subsidiaria pretendió que se declare la ineficacia o inoperancia de los efectos del traslado realizado del RPM al RAIS el 1 de octubre de 2000, al no poderse predicar la existencia de consentimiento libre, voluntario e informado al momento de la vinculación a la AFP. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se afilió al ISS el 14 de junio de 1989, que entre el 1 de agosto de dicha anualidad y el 23 de octubre de 1990 y del 9 de enero de 1991 al 8 de mayo del mismo año, prestó sus servicios para el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior (ICFES); que el 1 de octubre de 2000 se trasladó del RPM al RAIS a través de la AFP Porvenir S. A., sociedad que no la asesoró de manera transparente, completa, clara, veraz, oportuna, adecuada, suficiente y cierta respecto de las diferencias entre uno y otro régimen de pensiones, ni acerca de los beneficios, riesgos, desventajas o Radicación n.° 86571 SCLAJPT-10 V.00 4 inconvenientes del RAIS y en general, de las implicaciones sobre sus derechos pensionales.
Insistió en que la AFP Porvenir S. A., a través de sus representantes no la ilustró respecto del régimen que más le convenía teniendo en consideración su historia laboral, edad, y tiempo de servicios; además, no le informó que por la edad que tenía a 1 de abril de 1994 era beneficiaria del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que perdería al efectuarse el traslado.
Aseveró que no le fue manifestado cuánto debía ser el capital que debía acumular en su cuenta de ahorro individual para adquirir el derecho a una pensión ni que no todo el aporte que realizara se destinaba a su ahorro, en tanto, parte de este se tomaría para el pago de primas de seguros, para financiar el fondo de solidaridad pensional y cubrir el costo de administración del régimen; que no se le realizaron proyecciones futuras de su pensión, no se le informó la tasa de reemplazo ni las condiciones para obtener la prestación por vejez de manera anticipada.
Afirmó que mediante radicado 2016_7664905 solicitó a Colpensiones el traslado de régimen pensional, entidad que no accedió mediante escrito calendado 6 de julio de 2016. Finalmente agregó que el 16 de diciembre de 2002 se cambió de AFP cuando solicitó su vinculación a Protección S. A., la que se hizo efectiva el 1 de febrero de 2003, en la que Radicación n.° 86571 SCLAJPT-10 V.00 5 permanecía a la fecha de la presentación de la demanda inicial.
Al dar respuesta a la demanda, Porvenir S. A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, únicamente admitió que la actora se encontraba afiliada a la AFP Protección S. A., respecto de los restantes supuestos fácticos acotó que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa sostuvo que la nulidad de traslado de régimen pensional era improcedente como quiera que la afiliación de la demandante no contenía vicio alguno en el consentimiento expresado por esta y, por ello, estaban dados todos los requisitos legales para la validez de la selección efectuada como consecuencia de la vinculación efectuada el «15 de agosto» de 2000, de lo que dejó constancia en el correspondiente formulario.
Como excepciones de mérito propuso las que denominó prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la innominada o genérica. Por su parte, Colpensiones al contestar la demanda inaugural se opuso a las pretensiones y frente a los hechos aceptó la afiliación de la actora al ISS el 14 de junio de 1989, así como la solicitud presentada por esta para obtener el traslado y su respuesta negativa.
Respecto de los restantes Radicación n.° 86571 SCLAJPT-10 V.00 6 supuestos fácticos adujo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa planteó que las peticiones de la demandante carecían de soporte jurídico y fáctico de conformidad con lo adoctrinado en la sentencia CC SU130- 2013, en la que se precisó el alcance del traslado de régimen pensional y la recuperación de los beneficios de la transición y de las prestaciones a cargo del RPM.
Propuso como excepciones de fondo las que tituló carencia de causa para demandar, inexistencia del derecho y la obligación reclamada, prescripción, buena fe, inexistencia de intereses moratorios e indexación y la innominada o genérica. A su turno Protección S. A. dio contestación oponiéndose a las pretensiones de la demanda y en cuanto a los hechos aceptó la fecha en que la actora se afilió al ISS, que aquella se vinculó a dicha AFP y que a la fecha de la presentación de la demanda se encontraba realizando los correspondientes aportes a pensión. Respecto de los restantes supuestos fácticos señaló que no le constaban.
En su defensa afirmó que en la afiliación de la actora a Porvenir S. A. no obraba constancia de situación anómala o de constreñimiento, lo que se ratificaba en el cambio de AFP que realizó; así mismo indicó que durante su permanencia había efectuado cotizaciones por un total de 744,29 semanas; y en esa medida no existían fundamentos fácticos Radicación n.° 86571 SCLAJPT-10 V.00 7 ni jurídicos que soportaran la pretensión de ineficacia de traslado de régimen pensional.
Formuló las excepciones que enlistó como falta de legitimación en la causa por pasiva, declaración de manera libre y espontánea de la demandante al momento de la afiliación a la AFP, buena fe por parte de AFP Protección S. A. y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 23 de mayo de 2018 absolvió a las demandadas de todas y cada una de las pretensiones sin imponer costas a la parte vencida.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 19 de febrero de 2019 al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante confirmó la decisión de primer grado y condenó en las costas de la instancia a la actora. En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez plural se remitió al artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 2 de la Ley 797 de 2003 para destacar que los afiliados al Sistema General de Pensiones tienen la posibilidad de escoger libremente el régimen pensional y Radicación n.° 86571 SCLAJPT-10 V.00 8 trasladarse entre uno y otro régimen una vez cada cinco años contados a partir de la selección inicial, excepto cuando les faltaran 10 años o menos para alcanzar la edad de pensión, y salvo para quienes tuvieran más de 15 años cotizados a 1 de abril de 1994, en tanto, a su favor se conservó el derecho a regresar al RPM en cualquier tiempo.
Al descender al caso en concreto adujo que para la calenda en que entró en vigor la Ley 100 de 1993 la demandante tenía menos de 15 años de cotizaciones al sistema, dado que solo acumulaba 2 años, 5 meses y 18 días, lo que le impedía retornar al RPM; que, además, se había demostrado que la vinculación al RAIS realizada el 15 de agosto de 2000, se hizo cumpliendo los requisitos dispuestos para el efecto en ese momento.
En cuanto a los argumentos expuestos en la demanda inicial y el recurso de apelación de la parte actora, afirmó que las condiciones en que se causaba la pensión de cada régimen pensional se encontraban reguladas en la ley, la que así mismo señalaba las consecuencias de dicho traslado, de manera que cualquier equivocación en la interpretación de los artículos 12, 13 y 36 incisos 4 y 5 de la Ley 100 de 1993 o de los presupuestos de acceso o traslado entre regímenes pensionales era un error de derecho que no tenía el alcance de viciar el consentimiento al tenor del artículo 1509 del CC; unido a que la demandante reiteró su voluntad de afiliación al RAIS al suscribir documentos de vinculación en la AFP ING Santander hoy Protección S. A. el 16 de diciembre de 2002.
Radicación n.° 86571 SCLAJPT-10 V.00 9 Acotó que en el expediente reposaba prueba de que la AFP a la que se vinculó la demandante en el año 2000 dio la ilustración que era pertinente brindar en el momento de la afiliación, tal como se hizo constar al firmar el formulario a que había lugar, esto es, de manera libre y sin presiones, sin que obrara medio de convicción alguno que permitiera colegir que la actora hubiera sido engañada mediante información que no fue veraz; que tampoco era jurídicamente válido exigir a la demandada que aportara las pruebas de no haber actuado con dolo.
Advirtió que aun cuando la Corte ha entendido que el engaño se configura por la falta de información en torno a las consecuencias del traslado, lo ha concluido en casos en los que para el momento del cambio existían efectos negativos de pertenecer a uno u otro régimen, cosa que no ocurría en el caso de la actora, pues para la fecha en que se produjo este, le faltaban más de 11 años para cumplir la edad reglamentaria de acceso a la pensión en el RPM.
Sostuvo que la promotora de la contienda tuvo la oportunidad de retractarse del traslado con la expedición del Decreto 3800 de 2003, para cuya aplicación se expidió la Circular 001 de 2004 de la Superintendencia Bancaria, la que fue atendida por las AFP, toda vez que brindaron amplia información en medios de comunicación sobre los beneficios del régimen y las posibilidades de traslado, no obstante no hizo uso de ella, lo que junto con los argumentos previamente expuestos conllevaba la confirmación de la decisión absolutoria de primer grado.
Radicación n.° 86571 SCLAJPT-10 V.00 10 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta corporación case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, revoque la providencia de primer grado y en su lugar se declare «la nulidad o ineficacia del traslado» efectuado el 1 de octubre de 2000 y como consecuencia se condene a la «restitución» a Colpensiones de los valores obtenidos en virtud de la vinculación al RAIS.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, frente a los que presenta réplica Colpensiones y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., los cuales se resolverán de manera conjunta, pues a pesar de dirigirse por vías distintas persiguen el mismo fin y se complementan entre sí. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 4 y 15 del Decreto 656 de 1994; 10 y 12 del Decreto 720 de 1994 y numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993; 271 de la Ley 100 de 1993; y por interpretación errónea de los literales b) y e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado parcialmente Radicación n.° 86571 SCLAJPT-10 V.00 11 por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003; 1 del Decreto 3800 de 2003; 167 del CGP como violación medio del artículo 1604, 1508 y 1509 del CC; y del precedente jurisprudencial de la Corte, sentencias CSJ SL, 23 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL, 6 dic. 2011, rad. 31314, CSJ SL12136-2014, CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1688-2019.
Lo que en su conjunto condujo a la infracción directa del artículo 272 de la Ley 100 de 1993; 48, 53 y 13 de la CP. Para demostrar el cargo indica que el juez plural erró al desconocer e interpretar erradamente disposiciones legales y el precedente que existe sobre la materia objeto de discusión al no constatar de manera ineludible si la AFP Porvenir S. A. para el 15 de agosto de 2000, fecha en que ocurrió el traslado, con efectividad a partir del 1 de octubre de la misma anualidad, le brindó la información necesaria para poder considerar que este se dio en condiciones de eficacia, con lo que infringió así mismo la libre elección que se enmarca en el concepto de derecho fundamental a la seguridad social.
Manifiesta que el sentenciador quebrantó el artículo 53 de la CP, así como el 272 de la Ley 100 de 1993, según el cual «el Sistema Integral de Seguridad Social en ningún caso, tendrá aplicación, cuando menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores», así como el artículo 13 de la CP, cuando a través de la sentencia concluyó que solo sobre ciertos afiliados se podría constituir un traslado ineficaz por la omisión en la información. Radicación n.° 86571 SCLAJPT-10 V.00 12 Aduce que de haberse efectuado un estudio juicioso de la normatividad a la que se alude en la proposición jurídica, que sin discriminación advierte que todo afiliado al momento de un traslado de régimen pensional tiene derecho a ser informado acerca de las implicaciones de este acto, así como las diferencias entre regímenes pensionales para la toma de una decisión informada, habría accedido a las pretensiones de la acción. Afirma que el fallador se equivocó al ignorar la existencia de los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, 4 y 15 del Decreto 656 de 1994 y 97 del Decreto 663 de 1993, que obligan a las AFP a suministrar al potencial afiliado información e ilustración suficiente sobre las mejores opciones del mercado, particularmente sobre los diferentes regímenes pensionales existentes, las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de estos, así como de los riesgos y consecuencias del traslado, como se enseñó en la sentencia CSJ SL1452-2019, en la que se destacó adicionalmente que tal deber surgió desde la creación de las administradoras.
Agrega que también el Tribunal dejó de aplicar los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 y por ende no advirtió que la omisión del cumplimiento del deber de información resulta ser una forma atentatoria del derecho de selección de régimen pensional, lo que conduce a que la afiliación efectuada a Porvenir S. A. quede sin efecto, conforme se dijo en la decisión CSJ SL1688-2019, de la que reprodujo un fragmento.
Radicación n.° 86571 SCLAJPT-10 V.00 13 Sostiene que el colegiado al interpretar erróneamente los literales b) y e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado parcialmente por el 2 de la Ley 797 de 2003 y el 1 del Decreto 3800 de 2003 pues lo hizo de manera aislada, no evidenció que no podía considerarse que un traslado tiene validez y eficacia y que se hizo de manera libre y voluntaria cuando no existió una decisión informada, sin que baste una manifestación en tal sentido en un formulario de afiliación. Plantea que el juez de la alzada igualmente le dio una intelección equivocada al artículo 1509 del CC sobre los vicios del consentimiento, «en conjunto» con el 1508 de la misma codificación y del 271 de la Ley 100 de 1993, dado que olvidó la orientación que al respecto adoctrinó la Corte según la cual, cuando se alega omisión en la información necesaria, el conflicto debe abordarse desde el ámbito de la ineficacia y no de las nulidades, pues la consecuencia impuesta por el ordenamiento jurídico a este incumplimiento se caracteriza porque desde su nacimiento el acto carece de efectos jurídicos.
Argumenta que el fallador también incurrió en un desatino al interpretar el artículo 167 del CGP cuando consideró que no debía exigirle pruebas a la parte demandada en torno al cumplimiento de su deber de información, soslayando que esta disposición es diáfana cuando dispone que el juez podrá disponer que se pruebe determinado hecho a la parte que se encuentra en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los supuestos controvertidos, lo que como Radicación n.° 86571 SCLAJPT-10 V.00 14 «violación de medio quebranta a su vez» el artículo 1604 del CC respecto de la carga la prueba en tratándose de la diligencia o cuidado del que ha debido emplearlo, la que recaía en cabeza de Porvenir S. A., de conformidad con las enseñanzas de la sentencia CSJ SL1688-2019.
Por último, aduce que el Tribunal aplicó indebidamente el precedente jurisprudencial pues «si bien no menciona a qué sentencias de la Corte Suprema de Justicia hace referencia» se entiende que lo hace a las que han tratado «el tema de nulidad o ineficacia del traslado de régimen pensional cuando se alega omisión en la información» tales como la CSJ SL, 23 nov. 2011, rad. 33083;
CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL, 6 dic. 2011, rad. 31314, CSJ SL12136-2014, CSJ SL1452- 2018 y CSJ SL1688-2018, en las que no se ha afirmado que «la nulidad de un traslado de régimen pensional solo podría operar en los eventos en que para el momento del traslado de régimen existían claras e inequívocas consecuencias negativas», en tanto ello solo representaría la vulneración de los derechos a la libre y voluntaria selección de régimen pensional de que trata el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
VII. RÉPLICA Colpensiones se opone de manera conjunta a los cargos señalando que, como bien lo consideró el Tribunal, no se demostró vicio alguno inducido por error, fuerza o dolo en el consentimiento que expresó la demandante en el momento en que suscribió el formulario de vinculación; decisión que Radicación n.° 86571 SCLAJPT-10 V.00 15 tomó de manera informada, sin presiones indebidas o de artificios.
Protección S. A. presenta réplica al cargo refiriendo que tiene algunas imprecisiones técnicas que pueden afectar la viabilidad de su estudio de fondo cuando en la proposición jurídica se incluyen expresiones jurisprudenciales, las que no tienen el mismo nivel de una ley sustancial de contenido laboral; aunado a que la interpretación errada que se endilga del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 está sostenida sobre elementos fácticos, en tanto cuestiona la existencia o no de una decisión informada y si bien libre y voluntaria.
A continuación manifiesta que el fallador de la alzada tuvo en cuenta los deberes de información que competen a los fondos privados y aclaró que de acuerdo al contexto de lo que fue solicitado en la demanda inicial, esta obligación de solo surgió normativamente a partir de 2014 lo que reafirmó al señalar que el formulario que la demandante firmó en el año 2000, cumplió con los requisitos vigentes para ese momento, lo que de manera alguna desconoce el contenido de los Decretos de 1994 dado que no obra medio de convicción que acredite alguna infracción, error u omisión de la AFP que permitiera suponer que a la demandante se le están desconociendo sus derechos.
VIII. CARGO SEGUNDO Impugna la decisión de segundo grado por la vía indirecta «al incurrir en manifiestos errores de hecho dada la Radicación n.° 86571 SCLAJPT-10 V.00 16 apreciación errónea de la prueba», por «infracción directa» de los artículos 4 y 15 del Decreto 656 de 1994; 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993; y 271 de la Ley 100 de 1993 y por interpretación errónea de los literales b) y e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 2 de la Ley 797 de 2003 y 4 de la Ley 860 de 2003; artículo 1 del Decreto 3800 de 2003; 167 del CGP como violación medio del artículo 1604 del CC; 1508 y 1509 de la misma codificación. Así como la infracción directa de los artículos 272 de la Ley 100 de 1993, 48, 53 y 13 de la CP.
Enlista como errores manifiestos de hecho: No dar por demostrado, estándolo, el incumplimiento de la obligación de suministrar a la demandante, información por parte del fondo privado de pensiones PORVENIR S.A., respecto al cambio de régimen pensional, al momento de su traslado de régimen pensional, y en consecuencia el incumplimiento de los requisitos o presupuestos del traslado.
No dar por demostrado, estándolo, que el fondo privado de pensiones PORVENIR S.A., al momento del traslado de régimen y vinculación a ese fondo de la demandante, no le proporcionó una información o ilustración completa, adecuada, suficiente, cierta, comprensible, transparente, y documentada, acerca de las diferencias entre cada uno de los regímenes pensionales e implicaciones de su traslado de régimen pensional, sobre las características, condiciones de acceso, beneficios, ventajas, desventajas y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales existentes, de manera tal que le permitiera la adopción de una decisión informada.
En consecuencia no dar por demostrado, estándolo, que el traslado de la demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, realizado por PORVENIR S.A., es ineficaz por haberse atentado contra su derecho de selección de régimen pensional, al haberse omitido el presupuesto de la información para la eficacia del traslado, y que por lo tanto la demandante tiene derecho a retornar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, junto con los aportes realizados con sus Radicación n.° 86571 SCLAJPT-10 V.00 17 rendimientos, en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
Dar por demostrado, sin estarlo, que a la demandante no se le debía brindar información porque para la fecha de su traslado de régimen pensional no estaba cerca a pensionarse, ni había cumplido con el requisito de la densidad de semanas para adquirir el derecho de una pensión. No dar por demostrado, estándolo, que a la demandante al momento de su traslado de régimen pensional no se le informó que por la edad que tenía al 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es 39 años de edad, podría ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que de trasladarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad perdería el beneficio de poderse pensionar con este régimen transicional.
Dar por demostrado, sin estarlo, que la actora ratificó o reiteró su voluntad de pertenecer al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Dar por demostrado, sin estarlo, que lo que se arguyó en la demanda con el fin de que se declarara la nulidad o ineficacia del traslado de régimen pensional de la demandante, eran las condiciones en que se causaría la pensión en cada régimen pensional y las consecuencias del traslado.
Dar por demostrado, sin estarlo, que se argumentó en la demanda que la demandante fue engañada mediante información no veraz, alejada de la realidad. Relaciona como pruebas indebidamente apreciadas: Demanda (folios 1 a 21) Formulario o Solicitud de Vinculación o Traslado a PORVENIR S.A. (folio 123). Formulario de Vinculación a la AFP Santander (folio 197) Estudio pensional (folios 48 a 60) Cédula de ciudadanía (folio 31) Reporte de Semanas cotizadas en pensiones en la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, expedido por esa entidad (folios 35 a 36, 136 a 139, 159 a 161, 229 a 236).
Radicación n.° 86571 SCLAJPT-10 V.00 18 Reporte de Historia Laboral del Afiliado para AFP, de la demandante, expedido por el fondo de pensiones privado Protección (folio 38, 200 a 204) Certificado de Aportes Fondo de Pensiones Obligatorias, de la demandante, expedido por el fondo de pensiones privado Protección, generado el día 10 de mayo de 2016 (folios 39 a 44) Formatos 1, y 3B – Certificados de Información Laboral y de salarios mes por mes, expedido por el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior ICFES (folios 45 a 47, 223 a 225).
Para dar desarrollo al cargo sostiene que el juez de la alzada apreció de manera errada los hechos cuarto, sexto y séptimo de la demanda inicial, así como el acápite de fundamentos y razones de derecho, como quiera que en estos se afirma que Porvenir S. A. omitió, al momento del traslado, brindar la debida y suficiente información sobre las diferencias de uno u otro régimen de pensiones y en general sobre las implicaciones que tenía el cambio de régimen de pensiones, y no como lo «quiere hacer el ver el Tribunal, que lo que se omitió simplemente era lo que dispone la normatividad legal al respecto»; además por cuanto para el caso en concreto era de vital importancia que se le pusiera de presente que podía ser beneficiaria del régimen de transición, el que perdería en caso de traslado.
En cuanto al estudio pensional, aduce que, de partirse del supuesto de que lo que debía demostrar era un engaño derivado de la información por ser alejada de la realidad o no veraz, ello emergía de esta prueba, pues al no haberse realizado por parte de Porvenir S. A. una proyección pensional comparativa entre regímenes pensionales al momento del traslado, no le permitió advertir no solo cómo Radicación n.° 86571 SCLAJPT-10 V.00 19 funcionaba cada régimen sino que su mesada sería considerablemente mejor en el RPM y con ello tomar una decisión frente a lo que más le convenía, «o a por lo menos haber asumido el riesgo de traslado al RAIS de una manera consiente e informada»; lo que además daba cuenta del perjuicio que se le está ocasionando por el hecho de no ser ilustrada como correspondía, en los términos expuestos en la providencia CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292.
Frente al formulario o solicitud de vinculación a Porvenir afirma que de haberse analizado detenidamente, se habría observado que en esta «no se vislumbra ninguna asesoría o información sobre las diferencias entre los regímenes pensionales ni de las implicaciones del traslado» de manera que era un desatino concluir que con este se demostró el cumplimiento de los requisitos que para el 15 de agosto de 2000 estaban dispuestos en el ordenamiento jurídico, pues de este medio de convicción no podía emerger más que una solicitud de traslado y cita en apoyo la decisión CSJ SL, sin fecha, rad. 31989, así como la CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292.
Sobre el formulario de vinculación a la AFP Santander argumenta que contrario a lo aducido por el colegiado, de este no surge que hubiera existido información transparente, completa y menos oportuna, sobre las diferencias entre los regímenes pensionales existentes y las implicaciones del cambio, ni mucho menos que hubiera ratificado su voluntad de permanencia en el RAIS, pues no obedeció a una decisión libre e informada.
Radicación n.° 86571 SCLAJPT-10 V.00 20 En torno a los restantes medios de prueba referidos como indebidamente apreciados destaca que su valoración equivocada llevó al sentenciador a concluir que para la fecha en que ocurrió el traslado le faltaban más de 11 años para cumplir la edad mínima de pensión, lo que no era así, pues teniendo como referencia la edad de 55 años, y por tanto solo restaban 8 años, 9 meses y 21 días, como consecuencia de su calidad de beneficiaria del régimen de transición en los términos dispuestos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
IX. RÉPLICA Protección S. A. se opone a la prosperidad de la acusación aseverando que la censura no tuvo en cuenta que cuando un ataque se orienta por la vía indirecta el concepto de violación que procede es la aplicación indebida, por lo que los modos invocados resultan improcedentes y de paso hacen imposible el estudio del cargo. Por otro lado, indica que el colegiado, sin decirlo expresamente, partió del supuesto de que la demandante es una persona hábil, con capacidad jurídica, con conocimiento de lectura y capacidad de comprensión, por lo que tiene todos los elementos para saber qué es lo que hace y lo que firma, aunado a que «repite el mismo acto jurídico», con lo que resulta inverosímil sostener que haya sido engañada.
X. CONSIDERACIONES Aun cuando en efecto, en la demanda extraordinaria se Radicación n.° 86571 SCLAJPT-10 V.00 21 incurre en algunas imprecisiones de técnica, la Sala extrae un reparo de la censura en contra de la decisión de segundo grado viable de ser definido por esta corporación, tanto desde la perspectiva fáctica como de la jurídica, conforme más adelante se precisa.
Ahora bien, el Tribunal fundamentó su decisión en que en el trámite del proceso se demostró que el traslado y selección del RAIS por parte de la actora, estuvo precedido de la asesoría oportuna y debida, como se desprendía del formulario de afiliación suscrito por aquella, el cual daba cuenta de habérsele suministrado la información exigida para el momento en que tal acto jurídico se surtió; además porque no se trataba de una persona a quien se le transgrediera ningún derecho en la medida que a la fecha en que se trasladó, le faltaban varios años para reunir la edad requerida para pensionarse.
Por su parte la inconformidad de la recurrente estriba en que el fallador de segundo grado arribó a la conclusión de que se hallaba satisfecho el deber de información, ya que la actora había firmado el formulario de afiliación correspondiente; pero que de esa prueba no se puede evidenciar el consentimiento informado en los términos enseñados por la jurisprudencia, esto es, que la ilustración debe ser cierta, comprensible y oportuna, características que pasó por alto por el juez de apelaciones.
Por lo expuesto, le corresponde a la Sala definir, tanto desde la perspectiva fáctica como jurídica, si el juez plural se Radicación n.° 86571 SCLAJPT-10 V.00 22 equivocó al concluir que la accionante se trasladó al RAIS en forma libre, espontánea y sin presiones, debido a que recibió la asesoría necesaria que le permitiera cambiar de régimen pensional.
No obstante que el segundo cargo se enderezó por la vía indirecta, no son objeto de controversia los siguientes presupuestos fácticos: i) que Julieta Trujillo Cortés estuvo afiliada y realizó aportes al ISS de manera interrumpida entre el 14 de junio de 1989 y el 30 de septiembre de 2000; y ii) que solicitó su traslado de régimen pensional el 15 de agosto de 2000, el que se hizo efectivo el 1 de octubre del mismo año. Desde lo jurídico En primer lugar, en cuanto al deber de información, es necesario recordar que esta Corte en múltiples ocasiones ha precisado que para que el traslado de un régimen pensional a otro sea eficaz, es indispensable que el eventual afiliado haya sido informado de manera precisa y particular sobre las ventajas y desventajas de aquellos, a efectos de que libre y voluntariamente seleccione el que considere el que más le conviene.
Así lo asentó la Sala en proveído CSJ SL373-2021, al adoctrinar: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace Radicación n.° 86571 SCLAJPT-10 V.00 23 referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452- 2019). Así las cosas, el deber de información de las AFP siempre ha existido como una garantía de los derechos del afiliado, que ha ido evolucionado con el paso del tiempo, generando una mayor exigencia de manera gradual que cubre tres períodos desde la expedición de la Ley 100 de 1993 a saber: i) desde 1994 hasta 2009; ii) desde 2009 hasta 2014 y, iii) de 2014 en adelante.
Conforme a lo anterior, y como quiera que la fecha en que se produjo el traslado de la demandante corresponde al 15 de agosto de 2000, se enmarca en la primera de las etapas, en la cual, la obligación consistía en suministrar información suficiente y transparente que permitiera al afiliado vincularse al régimen que le resultara más favorable, tal como se enseñó a través de la sentencia CSJ SL1688- 2019 así: El anterior recuento sobre la evolución normativa del deber de Radicación n.° 86571 SCLAJPT-10 V.00 24 información a cargo de las administradoras de pensiones podría, a grandes rasgos, sintetizarse así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales. 1.4 Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.
Lo reseñado fue reiterado recientemente a través de las Radicación n.° 86571 SCLAJPT-10 V.00 25 sentencias CSJ SL5292-2021 y CSJ SL3708-2021, en los siguientes términos: Al referirse a dicha etapa, la Corte explicó en sentencia SL1688- 2019, entre muchas otras, que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los interesados tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor les convenga y consulte sus intereses, previniendo que, si esa libertad es obstruida por el empleador, éste puede ser objeto de sanciones.
Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, como lo recordara la Sala recientemente en sentencia SL2953-2021, no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito».
Igualmente, resaltó en aquella oportunidad que el Decreto 663 de 1993 «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, dispuso en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Además, advirtió que la Ley 795 de 2003 «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», subrayó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».
Por manera que las AFP --desde su creación y entrada en funcionamiento-- tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante el suministro de información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
En lo pertinente a la carga de la prueba se ha señalado por parte de la Corte que en los eventos en los que se está en Radicación n.° 86571 SCLAJPT-10 V.00 26 presencia de una negación indefinida, esta se traslada a la AFP. Al respecto en la CSJ SL1688-2019, memorada en providencias como la CSJ SL5680-2021 y la CSJ SL1440- 2021se adoctrinó: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo Radicación n.° 86571 SCLAJPT-10 V.00 27 de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;
(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Por otra parte, es de advertir que el deber de información que le incumbe a la AFP no implica que esta deba remitir al potencial afiliado a lo que dice la ley, en forma general y abstracta, respecto de la forma de operación de los regímenes de ahorro individual y de prima media; sino que lo debe ilustrar sobre las condiciones particulares de cada régimen que son aplicables a su caso en particular, así estén contenidas en la ley de forma general y abstracta, y cómo estas impactan su proyección pensional.
De lo expuesto se advierte que ni la legislación ni la jurisprudencia han establecido que el afiliado deba ser titular del régimen de transición o que tenga una expectativa legítima para que se haga exigible el deber profesional de información y proceda la ineficacia del traslado a una AFP por su incumplimiento. Por el contrario, esta Sala ha aclarado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto, de manera que circunstancias como ser beneficiario de la transición pensional y las consecuencias negativas frente a esta garantía no constituyen un prerrequisito para reclamar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.
Radicación n.° 86571 SCLAJPT-10 V.00 28 Ha de insistirse en que el deber de las AFP de brindar una información clara, cierta, comprensible y oportuna es ajeno a las circunstancias señaladas por el ad quem, pues lo cierto es que la ineficacia alegada se analiza frente al acto mismo de traslado, al margen de que el afiliado sea beneficiario del régimen de transición o que tenga una expectativa legítima.
Así se expuso igualmente en decisión CSJ SL5595-2021: La Sala ha sido reiterativa en señalar que, ni la jurisprudencia desarrollada por la Corporación y, mucho menos el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social prevén como requisito para que proceda la declaratoria de ineficacia del traslado que el afiliado al momento del cambio de régimen pensional fuese beneficiario del régimen de transición, tuviese un derecho consolidado o una expectativa legítima, por el contrario se ha estimado que para que resulte viable la referida declaratoria lo que se exige es que la administradora de pensiones hubiese faltado a su deber de información ya que «el acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea» (CSJ SL3719-2021), todo ello por cuanto «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (CSJ SL1452- 2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL4025-2021), de manera que el Tribunal se equivocó al señalar que al presente asunto no resultaba aplicable las reglas jurisprudenciales desarrolladas por esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado, pues como quedó visto, las situaciones fácticas echadas de menos por ese juzgador no resultan ser un presupuesto esencial para que puedan aplicarse los lineamientos de la Sala en relación con la ineficacia pretendida en el sub judice.
Así las cosas, no es cierto que esta Corte haya verificado el cumplimiento del deber de información solamente de cara a las consecuencias negativas que pudiese generar dicho acto jurídico a ciertas personas, o que la ineficacia del traslado Radicación n.° 86571 SCLAJPT-10 V.00 29 únicamente se hubiese dispuesto ante los efectos adversos que implicara para el afiliado, como erradamente lo sostuvo el juez plural.
Por último, el hecho de que la accionante hubiese permanecido afiliada al RAIS y se hubiera traslado entre administradoras privadas, sin solicitar su retorno a Colpensiones, tampoco conlleva determinar que se dio una convalidación del traslado o que se cumplió con el deber de información (CSJ SL1019-2022, CSJ SL608-2022, CSJ SL5174-2021 y la CSJ SL2877-2020 memorada recientemente en la CSJ SL5292-2021).
En consecuencia, el juez plural cometió los yerros jurídicos endilgados. Desde lo fáctico. Para resolver los reparos de orden fáctico es preciso advertir que frente al estudio pensional y los certificados de información laboral y de salarios mes a mes expedido por el ICBF acusados de haber sido apreciados equivocadamente, no es dable incursionar en su valoración como quiera que la censura no despliega ningún ejercicio argumentativo encaminado a demostrar en qué consistió el desatino que le enrostra al fallador de segundo grado; de manera que a la Corte no le está dado suponerlo para con ello ejecutar la labor de confrontación que le corresponde, dado el carácter rogado del recurso.
Radicación n.° 86571 SCLAJPT-10 V.00 30 Hecha la anterior acotación se procede al estudio de la pieza procesal y de las demás pruebas denunciadas. i) Cédula de ciudadanía (folio 31); reporte de semanas cotizadas en pensiones expedido por Colpensiones (folios 35 a 36, 135 a 139, 159 a 161, 229 a 236); reporte de historia laboral y certificado de aportes expedidos por Protección S. A. (folio 38, 39 a 44, 200 a 204).
En lo que tiene que ver con estos medios de prueba es preciso destacar que la cédula de ciudadanía evidencia que la actora nació el 22 de julio de 1954; el reporte de cotizaciones efectuadas ante Colpensiones, demuestra que hasta el 30 de septiembre de 2000 aquella había cotizado un total de 350,87 semanas; y del certificado de aportes expedido por Protección S. A. se desprende que la demandante se encuentra afiliada a esta AFP desde el 16 de diciembre de 2002, que sus aportes se encontraban en el «fondo conservador», los cuales, a 10 de mayo de 2016 equivalían a 676,57 semanas.
De tal suerte que, de los elementos de convicción antes referenciados se evidencia, en esencia, un defecto valorativo trascendental por parte del Tribunal, pues pasó por alto que la actora, por lo menos y en principio, era beneficiaria del régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto para el 1 de abril de 1994 tenía 39 años de edad; de manera que al sentenciador no le estaba dado exigir que para dicha calenda, adicionalmente, contara con Radicación n.° 86571 SCLAJPT-10 V.00 31 15 años de servicios para tener la posibilidad de retornar al RPM, en tanto para gozar de dicha prerrogativa bastaba con tener más de 35 años tratándose de las mujeres; ni mucho menos predicar como lo hizo, que la AFP Porvenir S. A. dio la información que era pertinente brindar en el momento de la afiliación, pues nada reportan en ese sentido. ii) Demanda inaugural (folios 3 a 21) En lo que respecta al escrito de demanda que la censura denuncia como apreciado de manera equivocada por parte del fallador de segundo grado, en tanto no derivó de los hechos cuarto, sexto y séptimo que sus pretensiones se fundaban en que Porvenir S. A. omitió, al momento del traslado, brindar la debida y suficiente información sobre las diferencias de uno u otro régimen de pensiones y en general sobre las implicaciones que tenía el cambio efectuado, es preciso señalar que la razón está del lado de la recurrente.
En efecto, la actora en la exposición de los aludidos hechos fue insistente en señalar que al momento del traslado de régimen pensional no fue asesorada o informada de manera transparente, completa, clara, veraz, oportuna, adecuada, suficiente y cierta respecto de las diferencias entre uno y otro régimen de pensiones, las prestaciones económicas que obtendría en el RAIS, los riesgos, beneficios, desventajas o inconvenientes de este régimen y en general las implicaciones sobre sus derechos pensionales que debía tener en cuenta al momento de tomar la trascendental decisión de efectuar tal cambio, de manera que se equivocó Radicación n.° 86571 SCLAJPT-10 V.00 32 el juzgador de la alzada cuando adujo que en dicho escrito la demandante había reprochado a la demandada la falta de información contenida en la ley. iii) Formulario de solicitud de vinculación (folio 123) Pues bien, a pesar de que del formulario que reposa a folio 123, emerge que con su diligenciamiento la demandante se trasladó de régimen pensional e hizo constar que su voluntad de vinculación era libre, espontánea y sin presiones, ello en manera alguna permite sostener, como lo hizo el sentenciador de segundo grado, que en realidad tal decisión hubiera estado precedida de la información necesaria para el efecto.
Lo anterior, en consideración a que tal solicitud de vinculación no va más allá de consignar datos básicos del trabajador, necesarios para el trámite de bono pensional, de su vínculo laboral actual y los datos de sus beneficiarios, con lo que a lo sumo podría concluirse un consentimiento en el trámite, pero no que este hubiera sido consciente frente a las implicaciones de tal determinación, como quiera que para ello se requería haber recibido información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión le acarreaba (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020).
Radicación n.° 86571 SCLAJPT-10 V.00 33 Esta Sala ha precisado que lo que en verdad se deriva de la firma del formulario de vinculación es que tal hecho, el de la rúbrica, no conlleva la acreditación del cumplimiento del deber de información a cargo de la AFP a la que se le solicita el traslado, menos cuando se trata de un formato preimpreso y, por ende, constitutivo de una cláusula de adhesión, lo que de suyo supone una asimetría entre las partes, que exige del juez, en su interpretación y alcance, la mayor diligencia y proactividad, bajo el entendido de que ese tipo de textos ni siquiera son discutibles por quien acude a su suscripción (CSJ SL4608-2021).
En efecto, aunque el texto del documento acusado corresponde al siguiente tenor: HAGO CONSTAR QUE REALIZO EN FORMA LIBRE, ESPONTANEA Y SIN PRESIONES LA ESCOGENCIA AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL HABIENDO SIDO ASESORADO SOBRE TODOS LOS ASPECTOS DE ESTE, PARTICULARMENTE DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN BONOS PENSIONALES Y LAS IMPLICACIONES DE MI DECISIÓN. ASÍ MISMO HE SELECCIONADO A PORVENIR S.A. PARA QUE SEA LA ÚNICA QUE ADMINISTRE MIS APORTES PENSIONALES.
TAMBIÉN DECLARO QUE LOS DATOS PROPORCIONADOS EN ESTA SOLICITUD SON VERDADEROS. IGUALMENTE DECLARO QUE HE SIDO INFORMADO DEL DERECHO QUE ME ASISTE DE RETRACTARME DENTRO DE LOS CINCO (5) DÍAS HÁBILES SIGUIENTES A LA FECHA DE LA PRESENTE SOLICITUD. Del mismo no se desprende que con antelación a la suscripción del referido escrito la demandante hubiera recibido todos los datos pertinentes que le permitieran analizar objetivamente si trasladarse al RAIS le era más favorable que permanecer en el RPM.
Por ello, la jurisprudencia de la Corte ha sido exigente en cuanto al nivel de información que debe ofrecerse a quien Radicación n.° 86571 SCLAJPT-10 V.00 34 pretende cambiar de régimen pensional y ha limitado el efecto demostrativo que en ese aspecto tiene la firma del formulario contentivo de ese tipo de cláusulas, entre otras, en las sentencias CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1421-2019, última en la que se adoctrinó: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.
Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.
Su raciocinio fue el siguiente: “Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino Radicación n.° 86571 SCLAJPT-10 V.00 35 porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.” Frente al anterior aspecto, ha de agregarse el hecho de que la AFP demandada estaba en el deber de probar que su actuación estuvo revestida de la diligencia, cuidado y buena fe propias de una entidad que presta un servicio público, no solo por la obligación impuesta por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, acreditar dichos presupuestos incumbe a quien debió emplearlos y, como lo tiene adoctrinado esta Sala, tal circunstancia no se satisface solo con exhibir los documentos suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada era clara, comprensible y suficiente para la afiliada, por tanto, el diligenciamiento de los espacios vacíos de un documento, no es prueba real sobre que la información plasmada correspondiera a la veracidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 y 114 de la Ley 100 de 1993, como lo pretende demostrar el opositor con el anuncio inserto en el formulario de afiliación firmado por la demandante, en el que expresa que “Hago constar que realizo en forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia al régimen de ahorro individual, habiendo sido asesorado sobre todos los aspectos de este, particularmente del régimen de transición, bonos pensionales y las implicaciones de la decisión…igualmente declaro que he sido informado del derecho que me asiste de retractarme dentro de los (5) días hábiles siguientes a la fecha de la presente solicitud”.
Para la Corte existen unas reglas básicas en cuanto a la calidad de la información que deben recibir quienes manifiestan su interés de trasladarse de régimen pensional, especialmente para los beneficiarios del régimen de transición; la Sala en la sentencia CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292, determinó que no solamente debe orientarse al afiliado hacía los beneficios que brinda el régimen al que pretende trasladarse, que puede ser cualquiera de los dos (prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad), sino además el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación. Esas reglas básicas, permiten en caso de controversia estimar si el traslado cumplió los mínimos de transparencia, y de contera, sirven de soporte Radicación n.° 86571 SCLAJPT-10 V.00 36 para considerar si el régimen de transición le continuaba o no siendo aplicable.
De tal suerte que, para la Sala no cabe duda del desatino del Tribunal en la apreciación de este medio de convicción, del que infirió la información adecuada que le permitiera a la demandante tomar una decisión libre de traslado. En este orden de ideas, el juez de apelaciones se equivocó desde lo fáctico al entender que la firma del formulario de afiliación era la única exigencia prevista para la calenda en la que se produjo el traslado y por ello resultaba válido.
En consecuencia, los cargos prosperan y habrá de quebrarse la sentencia recurrida. Sin costas en el recurso extraordinario como consecuencia de su éxito. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primer grado dijo no advertir que en el caso en concreto se hubiera incumplido con alguna de las obligaciones legales o reglamentarias a cargo de la AFP Porvenir S. A. para el momento en que se produjo el traslado de régimen pensional de la actora, de manera que debía considerarse válido, así como el cambio entre administradoras que se produjo de manera posterior, pues el deber de información previsto en el Decreto 720 de 1994 no Radicación n.° 86571 SCLAJPT-10 V.00 37 era explícito en imponer el deber de suministrar información oportuna y completa a los posibles afiliados, exigencia que solo se consagró en los artículos 9 de la Ley 1328 de 2009 y 2 de la Ley 1478 de 2014.
Sobre las proyecciones de los beneficios pensionales destacó que solo surgieron en el año 2010 y como quiera que el traslado se dio en el 2000, no podía alegarse la existencia de una infracción a ese deber normativo, momento para el cual únicamente se exigía el diligenciamiento del correspondiente formulario, lo que al tenor del documento visible en el folio 123 se encontraba debidamente cumplido.
Inconforme con la anterior determinación la apoderada de la demandante interpuso el correspondiente recurso de apelación manifestando que se apartaba de la decisión adoptada, como quiera que las razones que llevaron al juzgador a negar la nulidad lo fue el supuesto cumplimiento de las normas legales y reglamentarias al momento del traslado por parte de Porvenir S. A., no obstante, ello iba en contravía del criterio de esta Corte, la que de manera pacífica, clara y reiterativa ha indicado que para que pueda considerarse que un traslado es válido, debía estar precedido de información suficiente, clara y oportuna, lo que no fue demostrado en el proceso por parte de la AFP, a la que le correspondía acreditar que brindó debida asesoría. Adujo que no era dable afirmar la inexistencia del deber de información para la fecha en que se dio el cambio de régimen, en tanto esta corporación, entre otras, en la Radicación n.° 86571 SCLAJPT-10 V.00 38 sentencia CSJ SL, 18 oct. 2017, rad. 46292 fue clara en precisar que el traslado debía comprender información en todas las etapas del proceso de manera completa y comprensible, sin limitarlo al «cumplimiento de un requisito de densidad para poder pensionar con determinado régimen o determinada ley».
Agregó que desde la Ley 100 de 1993 se previó la posibilidad real de realizar proyecciones pensionales al momento del traslado de régimen para que se pudiera entender que existió una asesoría debida, en tanto de lo que se trata es que la persona pueda elegir libremente el régimen al que desea pertenecer independientemente de si en ese momento le era favorable o no, más cuando la demandante era beneficiaria del régimen de transición y hubiera podido pensionarse a los 55 años de edad.
Pues bien, previo a resolver la alzada, es preciso destacar que aun cuando las pretensiones de la demanda se dirigieron a la declaratoria de nulidad del acto de traslado, lo cierto es que la sustentación de estas se hizo desde la falta de información, lo que conlleva que sea desde esa perspectiva, esto es, desde la ineficacia, que se debe analizar el presente asunto, conforme lo ha orientado esta corporación (CSJ SL2601-2021).
Así las cosas, bastan las consideraciones efectuadas en sede extraordinaria según las cuales la AFP demandada tenía el inexcusable deber de suministrar a la actora información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las Radicación n.° 86571 SCLAJPT-10 V.00 39 características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias que particularmente le generaría abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, para hallar probada la ineficacia del traslado.
Lo que en sede de instancia se respalda con el hecho de que no obra en el expediente un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación. En efecto, aun cuando a folio 123 obra una manifestación preimpresa frente a la elección libre, espontánea y sin presiones del RAIS, ello, como ya se dijo, en manera alguna permite establecer el cumplimiento del deber de suministrar información e ilustrar de manera suficiente al afiliado al momento del traslado.
De manera que la afiliación al RAIS se advierte ineficaz según lo ha adoctrinado esta Sala, entre otras, en las sentencias CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4360-2019. De otro lado es preciso destacar que el hecho de haber permanecido en el RAIS, haber cambiado de AFP y efectuado cotizaciones para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, no permite concluir que se cumpliera con el deber de asesoría, al momento del traslado, que es el instante en que se debe revisar la satisfacción del deber de información, ni que sea el deseo del afiliado continuar en dicho régimen, dadas las restricciones que, por la edad, se le imponen.
Por lo expuesto, habrá de revocarse la decisión absolutoria de primer grado, para en su lugar declarar Radicación n.° 86571 SCLAJPT-10 V.00 40 ineficaz el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad efectuado por la señora Julieta Trujillo Cortés, el 15 de agosto de 2000, que se hizo efectivo a partir del 1 de octubre del mismo año a través Porvenir S. A., y se condenará a Protección S. A. a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro pensional de la demandante, junto con sus rendimientos financieros.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifique. (CSL SL843-2022, CSJ SL1019-2022). Igualmente, Protección S. A. deberá trasladar junto con Porvenir S. A. las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados a la demandante, así como los valores o porcentajes utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberán cancelar en forma debidamente indexada y asumir con cargo a sus propios recursos.
Lo anterior, en la medida en que la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), de modo que las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido. Dado el resultado del proceso las excepciones formuladas se declararán no probadas incluida la de prescripción, toda vez que esta Corte es del criterio de que la Radicación n.° 86571 SCLAJPT-10 V.00 41 demanda tendiente a declarar la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible.
Ello en consideración a que la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional no se puede afectar por el transcurso del tiempo, en la medida que la exigibilidad judicial de la seguridad social es de carácter inalienable, lo que implica no solo la posibilidad de ser «justiciado» en cualquier momento, sino también el derecho a obtenerlo a su entera satisfacción (CSJ SL8544-2016 y CSJ SL1688-2019).
Asimismo, dado su carácter de irrenunciable, no puede ser objeto de disposición por su titular (indisponible), ni abolido por el paso de los años (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable) (CSJ SL4360- 2019, CSJ SL 2611-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467- 2021 y CSJ SL1465-2021). Las costas de primera instancia se impondrán a cargo de Porvenir S. A. y de Protección S. A.; no se causan en la alzada.
XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 19 de febrero de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JULIETA TRUJILLO CORTÉS contra ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE Radicación n.° 86571 SCLAJPT-10 V.00 42 PENSIONES (COLPENSIONES), la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá el 23 de mayo de 2018, para en su lugar DECLARAR la ineficacia del traslado de régimen pensional efectuado por la demandante JULIETA TRUJILLO CORTÉS el 15 de agosto de 2000, el que se hizo efectivo el 1 de octubre del mismo año a través de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., de manera que debe entenderse que la actora siempre ha estado afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM).
SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., a la que se encuentra actualmente afiliada, a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), las cotizaciones que hizo JULIETA TRUJILLO CORTÉS en el RAIS, los rendimientos, el saldo de la cuenta individual, los bonos pensionales e intereses.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Radicación n.° 86571 SCLAJPT-10 V.00 43 TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. a que transfieran todas las sumas de dinero correspondientes a las sumas cobradas por concepto de comisiones y gastos de administración, así como los valores utilizados en compra de seguros previsionales y la garantía de pensión mínima correspondientes al periodo en el que la actora estuvo afiliada a estas, los cuales deberá cancelar debidamente indexados y asumir con cargo a sus propios recursos, con destino al régimen de prima media administrado por COLPENSIONES.
CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas incluida la de prescripción. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.