Radicación n.° 57007 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL2973-2018 Radicación n.° 57007 Acta 27 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por CLEMENCIA ROJAS VIZCAYA, contra la sentencia del 30 de abril de 2012 proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que la recurrente le adelantó a la E.S.E. LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES La señora Clemencia Rojas Vizcaya llamó a juicio a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación y al Instituto de Seguros Sociales, con el objeto de obtener la declaración de la existencia de un contrato de trabajo, ejecutado desde el 11 de octubre de 1996 hasta el 1.º de febrero de 2006, y el consecuente pago de los factores salariales y prestaciones sociales, legales y convencionales.
Así mismo, solicitó el pago de las indemnización moratoria por el no pago de prestaciones económicas, la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa; el pago de aportes al sistema de seguridad social en salud y pensiones; la indexación de las condenas, la devolución de los pagos efectuados por pólizas de cumplimiento y pagos de retención en la fuente; los intereses moratorios, la nivelación salarial; la sanción moratoria por el no pago de aportes al sistema de seguridad social y, que se declare el reconocimiento del cómputo y acumulación de todo el tiempo de servicios prestado a las entidades demandadas (f.° 4 a 6 del Cno Principal ).
Para fundamentar sus pretensiones, señaló lo siguiente: que laboró para el Instituto de Seguros Sociales y la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, desde el 11 de octubre de 1996 hasta el 1.° de febrero de 2006, lapso en el cual suscribió varios contratos de prestación de servicios personales, sin que entre uno y otro existiera solución de continuidad, para desempeñar el cargo de Médico General devengando como último salario la suma de $2.097.740,oo.
Expuso que las labores que desarrolló fueron ejercidas en forma personal y directa, en los mismos horarios de trabajo asignados por el Instituto y la E.S.E., a los «empleados o trabajadores oficiales de planta», bajo continua subordinación, atendiendo órdenes permanentes, directivas verbales y escritas, de cada uno de los jefes inmediatos y con una remuneración mensual constante por su trabajo, estructurándose los factores definidos en la Ley 6.ª de 1945 y en el Decreto 2127 de 1945, para la configuración de un contrato de trabajo.
Afirma que previamente agotó la reclamación administrativa. La E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento al dar respuesta a la demanda, se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra, en atención a que se celebraron contratos de prestación de servicios, que escapan de la órbita de una relación laboral, regulados por la Ley 80 de 1993.
En su defensa propuso como excepciones la falta de justificación del derecho por el demandante, cobro de lo no debido, falta de jurisdicción y/o competencia, imposibilidad de dictar sentencia de fondo contra la ESE, pago, prescripción y/o caducidad y al que denominó declaratoria de otras excepciones. (f.° 126 a 141 del Cno. principal). Por su parte, el Instituto de Seguros Sociales al dar respuesta a la demanda, se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra, en atención a que nunca la demandante nunca estuvo vinculada al ISS como empleada pública, funcionaria de la seguridad social ni trabajadora oficial, pues, la relación que existió con la actora fue bajo la modalidad de contratista independiente, regida bajo los lineamientos de la Ley 80 de 1993.
En su defensa propuso las excepciones de compensación, prescripción, buena fe, cobro de lo no debido, cumplimiento de las obligaciones por parte del ISS, carencia del derecho reclamado, falta de legitimidad en la causa para demandar y la que denominó genérica. (f.° 275 a 286, del Cno. principal) II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito Adjunto de Bogotá, a quien correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 14 de agosto de 2009, absolvió a las demandadas, y declaró probada la excepción de cobro de lo no debido.
(f.° 393 al 406, del Cno. principal). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante conoció del proceso el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el que mediante sentencia del 30 de abril de 2012, confirmó la de primer grado (f.° 23 a 29 del Cno. del Tribunal). El Tribunal precisó que lo pretendido por la actora era la declaratoria de una sola relación laboral entre la demandante y las demandadas, desde el 11 de octubre de 1996 hasta el 1.º de febrero de 2006.
Luego de indicar que la naturaleza jurídica del Instituto de Seguros Sociales es la de una empresa industrial y comercial del Estado, del orden Nacional, señaló que la clasificación de sus servidores se encontraba establecida en el artículo 5.º del Decreto 3135 de 1968 y que, en principio quienes laboraran en una empresa de dicha naturaleza, tenían la calidad de trabajadores oficiales y excepcionalmente la de servidores públicos.
Del análisis de las pruebas, a saber; de las copias de los contratos de prestación de servicios celebrados entre la demandante y el I.S.S., de la constancia expedida por esa entidad, de la que afirmó se evidenciaban los contratos celebrados y los extremos temporales de los mismos, concluyó el Tribunal que era dable « predicar la presunción establecida en el artículo 20 del decreto (sic) 2127 de 1945, dado que la prestación personal del servicio se encuentra plenamente evidenciada, y por ende es procedente presumir la existencia de un contrato de trabajo», presunción respecto de la cual señaló admitía prueba en contrario.
Posteriormente, sostuvo respecto a la naturaleza jurídica de la relación que rigió entre la actora y la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, con fundamento en el artículo 16 del Decreto 1750 de 2003, que fue de carácter legal y reglamentaria, dado el cargo desempeñado por la demandante, de médico general, el cual no se ajustaba a las funciones que la ley determinó propias de un trabajador oficial que labore en las instalaciones de un empresa social del Estado, razón por la cual, estableció que la jurisdicción competente era la contencioso administrativa.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, se revoque la del Juzgado y se acceda a las súplicas de la demanda. Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula tres cargos, que fueron oportunamente replicados, sólo por la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, los cuales pasan a resolverse de la siguiente manera: VI.
CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial de manera directa, en la modalidad de infracción directa de los « artículos 5.º del Decreto 3135 de 1968 y 20 del Decreto 2127 de 1945 ». En el desarrollo del cargo, expone que dada la naturaleza jurídica del I.S.S., como empresa industrial y comercial del Estado y, el cargo de médico desempeñado por la señora Clemencia Rojas Vizcaya, ésta tuvo la calidad de trabajadora oficial, por lo que debió haber sido vinculada mediante un contrato de índole laboral y no, como ocurrió, a través de contratos de prestación de servicios profesionales.
Afirma que el Seguro Social «a través de múltiples y continuos contratos llamados ‘de prestación de servicios profesionales’» desconoció ese mandato legal, situación que fue avalada por el juez de segunda instancia por error. Señala que lo que censura es que el a quo (sic) […] pese a haberlo mencionado y aceptado, dejó de aplicar la norma que imperativamente le mandaba fallar a favor de la demandante CRV, lo que se convirtió en un claro desconocimiento al orden jurídico nacional de contera desconoció el mandato de los artículos seis y 29 de la Carta Política, ya que es deber de los jueces (en este caso) aplicar la constitución y el orden legal establecido por el legislador, a la par que al haber actuado de esa manera vulneró el debido proceso fundamental por dejar de aplicar la norma que ampara concretamente los derechos de la demandante.
Además, expone que […] resulta inexplicable y por ello motivo de censura en sede de casación, que a sabiendas de la existencia de una norma que obliga a contratar por el ISS a CRV de esa forma, laboral, no lo hiciera, lo que ubica dicha acción en una flagrante violación por falta de aplicación de la ley sustancial, que en este caso es el artículo cinco del Decreto 3.135 de 1968.
No hay más que decir porque cuando la ley dice que esa era la calidad que tenía CRV, trabajador oficial, era perentorio vincularla así como la demandada ISS no lo hizo, la sentencia se debe casar. Alega que no comprende el yerro del Tribunal cuando en su providencia afirmó que se encontraba establecida « la presunción del artículo 20 del Decreto 2.127 de 1.945», lo cual le condujo a presumir a existencia del contrato de trabajo, empero tal circunstancia no la concluyó en la parte resolutiva.
Por último, formula el censor a guisa de resumen lo siguiente: […] i) Que la norma a aplicar entre el vínculo contractual que mantuvieron CRV y el ISS, era el tocante a ser ella —CRV— trabajadora oficial; ji) Que en ese orden de ideas, la única forma de contrato era laboral; iii) Que pese a que a los contratos se les dio una nominación diferente a la legal, por demostración de la prestación del servicio de CRV, se debe aplicar tal presunción legal, es decir, que hubo no un vínculo comercial o civil, sino uno totalmente laboral; iv) Que dejó de aplicar las normas en comento el fallador de segunda instancia. VII.
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial de manera directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 17 del Decreto-Ley 1750 de 2003. En la demostración del cargo, sostiene que la norma acusada dispuso la incorporación de los trabajadores del ISS a la E.S.E. sin solución de continuidad, y a continuación, cita apartes de la sentencia C-314 de 2004, proferida por la Corte Constitucional, que hace referencia a los «derechos adquiridos» de los trabajadores del ISS que pasaron de manera automática a las empresas sociales del Estado.
Señala, con fundamento en la jurisprudencia antes referida, que si la actora estaba como trabajadora oficial «al pasar a la ESE demandada se le tenía que dar el mismo trato y con las mismas consecuencias jurídicas, pues no hacerlo era y ha sido, vulnerar el orden constitucional y legal». Posteriormente, agrega: Para llegar a decir que ella tiene derechos adquiridos, es que antes el ISS por mandato legal tenía que contratarle bajo relación laboral y así ser ella una trabajadora oficial, para al pasar a la ESE demandada también con la igualdad de otros que sí estaban en esa circunstancia. A la par súmese que la norma es clara en decir que esos del ISS debían pasar a la planta del personal, es decir, entrar en aquello que se llama nómina por el vulgo y que jurídicamente se entiende como vinculación por contrato de trabajo, que fue lo que no hizo el Tribunal de Instancia. La falta de aplicación de esa normatividad hace que el fallo atacado sea ilegal entiendo que así lo es por no aplicar las normas que son pertinentes.
Y se reitera que a ella por igualdad con aquellos que sí estaban bajo vínculo laboral se le debe dar el trato exactamente igual. Tenía derechos adquiridos así su relación para ese momento no fuera la legal (por claro desconocimiento de las pasivas de las normas), que por carencia en la aplicación de la norma la mantenía en esa situación desigual, ilícita, ajena a Derecho, más propio de ella como su claro Derecho justo por ser trabajadora y amparada en una presunción de primacía de la realidad sobre lo documentado.
Por eso se debe casar la sentencia porque a sabiendas que había norma expresa que obligaba a vincularle como empleada de planta, aunado al reconocimiento de sus derechos adquiridos digamos en forma tácita al tenor de la Corte Constitucional, las demandadas no lo hicieron. VIII. RÉPLICA A LOS CARGOS PRIMERO Y SEGUNDO La parte opositora, E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, señala que la normas citadas en la formulación de los cargos no corresponden al asunto tratado, pues quedó demostrado, conforme lo dispone el Decreto 1750 de 2003, que los funcionarios de las empresas sociales del Estado, por regla general son empleados públicos, luego, según el Decreto 2127 de 1945, las relaciones de derecho individual del trabajo entre la administración pública y sus servidores, se rigen por los estatutos de estas empresas, haciendo la censura referencia a unas normas que no contienen derechos de servidores públicos.
Expone que, la calidad de los servidores de las empresas sociales del Estado y el régimen del personal, están consagrados en el Capítulo II del Decreto 1750 de 2003, por tanto, cualquier inquietud que se realice a la jurisdicción para que se establezca si la E.S.E. sostuvo o no «una relación de carácter laboral, con personas diferentes a contrato de prestación de servicios suscritos con la misma, deberá pretender el reconocimiento de la existencia de un contrato de trabajo, y este último puede suscribirse por un trabajador oficial o uno particular y no con un Empleado Público».
Por último, trascribe apartes de la sentencia proferida por esta Corporación, bajo el radicado 33463. IX. CARGO TERCERO Acusa la sentencia « por infracción legal por error de hecho », así: […] En este caso la prueba declarativa o testimonial no fue apreciada por el sentenciador de segundo grado. Se trata de los dichos de Diana Patricia Tocancipá Aponte y Fabián Emiro Zorro Zorro, junto con el interrogatorio de parte hecho a CRV.
En los dos testimonios hay unanimidad en cuanto a que ambos dicen que CRV trabajó en la Clínica San Pedro Claver al servicio del ISS primeramente y luego de la ESE (Folios 322 y 323 cuaderno uno), como médica general en urgencias. Dicen que ella tenía un jefe (Folio 321 y 323 cuaderno uno), que tenía un horario que cumplir, que la agenda la daba el jefe, trabajando de día y noche en turnos (Folio 322 y 323 ibídem) en día ordinario y feriado, que debía pedir permiso para ausentarse del trabajo y que el mismo debía ser por escrito con antelación y con permiso o autorización del jefe y que no le han cancelado nada de lo laboral debido.
Afirman los deponentes que las ofertas para los contratos eran hechos en las oficinas de las demandadas (322 y 323) y que les obligaban a ello y no les dejaban sacar copia y de ahí nacían las exigencias de pólizas y afiliaciones como independientes a seguridad social, incluso (Folio 323) se habla de contrato "integral", etcétera. Así, estas pruebas acreditan que efectivamente la demandante CRV prestó sus servicios como médica en urgencias en la Clínica San Pedro Claver que tenían las demandadas, dentro de un horario establecido por un jefe, a quien describen con nombres propios y del cual dan fe atendiendo no solo su calidad de testigos de ello, sino que eran médicos de esa misma entidad, al servicio de las mismas demandadas.
Predican que se les obligaba a firmar esos documentos y que atendiendo lo dicho por CRV en sus respuestas al interrogatorio de parte hecho por la ESE, tenía miedo de no hacerlo para no perder su trabajo, el contrato. Al acreditar esas verdades, se está en consonancia con aquellos elementos propios de una relación laboral a saber la continua subordinación, la prestación de servicio y la remuneración. En cuanto a la primera porque estaba subordinada a un jefe quien definía los turnos, las agendas a desarrollar y se comprueba viendo todo en conjunto con el resto del acervo probatorio, con el memorando citado por el Juez de prima instancia donde se dan una indicaciones en la unidad funcional de urgencias, así como la obligación de pedir permiso a quien era su superior en caso de ausentarse del trabajo.
La prestación del servicio la acredita la misma CRV en su dicho juramentado de haber laborado en esa Clínica y al servicio de las pasivas, corroborado por los dos testigos y aceptado por las demandadas en cuanto ellas narran que los contratos se dieron prestados por CRV. Así, la prueba declarativa con la documental -únicos medios arrimados a este proceso- concuerdan en esos datos de subordinación y prestación del servicio, sin dejar de lado la remuneración. Estriba el yerro del sentenciador de segundo grado en cuanto a que no tuvo en cuenta para nada la prueba declarativa o testimonial por haberse quedado en un mero estudio de la calidad jurídica de la ESE para determinar que siendo ella una persona jurídica en donde solo pueden trabajar por regla general los que tienen una relación de empleados públicos, no era aplicable el contrato realidad, del cual ni siquiera habló. Y es que si bien es cierto esa era la calidad de las personas que estaban con la ESE, no es de menor valúa que la prueba hay que mirarla en conjunto, pues desconoció la testimonial que sí arroja claridad y que no debía ser desdeñada, pues se trata de personas que al igual que CRV son médicos y que estaban vinculados de la misma manera pese a estar haciendo un trabajo.
Mirar solamente los contratos con las obligaciones de las pólizas no destruye por sí mismo la existencia, la prédica de una realidad laboral que sí tenía CRV con las dos demandadas y si el sentenciador de segundo grado la hubiese tenido al mirar en conjunto con todo lo que estudió, habría concluido lo mismo que digo, cual es la existencia de contrato realidad, con preeminencia sobre la mera formalidad documental o normativa.
La falta de estudio y valoración de esas pruebas desquició lo que pretende la demanda y que se ajusta a una certeza, de haber sido trabajadora que no contratista al servicio de ISS y ESE. Así, el yerro de hecho estriba en basarse el juez colegiado en un desconocimiento de la prueba que mostraba con exactitud que había una realidad con los elementos propios de ella y ya descritos antes, que primaba sobre la formalidad que escondía una verdad cual es la de una relación laboral.
Esa falta de estudio, el olvido de esas pruebas miradas en conjunto que sí pueden destruir la mera palabra escrita en los contratos, llevó a una conclusión equivocada del Tribunal». X. RÉPLICA Aduce la parte opositora, E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, que los testimonios enunciados como pruebas dejadas de apreciar, no son pruebas calificadas en casación y que, contrario a lo afirmado por la censura, el Tribunal sí presumió la existencia de un contrato de trabajo al haber encontrado demostrada la prestación personal del servicio.
Añade que la naturaleza jurídica de las empresas sociales del Estado, se asimila a la de los establecimientos públicos, por tanto están sujetos al régimen jurídico propio de las personas de derecho público, con personaría jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Afirma que el Decreto 1750 de 2005, mediante el cual se fijó la planta de personal de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, y en lo que respecta a trabajadores oficiales, estipuló su número y determinó que sólo detentarían dicha calidad aquéllos servidores que desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, según lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 1750 de 2003.
XI. CONSIDERACIONES AL CARGO PRIMERO La censura cuestiona el hecho de que el Tribunal no haya declarado la existencia de un contrato de trabajo, dada la calidad de trabajadora oficial de la actora, en razón a la labor por ella desempeñada como médico general. El Tribunal con fundamento en los artículos 5.º del Decreto 3135 de 1968, 20 del Decreto 2127 de 1945 y 16 del Decreto 1750 de 2003, y del análisis de los contratos de prestación de servicio, suscritos entre la actora y el ISS, y de la constancia expedida por el Instituto, concluyó: i) que al estar probada la prestación personal del servicio al ISS, como trabajadora oficial era procedente presumir la existencia de un contrato de trabajo con dicha entidad; ii) que el cargo desempeñado por la actora, de médico general, no se ajusta a las funciones propias de un trabajador oficial que labore al servicio de una empresa social del Estado; iii) que la relación que surgió entre la E.S.E. y la demandante fue de carácter legal y reglamentaria, motivo por el cual, la jurisdicción competente era la contencioso administrativa.
En efecto, habrán de considerarse infringidas las normas, señaladas por la censura, en la medida en que el Tribunal, pese a advertir que durante el tiempo que la demandante prestó sus servicios al Instituto de Seguros Sociales, entidad de naturaleza jurídica como Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Nacional e infiriendo que quienes en ella presten sus servicios, tienen la calidad de trabajadores oficiales y excepcionalmente de empleados públicos y, que de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, se acreditó que el nexo que unió a las partes fue en realidad un contrato de trabajo, ya que realizó la actividad de manera personal y subordinada dando lugar a la presunción establecida en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, se abstuvo de declarar la existencia del contrato de trabajo y pasó a concluir que no era competente para derivar las consecuencias jurídicas consagradas por las normas pregonadas por la demandante.
Por lo dicho en precedencia, el cargo sale avante. Ahora bien, dada la prosperidad del primer cargo, se releva la sala del estudio de los cargos restantes, pues, la finalidad de los mismos se entiende ya satisfecha. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA En el presente asunto, la prestación personal de servicios de la demandante en favor de la demandada, Instituto de Seguros Sociales, como «Médico General» desde el 11 de octubre de 1996 al 31 de noviembre de 2003, entronizó la presunción establecida en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, dando lugar a lo que nuestra jurisprudencia ha denominado como «c ontrato realidad » en desarrollo del principio de la primacía de la realidad sobre las formas.
Empero, tal convencimiento sólo puede conducir a establecer, eventualmente, consecuencias respecto de la relación primigenia sostenida por la actora con la citada entidad, no siendo dable, luego de la escisión de aquella, que se califique a la demandante como trabajadora oficial en la nueva entidad, E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, sobre todo porque por mandato legal, dada la naturaleza jurídica de la ESE, la realidad, a la que se ha hecho alusión, tornaría hacia una forma de relacionamiento diferente de las que se ha adjudicado competencia a la jurisdicción ordinaria laboral para dirimir sus conflictos.
Lo anterior da lugar a que se declare la existencia del contrato de trabajo y los extremos temporales en que tuvo su ocurrencia, se verifiquen las acreencias a que haya lugar con ocasión de la relación ennoblecida en el presente conflicto jurídico entre la demandante Clemencia Rojas Vizcaya y el Instituto de seguros Sociales, relación que se enmarco dentro del lapso de tiempo comprendido entre el 20 de noviembre de 1996 conforme a lo establecido en la sentencia C-579 de 1996 y lo expuesto por esta Sala en la Sentencia dictada dentro del proceso radicado 28758 del 5 de octubre de 2006, en tanto el extremo final será el del 25 de junio de 2003, fecha a partir de la cual, con la expedición del Decreto 1750 de 2003, se escindió el Instituto de Seguros Sociales y se crearon unas Empresas Sociales del Estado, pasando la demandante a ser empleada pública.
Lo expuesto es suficiente para revocar parcialmente el ordinal primero de la sentencia del A quo, en cuanto absolvió al Instituto de Seguro Social de todas las acreencias laborales, para en su lugar, declarar probada la existencia del contrato de trabajo entre las partes en el periodo comprendido entre el 20 de noviembre de 1996 y el 25 de junio de 2003, e impartir condena a la demandada para el pago de las acreencias laborales a que haya lugar.
No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta que en el presente caso operó la prescripción de las acreencias laborales causadas a favor de la actora con anterioridad al 27 de agosto de 2003, por cuanto ésta presentó al Instituto demandado la reclamación administrativa, en la misma data y mes del año 2006, tal y como se constata con el documento obrante a folio 106 del plenario y contentivo de la respuesta brindada por el Instituto demandado.
Por tanto, procederá la Sala a verificar los derechos laborales y prestacionales que no se encuentran afectados con los resultados prescriptivos acaecidos en el presente caso. Como quedó demostrado, el vínculo de la actora no finalizó el 26 de junio de 2003, sino que continuó su labor en la ESE como empleada pública hasta el 1° de febrero de 2006, razón por la cual no se imponen condenas por cesantías, indemnización por despido injusto, sanción moratoria y compensación por vacaciones, pues, se reitera, la accionante tuvo la condición de trabajadora oficial hasta el 25 de junio de 2003 y a partir del 26 del mismo mes y año, continuó desempeñándose en la ESE como empleada pública, pues en esta data, se recuerda, entró a regir el decreto de la escisión, y no se presentó la ruptura del vínculo de trabajo, lo que en otros términos se puede decir, no hubo despido.
En ese sentido, en todo caso, no procedía el pago de los derechos, que debían ser reclamados a la finalización de la relación laboral a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento y no a al Instituto de Seguros Sociales. Así lo ha concebido esta Sala de la Corte en incontables decisiones en las que ha explicado que: […] el Decreto Ley 1750 de 2003 que dispuso la escisión del Instituto de Seguros Sociales y creó las Empresas Sociales del Estado para la atención de los servicios de salud que antes estaban a cargo de la entidad primeramente indicada, previó una situación especial para aquellas personas que si bien venían desempeñándose en el Instituto como trabajadores oficiales pasaron automáticamente a formar parte de las ESEs, recién conformadas, pero en calidad de empleados públicos.
Es evidente entonces, que el Decreto Ley 1750 creó una situación sui generis al prever el paso de dichos trabajadores oficiales a las Empresas Sociales del Estado como empleados públicos, sin solución de continuidad y que para todos los efectos legales se computaran los tiempos servidos a ambas entidades “sin solución de continuidad” como lo pregona el artículo 17 ibídem, protegiendo a estos servidores la estabilidad laboral, porque no se dio rompimiento de la relación no obstante haber cambiado la forma de vinculación a la administración. Esto significa que cuando se dá el paso del Instituto a las ESE’s, no hay lugar a reclamar frente al primero, como bien lo anota el recurrente, las acreencias laborales que son exigibles a la terminación del vínculo como lo son las cesantías, la indemnización moratoria, la indemnización por despido injusto, ni la compensación por las vacaciones, porque en estos casos la relación laboral no termina por expresa disposición legal.
(Resalta la Sala) (CSJ SL, 13 mar. 2013, rad. 39753, reiterada en CSJ SL5772-2017, entre otras). Contrario a lo anterior y, como quiera que los aportes al sistema de seguridad social integral son connaturales a la relación de trabajo subordinada, si habrá de considerarse procedente despachar condena para el pago de los aportes en salud y pensión a las entidades en que se encuentre afiliada la demandante, en el porcentaje que le correspondía asumir a la demandada Instituto de Seguros Sociales por estos conceptos.
En cuanto a la reclamación por devolución de pagos realizados por concepto de « pólizas de cumplimiento y retención en la fuente » la Sala no accede a estas pretensiones, de un lado, la demandante no acreditó haber realizado pagos como tomadora de las denominadas pólizas de cumplimiento en favor de la demandada, aunado al hecho de que aún si hubiesen sido acreditado, dichos rubros correrían la misma suerte prescriptiva y, de otro lado, las sumas retenidas en la fuente por el Instituto de Seguros Sociales fueron entregadas a la DIAN, y su reclamo debe adelantarse ante esta entidad y por vía diferente al trámite procesal ordinario de carácter laboral.
En cuanto a las excepciones propuestas, se declarará, tal y como ya se precisó, probada la de prescripción extintiva respecto de los conceptos deprecados en la demanda y causados a favor de la actora con anterioridad al 27 de agosto de 2003. No se impondrán costas en Casación. Las de las instancias estarán a cargo de la demandada Instituto de Seguros Sociales.
II. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 30 de abril de 2012 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por CLEMENCIA ROJAS VIZCAYA contra la E.S.E. LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto pese a establecer la existencia del contrato de trabajo respecto del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no procedió a declarar la existencia del mismo y consecuentemente a resolver sobre las acreencias laborales a que hubiera lugar.
En sede de instancia RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el ordinal primero del fallo de primer grado, en cuanto se procede a DECLARAR la existencia de un contrato de trabajo entre la demandante y el Instituto de Seguros Sociales durante el periodo comprendido entre el 20 de noviembre de 1996 y el 25 de junio de 2003.
SEGUNDO: REVOCAR el ordinal segundo del fallo de primer grado, para en su lugar DECLARAR probada la excepción de prescripción propuesta por el Instituto de Seguros Sociales respecto las acreencias laborales, a su cargo, causadas con anterioridad al 27 de julio de 2003.
TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar los aportes en salud y pensión causados durante la relación laboral, en el porcentaje que le correspondía asumir por estos conceptos, los cuales deberán ser sufragados a las entidades de seguridad social a las cuales se halle afiliada la actora.
CUARTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia en lo que atañe a la absolución de la E.S.E. LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN y del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, respecto de las demás pretensiones de la demanda, pero por las razones indicadas en este proveído.
QUINTO: Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 21