SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2972-2023 Radicación n.° 96493 Acta 40 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el dieciocho (18) de febrero de dos mil veintidós (2022), dentro del proceso que le instauró ROBERTO FORERO FERNÁNDEZ y al DEPARTAMENTO DE SANTANDER.
I.
ANTECEDENTES Roberto Forero Fernández llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y al departamento de Santander, con el fin de que se declare que la primera mesada pensional para marzo de 1993 ascendía a Radicación n.° 96493 SCLAJPT-10 V.00 2 la suma de $563.375, que no a la reconocida en $168.505 mediante la Resolución 001 del 16 de marzo de 1993.
En consecuencia, se ordenara el reajuste de la primera mesada pensional y se efectuara la reliquidación de las mismas con posterioridad a marzo de 1993; que se condenara al pago de las diferencias debidamente indexadas y las costas. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios personales a la empresa de Obras Sanitarias de Santander S. A., anteriormente Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Santander S. A., desde el 18 de abril de 1963 hasta el 30 de abril de 1988, como empleado público.
Afirmó que, mediante Resolución 001 del 16 de marzo de 1993, la Empresa de Obras Sanitarias de Santander S. A. en liquidación - Emposan S. A. en liquidación, le reconoció la pensión de jubilación; que el cálculo de la mensualidad se hizo acorde a los postulados de los Decretos 1848 de 1969, 3135 de 1968 y 1959 de 1973 y se liquidó consonante con lo devengado en el último año de servicios, esto es, lo percibido desde abril de 1987 hasta marzo de 1988.
Aseguró, que los conceptos tenidos en cuenta fueron, el salario básico, «fava», ISS, prima de alimentación, prima de vivienda, prima de servicios, prima de vacaciones y viáticos, lo que arrojó un total de $224,673, suma a la que se le aplicó Radicación n.° 96493 SCLAJPT-10 V.00 3 una tasa de reemplazo del 75 %, por lo que el monto de la primera mesada pensional ascendió a $168.505.
Manifestó, que en la resolución en cita se desconoció las sumas devengadas en el último año de servicios, por conceptos de prima de antigüedad y prima de navidad. Acotó, que el último salario básico devengado para el año 1987, fue en la suma de $69.033 mensuales, suma que fue tenida en cuenta para la expedición de la resolución, sin que se efectuara la debida indexación. Dijo que, el 10 de agosto de 1993, se celebró transacción en la que se le cancelaron $6.254.905,60 por concepto de mesadas dejadas de pagar desde el 7 de octubre de 1990 y lo presuntamente adeudado de la liquidación definitiva cancelada en 1988.
Expresó, que el 13 de noviembre del 2007, presentó Derecho de Petición ante el extinto ISS, solicitando reliquidación de la pensión de jubilación, en atención a que se desempeñó como gerente general de la empresa de Acueducto y Alcantarillado de San Gil, desde el 2 de enero del 2001 al 5 de junio del 2002. Refirió, que el 13 de noviembre del 2008, solicitó ante el ISS, reliquidación de su mesada pensional en atención a que no se tuvieron en cuenta, los factores salariales relativos a gastos de representación, prima técnica, auxilio de Radicación n.° 96493 SCLAJPT-10 V.00 4 transporte, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, dominicales y festivos.
Anotó que, el 26 de septiembre del 2012, mediante Resolución 3.500, el ISS Seccional Santander, negó la reliquidación pensional, en atención a que, revisada la historia laboral, no obraban cotizaciones efectuada por la empresa de Acueducto y Alcantarillado de San Gil, a la administradora, en el tiempo manifestado. Expuso que, el 12 de noviembre del 2014, presentó derecho de petición ante Colpensiones, para el reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión de vejez e indexación y el 29 de diciembre la entidad mediante Resolución 448.971, se declaró incompetente para resolver sobre la reliquidación de la mesada pensional.
Aseguró que, el 27 de febrero del 2015, hizo otro tanto ante la gobernación de Santander, solicitando el reconocimiento y pago de su mesada pensional debidamente reliquidada. Precisó, que para el cálculo de la pensión de jubilación no se tuvo en cuenta lo realmente devengado en el último año de servicio, por lo que el promedio para liquidar fue menor al que debió utilizarse; igualmente la mesada pensional reconocida se basó en el salario devengado en 1988 y no a la data de proferirse la Resolución en marzo de 1993.
Radicación n.° 96493 SCLAJPT-10 V.00 5 Destacó, que al momento en que se expidió la resolución por la cual se reconoció el derecho pensional, se tuvieron en cuenta los valores devengados para el último año, esto es de abril de 1987 hasta marzo de 1988, sin indexarlos hasta marzo de 1993. Acentuó, que el ISS hoy Colpensiones viene cancelando la mesada pensional dada la subrogación que ocurrió entre la empresa extinta y el departamento de Santander (f.° 154 a 157 del cuaderno principal del Juzgado).
Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la prestación del servicio a favor de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Santander S. A. y los extremos temporales, el reconocimiento de la pensión de jubilación, el cálculo y la liquidación de la mesada pensional, los conceptos tenidos en cuenta, la tasa de reemplazo, las solicitudes de reliquidación e indexación de la mesada pensional incoadas ante la entidad y la negativa a las mismas, así como el actual pago de la prestación; respecto de los demás manifestó no ser ciertos o no constarle.
En su defensa propuso como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación demandada y falta de derecho para pedir, buena fe, prescripción, cobro de lo no debido y la genérica (f.° 181 a 184, ib.). Igualmente, el departamento de Santander se opuso a las pretensiones y precisó que entre ellos y el demandante jamás existió una relación laboral legal ni reglamentaria, de Radicación n.° 96493 SCLAJPT-10 V.00 6 la cual se pueda generar una obligación de reconocimiento de pensión, menos aún reliquidación o ajuste de mesadas.
Señaló que en este aspecto el departamento se encuentra imposibilitado tanto fáctica como jurídicamente para proceder a reconocer dichas peticiones, de ex funcionarios de la Empresa de Obras Sanitarias de Santander S. A. en liquidación, y de ninguna otra entidad del Estado, máxime cuando Emposan liquidada, fue una entidad con personería jurídica, patrimonio autónomo, independiente y del orden nacional, por lo tanto, no existió ningún vínculo entre el departamento de Santander y la empresa liquidada.
En cuanto a los hechos, aceptó la prestación del servicio a favor de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Santander S. A. y los extremos temporales, el reconocimiento de la pensión de jubilación, el cálculo de la mesada pensional, los conceptos tenidos en cuenta, la tasa de reemplazo, la transacción celebrada entre Emposan y el demandante en virtud de la cual se cancelaron las mesadas dejadas de pagar desde el 7 de octubre de 1990 y lo presuntamente adeudado de la liquidación definitiva cancelada en 1988, la negativa por parte del ISS Seccional Santander a la solicitud de reliquidación pensional, las solicitudes de reliquidación e indexación de la mesada pensional incoadas ante Colpensiones y la negativa a las mismas, así como la presentada ante la Gobernación de Santander; respecto de los demás indicó no ser ciertos, no constarle o no constituir hecho.
Radicación n.° 96493 SCLAJPT-10 V.00 7 En su defensa propuso como excepciones de mérito la de ausencia de competencia por parte de la administración departamental, inexistencia de la obligación a cargo del departamento de Santander respecto la petición invocada en la demanda, cobro de lo no debido, prescripción y la genérica (f.° 189 a 198, ib.).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante fallo del 8 de octubre de 2020, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que el señor ROBERTO FORERO FERNÁNDEZ tiene derecho a la reliquidación de pensión de jubilación desde el 7 de octubre de 1990 al no haber sido indexada desde el momento que dejó de prestar servicios para EMPOSAN S. A. EN LIQUIDACION y el momento en que se procede a su reconocimiento. SEGUNDO DECLARAR que la primera mesada del señor ROBERTO FORERO FERNÁNDEZ para el 7 de octubre de 1990, asciende a DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MIL CINCUENTA Y SEIS PESOS MCTE ($272.056).
TERCERO: DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE la excepción de prescripción propuesta por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES.
CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a reliquidar la pensión de jubilación que viene cancelando al señor ROBERTO FORERO FERNÁNDEZ a partir del 13 de noviembre de 2011.
QUINTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a reconocer y pagar al señor ROBERTO FORERO FERNÁNDEZ la suma de DOSCIENTOS VEINTIDOS MILLONES CINCUENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS TREINTA PESOS MCTE ($222.052.230), por concepto de la diferencia de las mesadas pagadas entre el 13 de noviembre de 2011 y septiembre de 2020 sin perjuicio de las diferencias que se causan hasta que se haga efectivo su pago.
Radicación n.° 96493 SCLAJPT-10 V.00 8 SEXTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES a reconocer y pagar al señor ROBERTO FORERO FERNÁNDEZ las sumas antes señaladas debidamente indexadas hasta que se haga efectivo su pago, las que a la fecha ascienden a DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS MCTE ($258.251.364).
SÉPTIMO: AUTORIZAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a descontar sobre el retroactivo reconocido los aportes en salud por cada una de las diferencias aquí señaladas.
OCTAVO: SIN COSTAS en esta instancia. (fl. 659-661, cuaderno digital del Juzgado). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, a través de sentencia del 18 de febrero de 2022, confirmó la de primera. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estableció que el problema jurídico a resolver era determinar si al actor le asistía el derecho a la indexación de la primera mesada pensional a cargo de la administradora demandada.
En tal virtud, precisó respecto de la competencia de Colpensiones para reconocer el derecho pretendido que, de conformidad con el artículo 149 de la Ley de Seguridad Social, es Colpensiones la llamada a responder por las prestaciones que estaban a cargo del ISS en razón a que asumió por mandato legal sus obligaciones conforme las disposiciones del Decreto 2011 de 2012.
Radicación n.° 96493 SCLAJPT-10 V.00 9 Adujo, en lo concerniente a la indexación de la primera mesada pensional que, esta procede incluso para aquellas pensiones cuya naturaleza dista de las causadas en virtud de la ley de seguridad social, por lo que no se equivocó el juzgador de primer grado al considerar que, en efecto, el actor tenía derecho a que su mesada pensional se indexara, pues como quedó probado y no fue discutido por ninguna de las partes, Roberto Forero Fernández, se retiró del servicio el 30 de abril de 1988; no obstante, la prestación pensional solo fue concedida mediante la Resolución 001 del 16 de marzo de 1993 con efectos retroactivos al 7 de octubre de 1990, sin que del acto administrativo en mención se evidenciara que la empresa actualizó los factores salariales que tuvo en cuenta para calcular el IBL.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque parcialmente el fallo proferido por el a quo, en lo que corresponde única y exclusivamente a las condenas ocasionadas con el reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional, y en su lugar absuelva a la entidad de las pretensiones de la demanda.
Radicación n.° 96493 SCLAJPT-10 V.00 10 Y subsidiariamente solicita que, la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, modifique el fallo de primer grado, en el sentido de «ordenar al Departamento de Santander, en virtud de la subrogación y adquisición del ente sobre la extinta EMPOSAN, que expidiera el acto administrativo que declara la indexación de la primera mesada del actor, para habilitar con ello la partida presupuestal que previo a su otorgamiento, la financiaría».
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por el accionante y se estudiarán conjuntamente, pues aun cuando se presentan por distinta vía, se sirven de similar argumentación y buscan el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 149 de la Ley 100 de 1993, que lo condujo a la aplicación indebida de los preceptos 143 de la misma disposición; 488 del Código Sustantivo en relación con el 151 del CPTSS.
Para la demostración del cargo, señala que controvierte exclusivamente la intelección que el colegiado le dio a la disposición 149 de la Ley 100 de 1993 al disponer, sin mayor sustento jurídico, que como pagador, debía reconocer la indexación de las sumas y efectuar el pago del retroactivo pensional, sin que tuviere injerencia el hecho de que el empleador no ha expedido el acto administrativo que acoge Radicación n.° 96493 SCLAJPT-10 V.00 11 el reajuste de la mesada y sin que se hubiere hecho la transferencia de los aportes para financiarla.
Expuso, que el Tribunal ató la responsabilidad de reconocer el retroactivo por la diferencia generada al indexar las mesadas, al hecho de que hubiere subrogado la de las obligaciones del ISS como administrador del régimen de prima media, empero, para resolver el fondo del asunto, el ejercicio de intelección normativa para determinar cómo se debía reconocer la citada indexación y por consiguiente, obtenerse la financiación para ello, debía llevarse de la mano única y exclusivamente del artículo 149 de la Ley 100 de 1993.
Adujo, que ha sido presupuesto desde su expedición, que el ISS hoy Colpensiones funge como ente pagador de las pensiones que estaban a cargo de las entidades enunciadas en la disposición, previa destinación y transferencia del cálculo efectuado para ello, con el fin de evitar que, por crisis estructurales o liquidaciones de los entes, se afectara el derecho de los trabajadores.
Arguyó que, fue la intención del legislador y así se extrae de la lectura de la norma, que el papel de la administradora se limitara únicamente a reconocer el pago de las mesadas que ya habían sido causadas y sobre las cuales se destina y transfiere previa específicamente, una partida presupuestal. Advirtió, que en ese sentido, carece de competencia para expedir el acto administrativo que declara el reajuste de Radicación n.° 96493 SCLAJPT-10 V.00 12 las mesadas y si se tomare que en gracia de discusión este se reemplaza con la sentencia del proceso ordinario, tampoco posee capacidad para solicitar la disposición, apropiación y aprobación de las partidas presupuestales para el pago de estas y del retroactivo al que se le condenó, pues este se encuentra ligado al reconocimiento primigenio que efectuó el empleador y que luego asumió la Nación, como se desprende del literal de la norma.
Precisó que fue encargada única y exclusivamente de pagar las pensiones que le son trasladadas, conforme al artículo 149 denunciado, a partir del cálculo actuarial o las transferencias periódicas ligadas a los reconocimientos previamente establecidos; que la ley no le impuso el papel que creó el sentenciador de tener que acudir mediante procesos de cobro coactivo o ejecutivos a las entidades accionadas para obtener el pago de diferencias o mesadas pensionales de su entera responsabilidad y transcribe apartes de la sentencia ACU-150 y 153 del 13 y 19 de febrero de 1998.
Refirió, que el reconocimiento y el pago de la pensión son momentos plenamente independientes, estando el primero en cabeza de la Empos o del Fondo de Prestaciones de las Empresas Productoras de Metales y el segundo en cabeza del Instituto de Seguro Sociales hoy Colpensiones; y que la norma permite que el ISS hoy Colpensiones, ejerzan un papel activo en la consolidación del derecho del aspirante a obtener la prestación para la vigilancia del correcto otorgamiento de las pensiones en comento, por lo que el Radicación n.° 96493 SCLAJPT-10 V.00 13 perfeccionamiento estaría condicionado a la expresión de aprobación del acto administrativo expedido por el ente empleador.
Aludió que, de acuerdo con el real alcance de la norma, correspondía ordenar al departamento de Santander, proceder con la expedición del citado acto administrativo y conforme al mismo, se dispusiera la partida presupuestal a transferir a Colpensiones para el cumplimiento de la única obligación que la ley le impone: el pago de la mesada que le sea indicada previa transferencia de los aportes.
VII. RÉPLICA Roberto Forero Fernández manifiesta que la intelección que el Tribunal le dio al artículo 149 de la Ley 100 de 1993, es consecuente con lo que dispone el Decreto 2011 de 2012, precepto al que la impugnante no le dio la interpretación y el alcance que tiene, pues al efecto, tal como lo consignó el Colegiado, el artículo 3º reza que Colpensiones como administrador del régimen de prima media con prestación definida le corresponde: «1.
Resolver las solicitudes de reconocimiento de los derechos pensionales, incluyendo aquellos que habían sido presentados ante el Instituto de Seguros Sociales (ISS) o la Caja de Previsión Social de Comunicaciones - Caprecom no se hubieren resuelto a la entrada en vigencia del presente decreto, con excepción de lo dispuesto en el artículo 5º del mismo…».
Radicación n.° 96493 SCLAJPT-10 V.00 14 Alega que, al ordenarse en la sentencia del juzgado de primera instancia la indexación de la primera mesada pensional y el pago del retroactivo, con ello se está supliendo el acto administrativo que tanto reclama Colpensiones, pues acorde al artículo 422 del CGP es título ejecutivo el que emane «de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción», por ende, la expedición de un acto administrativo por parte del departamento de Santander, tal cual lo reclama la censora, no haría otra cosa que confirmar lo dispuesto por el fallo que se controvierte, aspecto más que suficiente para derruir el criterio en que Colpensiones sustenta el cargo en casación. VIII.
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 143 y 149 de la Ley 100 de 1993; 488 del Código Sustantivo en relación con el 151 del Código de Procedimiento del Trabajo y de la Seguridad Social. Señala que la violación de las normas se produjo como consecuencia del siguiente error de hecho: Dar por acreditado, sin estarlo en el expediente, que Colpensiones podía reconocer el valor del retroactivo y el reajuste de las mesadas en nómina de manera automática, cuando se encuentra más que acreditado en el plenario, que ello no era posible.
Manifiesta que el error de hecho que se le atribuye a la sentencia tuvo origen en: Radicación n.° 96493 SCLAJPT-10 V.00 15 Pruebas no apreciadas: 1. Informe del liquidador de la antigua Empresa de Obras Sanitarias de Santander (PDF individual visible en la carpeta de primera instancia con la denominación 31. Memorial 07-09-2020). 2. Certificación de valores constituidos a favor del señor Roberto Forero Fernández (folio 260 del expediente digital de primera instancia, PDF 6 del documento).
Para la demostración del cargo, señala que bastaba estudiar la certificación de valores constituidos a favor de Roberto Forero Fernández para avizorar que Colpensiones se ha encargado única y exclusivamente de pagar los montos que previamente le han sido transferidos a fecha de corte, por lo que el reajuste automático de las mesadas, con ocasión del cumplimiento de la sentencia, no solo generaría una carga que no está compelida a mantener sino que además, impone el deber de cubrir las diferencias, incluso con los aportes de los afiliados al régimen hasta que se efectué el procedimiento que ni siquiera quedó determinado en la sentencia para cobrarle los valores a las entidades encargadas por ley para ello.
Alude, que le correspondía al sentenciador, ordenarle al departamento de Santander profiriera el acto administrativo en cumplimiento de sentencia, reajustara el valor de la mesada que reconoció primigeniamente Emposan, teniendo Radicación n.° 96493 SCLAJPT-10 V.00 16 en cuenta que, como se extrae del informe del liquidador de la antigua Empresa de Obras Sanitarias de Santander, se efectuó un proceso de compra de activos, entre ambos entes, que impuso las obligaciones del primero en cabeza del segundo. IX.
RÉPLICA Roberto Forero Fernández asevera que no es necesaria la expedición de acto administrativo por parte del departamento de Santander, cuando existe sentencia que impone una obligación clara, expresa y exigible en los términos del artículo 422 del Código General del Proceso, para que de ella se predique su exigibilidad. Resalta que, acceder a lo peticionado por la recurrente sería tanto como dejar sin efectos el referido fallo judicial, el que por virtud de la disposición mencionada, se encuentra amparado de legalidad, pues determina tal como lo ratificó el Tribunal, la indexación de la primera mesada pensional a que tiene derecho Roberto Forero Fernández, así como al pago del reajuste correspondiente, sin que se evidencie la necesidad de la expedición de un acto administrativo que no haría más que reproducir lo expresado en la sentencia. X. CONSIDERACIONES A la Sala le corresponde definir, si el ad quem erró al endosar a Colpensiones la reliquidación de la pensión de Radicación n.° 96493 SCLAJPT-10 V.00 17 jubilación y por consiguiente el pago de las diferencias de las mesadas debidamente indexadas.
Aun cuando la segunda inculpación se presenta por la vía fáctica, permanecen incólumes los siguientes supuestos, ya que, sobre estos, no existe ninguna discusión: i) que mediante Resolución 001 del 16 de marzo de 1993, Emposan en liquidación reconoció pensión de jubilación a Roberto Forero Fernández, en los términos del artículo 108 de la CCT a partir del 7 de octubre de 1990, en cuantía de $168.505 por haber prestado sus servicios durante el periodo comprendido entre el 18 de abril de 1963 al 30 de abril de 1988, aplicando una tasa de reemplazo del 75%; ii) que Roberto Forero Fernández reclamó ante Colpensiones, el 13 de noviembre de 2014, la indexación de la primera mesada pensional en atención a que su desvinculación de Emposan en liquidación se efectuó el 30 de abril de 1988 y la pensión se reconoció a partir del 7 de octubre de 1990; iii) que Colpensiones se declaró incompetente para resolver la petición elevada por el hoy demandante mediante Acto Administrativo GNR448971 del 29 de diciembre de 2014.
Aunado a lo anterior, tampoco existe reproche por parte de la censura de que al demandante le asiste el derecho a la indexación de la mesada pensional, pues no fue discutido por ninguna de las partes; que Roberto Forero Fernández se retiró del servicio el 30 de abril de 1988; no obstante, la prestación pensional solo fue concedida mediante la Resolución 001 del 16 de marzo de 1993, con efectos retroactivos al 7 de octubre de 1990, sin que la empresa Radicación n.° 96493 SCLAJPT-10 V.00 18 actualizara los factores salariales que tuvo en cuenta para calcular el IBL.
Ahora bien, para resolver los cuestionamientos de la censura, consistentes en que, su rol respecto de los pensionados de Emposan no es otro que el de un ente pagador en los términos del artículo 149 de la Ley 100 de 1993 y en ese sentido no tiene la competencia para reconocer la indexación y efectuar el pago del retroactivo sin que el empleador haya expedido el correspondiente acto administrativo y hubiere realizado la transferencia de los aportes para financiarla.
Al punto, ya sea desde la órbita jurídica (primer cargo) o desde los hechos (segundo cargo), es importante remitirse a la figura de la conmutación pensional, que consiste en la novación legal (modificación-extinción) del deudor- empleador, el cual es sustituido por el Sistema de Seguridad Social, asumiendo la obligación a cambio de recibir el valor total de su cálculo actuarial, y releva definitivamente a la empresa de la deuda por pensiones - la que debe serlo en su totalidad- frente al trabajador y por el ciento por ciento del monto de las mesadas.
La conmutación pensional nació a la vida jurídica en la legislación del seguro social con el Decreto 2677 de 1971, en el cual se previó la figura para las empresas con obligaciones pensionales que entraran en proceso de cierre o liquidación o en notable estado de descapitalización, disminución de actividades o desmantelamiento que pueda hacer nugatorio Radicación n.° 96493 SCLAJPT-10 V.00 19 el derecho de jubilación. Más recientemente, y ya en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, la figura fue regulada por el Decreto 1260 de 2000, como mecanismo para lograr que se pague a quienes tengan o lleguen a tener derecho a ella, la respectiva mesada pensional en el monto que corresponda al momento de la conmutación de acuerdo con la ley o la convención colectiva de trabajo o pacto colectivo y en el caso de la empresas particulares se tomara en cuenta adicionalmente los acuerdos o contratos celebrados válidamente, así una vez realizada la conmutación pensional total, la empresa queda liberada de la obligación de pago de la pensión. Sobre dicha temática, esta Corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL2822-2019, en la que memoró lo dicho en las decisiones CSJ SL, 30 de abr. 2013, rad. 42943 y CSJ SL4951-2016, puntualizó: […] la conmutación pensional responde a situaciones excepcionales de crisis en las empresas, que conllevan determinar de manera razonable que el pago de las pensiones de jubilación se ve sometido a riesgos serios.
Por ello, se autoriza un traslado de la responsabilidad en su pago del empleador al Instituto de Seguros Sociales, a una compañía de seguros o a una administradora de fondos de pensiones. En todo caso, por virtud de la conmutación, la pensión no tiene por qué verse disminuida o compartida. A su turno el artículo 149 de la Ley 100 de 1993, dispuso Beneficiarios del Fondo de Pensiones de las Empresas Radicación n.° 96493 SCLAJPT-10 V.00 20 Productoras de Metales Preciosos y EMPOS.
Las pensiones de los beneficiarios del Fondo de Pensionados de las Empresas Productoras de Metales Preciosos creado mediante la Ley 50 de 1990, y las de las Empresas de Obras Sanitarias liquidadas serán pagadas en adelante por el Instituto de Seguros Sociales, el cual también asumirá la prestación del servicio médico asistencial siempre y cuando el pensionado cotice para salud.
El Gobierno Nacional apropiará anualmente en el presupuesto las partidas necesarias para el cumplimiento de lo dispuesto en el presente artículo, y hará las correspondientes transferencias al Instituto de Seguros Sociales. Y el Decreto 2011 de 2012, por el cual se determinó y reglamentó la entrada en operación de Colpensiones, refirió Artículo 3°.
Operaciones de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones. La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones como administrador del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, deberá: 1. Resolver las solicitudes de reconocimiento de derechos pensionales, incluyendo aquellas que habiendo sido presentadas ante el Instituto de Seguros Sociales (ISS), o la Caja de Previsión Social de Comunicaciones - Caprecom, no se hubieren resuelto a la entrada en vigencia del presente decreto, con excepción de lo dispuesto en el artículo 5° del mismo. 2.
Pagar la nómina de pensionados que tenía a cargo el Instituto de Seguros Sociales (ISS), como administrador del Régimen de Prima Media con Prestación Definida. 3. Ser titular de todas las obligaciones con los afiliados y pensionados del Régimen de Prima Media con Prestación Definida del Instituto de Seguros Sociales (ISS), y de los afiliados de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones - Caprecom. 4.
Administrar los Fondos de Reservas de Prestaciones de Vejez, Invalidez y Muerte que administraba el Instituto de Seguros Sociales (ISS), de que trata la Ley 100 de 1993. 5. Efectuar el recaudo de los aportes al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, en las cuentas y con los mecanismos que la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones establezca para tal efecto.
Además, en la CSJ SL1989-2018, se expresó lo Radicación n.° 96493 SCLAJPT-10 V.00 21 siguientes: En gracia de discusión, si se acudiera a un análisis flexible en relación con la técnica casacional, y se efectuara el estudio de fondo de los cargos, la Corte llegaría a la conclusión de que al ISS no le corresponde asumir la indexación de la primera mesada en virtud de la conmutación pensional.
En efecto, el artículo 4° del Decreto 1260 de 2000, que regula el contenido de la Resolución n.° 3351 de 2002, dispone lo siguiente: Artículo 4°. Objeto y efectos de la conmutación total. La conmutación pensional total tendrá por objeto lograr que se pague a quienes tengan o lleguen a tener derecho a ella, la respectiva mesada pensional en el monto que corresponda al momento de la conmutación de acuerdo con la ley o la convención o pacto colectivo.
Igualmente en el caso de empresas particulares, se tomarán en cuenta adicionalmente los respectivos acuerdos o contratos que se hayan celebrado válidamente entre la empresa y sus empleados. Una vez realizada la conmutación pensional total, la empresa quedará liberada de la obligación de pago de la pensión. Con fundamento en la norma citada, claramente se determina que: i) la obligación de quien asume la conmutación pensional, es «pagar» la pensión en el monto en que estaba fijada en el momento de su celebración, y administrar los recursos que se le entregan para tal efecto; y, ii) las directrices establecidas en dicho decreto no permiten deducir que se deba igualmente arrogar los imprevistos relacionados con reclamaciones de pensión, tales como reliquidación e indexación de la primera mesada, entre otras.
Así las cosas, como quiera que el derecho prestacional fue reconocido al actor por parte de la entidad Empos, y no le fueron realizadas cotizaciones al Instituto del Seguro Social para el cubrimiento de los riesgos de vejez, invalidez y muerte por parte de dicha empresa (siendo esta una obligación contenida en el artículo 17 de la Ley 100 de 1993); la única función de la administradora del régimen de prima media (ISS - Colpensiones) es actuar como pagador de dichas Radicación n.° 96493 SCLAJPT-10 V.00 22 pensiones, dado que la entidad que reconoció la prestación fue liquidada y no era posible desconocer estos derechos adquiridos por parte de sus laborantes.
Pero es importante resaltar que no le fue radicado al ISS el deber de emitir pronunciamientos que modifiquen, reconozcan o revoquen la situación pensional otorgada por las Empresas de Obras Sanitarias, dado que estas no guardan relación con las concedidas por la administradora dentro del sistema general de pensiones, pues no se realizaron los respectivos aportes, siendo requisito sine qua non para modificar una mesada pensional, el pertenecer al régimen de prima media y haber realizado las cotizaciones para el cubrimiento de los riesgos de IVM (invalidez, vejez y muerte), sin ser dado al ISS modificar un acto administrativo emitido por otra entidad, y sobre un derecho pensional que no tuvo fundamento en ninguna de las normas aplicadas dentro del régimen señalado en el artículo 32 de la Ley 100 de 1993, máxime cuando la Ley nunca lo facultó para este fin.
Entonces, la prestación pensional reconocida por Empos al tratarse de una pensión extralegal, causada con posterioridad al 17 de octubre de 1985, en este evento el empleador puede subrogarse total o parcialmente en el pago de la obligación, en un ente de seguridad social, como ocurrió en este caso. Sin embargo, existe una excepción, pues no se extingue la obligación de pago de la pensión de jubilación cuando el Radicación n.° 96493 SCLAJPT-10 V.00 23 monto de la misma no corresponde con la realidad o desconoce los requisitos legales.
En esos casos, la pensión de jubilación sigue teniendo efectos. Esto implica que es posible reclamarle al ex empleador o quien haga sus veces que la reliquide, aunque se haya declarado formalmente su extinción, como consecuencia de la subrogación al ente de seguridad social, en este caso a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones.
Por este motivo, se advierten los yerros endilgados al Tribunal, en la medida en que le dio una interpretación equivocada a la normatividad acusada, así como una lectura errada de la situación, desconociendo la figura de la conmutación pensional, pues el hecho de que Emposan hubiera declarado extinguida la obligación de pago de la pensión de jubilación cuando el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones asumió su pago, no exime al departamento de Santander de hacer la respectiva indexación. Así queda claro que Colpensiones, como sucesora del extinto ISS, asumió en virtud de la normatividad examinada el pago de las pensiones de las empresas sanitarias, sin que ello signifique que deba arrogarse el reconocimiento del retroactivo causado por la diferencia entre las mesadas, como consecuencia de la falta de indexación de la primera al momento del reconocimiento de la prestación pensional, como quedó visto corresponde sin lugar a dudas dicho acto al ex empleador o quien haga sus veces.
Radicación n.° 96493 SCLAJPT-10 V.00 24 Dicho de otra manera, de conformidad con el alcance de las disposiciones evocadas al inicio de los presentes considerandos, al efectuarse la citada conmutación pensional por parte del ISS, la característica de la prestación pensional se mantiene en las mismas condiciones en que fue reconocida, hasta tanto el ex empleador o quien haga sus veces, reconozca la indexación de la primera mesada pensional, para que la administradora, esto es Colpensiones proceda a su pago.
Lo expuesto en precedencia es suficiente para concluir que el colegiado cometió los yerros endilgados, por tanto, el cargo primero tiene vocación de prosperidad y se casara parcialmente la sentencia, sin que haya necesidad de estudiar el cargo segundo. Sin costas en el recurso extraordinario de casación en razón a su prosperidad. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primera instancia, para adoptar la decisión señalada, en relación con el punto en que incursionó el cargo primero en sede extraordinaria, acerca de la ausencia de necesidad en cuanto a imputar a la gobernación de Santander la expedición del acto administrativo, por cuanto la sentencia por si misma constituye el título para efectos del reconocimiento, además de los mismos argumentos plasmados en la esfera casacional, deviene decir que no Radicación n.° 96493 SCLAJPT-10 V.00 25 existe duda de que la administradora Colpensiones es una simple pagadora de la prestación de jubilación, en virtud de la conmutación pensional que celebró con el empleador, como se explicó. Por tanto, corresponde al ex empleador que para los efectos aquí señalados es el departamento de Santander, con fundamento en la compra que hizo de las acciones de Emposan, actualizar el ingreso base de liquidación de la mesada del demandante en calidad de ex trabajador, en razón a que su desvinculación de Emposan se efectuó el 30 de abril de 1988 y la pensión fue reconocida mediante la Resolución 001 del 16 de marzo de 1993, con efectos retroactivos partir del 7 de octubre de 1990.
La jurisprudencia de esta Corporación tiene adoctrinado que a través de la figura de la conmutación pensional los empleadores trasladan exclusivamente su «responsabilidad de pago» al ISS, hoy Colpensiones, de la obligación pensional que tenían a su cargo frente a sus trabajadores; sin embargo, dicho «traslado y asunción del pago por parte de la Administradora de Pensiones, supone la permanencia de las condiciones con que fue reconocida la prestación por el empleador».
Así se explicó en la decisión CSJ SL2822-2019, en la cual se reiteraron las sentencias CSJ SL, 30 abr. 2013, rad. 42943, CSJ SL4951-2016 y CSJ SL1635- 2018: Como se establece en los preceptos indicados y lo ha referido esta Corporación en diversas ocasiones, la conmutación pensional es una medida de contingencia ante «situaciones excepcionales de Radicación n.° 96493 SCLAJPT-10 V.00 26 crisis de las empresas», que pretende salvaguardar el pago de las pensiones de jubilación, en virtud de la cual se autoriza el traslado de la responsabilidad de pago del empleador al Instituto de Seguros Sociales, a una compañía de seguros o a una administradora de fondos de pensiones.
Sin embargo, ese traslado y asunción del pago por parte de la Administradora de Pensiones, supone la permanencia de las condiciones con que fue reconocida la prestación por el empleador (Ver sentencias CSJ SL, 30 abr. 2013, rad. 42943, reiterada en CSJ SL4951-2016; SL1635-2018). (Subraya la Sala). En el mismo sentido, la Corte ha puntualizado que, si bien la conmutación pensional representa un traslado en el pago de la prestación a una administradora de pensiones por parte del empleador, ello en ningún modo puede afectar el valor de la mesada pensional; pues se reitera, que las condiciones de la prestación pactadas con el empleador deben mantenerse incólumes frente a la conmutación pensional, por ende, si requiere alguna modificación verbi gratia en razón de la indexación de la primera mesada pensional, es el empleador quien debe aportar el capital necesario para que la entidad de pensiones haga el pago de la diferencia pensional a través de Colpensiones.
De acuerdo a lo anterior, para la Sala las diferencias pensionales causadas, producto del reajuste de la prestación de jubilación, deben ser asumidas exclusivamente por el responsable de la prestación, que en este caso es el empleador o quien haga sus veces y no puede atribuirse obligación alguna a la entidad pagadora como lo es Colpensiones, pues dicho reajuste se produjo por razón de la indexación de la primera mesada pensional, al resultar evidente la pérdida del poder adquisitivo por el transcurso del tiempo entre su desvinculación de Emposan (30 de abril Radicación n.° 96493 SCLAJPT-10 V.00 27 de 1988) y el reconocimiento pensional (7 de octubre de 1990), es decir, corresponde a actos desplegados por el empleador, que aun, ante la presencia de la aludida conmutación pensional, deben ser salvaguardadas y cumplidas a cabalidad, por su ex empleador o quien haga sus veces.
Bajos los anteriores argumentos, se adicionará la decisión del a quo, para precisar que el departamento de Santander deberá trasladar a Colpensiones el monto de dinero necesario para efectos de cubrir la indexación de la primera mesada pensional con el previo visto bueno de esta última, a fin de reajustar la mesada de jubilación otorgada a Roberto Forero Fernández y, en virtud de ello, cancelar las diferencias pensionales causadas.
Sin costas en esta instancia. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el dieciocho (18) de febrero de dos mil veintidós (2022), en el proceso que ROBERTO FORERO FERNÁNDEZ, le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y al DEPARTAMENTO DE SANTANDER, en cuanto se abstuvo de imponerle a la gobernación de Radicación n.° 96493 SCLAJPT-10 V.00 28 Santander la expedición del acto administrativo, bajo el supuesto de que la sentencia por sí misma constituye el título para efectos del reconocimiento.
No la casa en lo demás. En sede de instancia, se resuelve:
PRIMERO: ADICIONAR la decisión proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga, el 8 de octubre de 2020, para PRECISAR que el departamento de Santander deberá trasladar a Colpensiones el monto de dinero necesario para efectos de cubrir la indexación de la primera mesada pensional a satisfacción de este último, a fin de reajustar la mesada de jubilación otorgada a Roberto Forero Fernández y, en virtud de ello, cancelar las diferencias pensionales causadas a este.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga, el 8 de octubre de 2020. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 96493 SCLAJPT-10 V.00 29