SL2972-2022 — Corte Suprema

SL2972-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Olga Yineth Merchán Calderón

Decreto 2071 de 2015Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 153 de 1887Ley 1748 de 2014Ley 795 de 2003Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - La escogencia del régimen pensional debe ser libre y espontánea, so pena de sanción Tesis: «Con el marco expuesto, procede la Corte, desde lo jurídico a precisar, que la elección de cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes en el ordenamiento jurídico debe ser voluntaria y estar libre de cualquier apremio. Lo anterior, como quiera que en tratándose del alcance del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la Sala ha adoctrinado que el afiliado tiene la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que no se limita a una manifestación pura y simple, en tanto requiere de la ilustración completa, diáfana y comprensible sobre las consecuencias positivas y adversas que esa decisión pueda acarrear para su futuro pensional (CSJ SL19447-2017), de suerte, que las AFP tienen esa responsabilidad, dada, su doble calidad, de sociedad de servicios financieros y entidad de la seguridad social, pues de su ejercicio dependen claros intereses sociales, como la protección a la vejez, invalidez y muerte, y su omisión conlleva la ineficacia del traslado; motivo por el cual es evidente que le asiste la razón a la censura en torno a que en tratándose de una ineficacia de traslado, al sentenciador le correspondía establecer si el cambio de régimen pensional estuvo precedido de la correspondiente información, más no averiguar si existieron vicios en el consentimiento a efecto de suscribir tal acto». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - El acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- Tesis: «Lo destacado, en tanto el deber de información de las AFP siempre ha existido como una garantía de los derechos del afiliado, el que, ha evolucionado con el paso del tiempo, generando una mayor exigencia de manera gradual que cubre tres períodos desde la expedición de la Ley 100 de 1993 a saber: i) de 1994 hasta 2009; ii) de 2009 hasta 2014 y, iii) de 2014 en adelante (CSJ SL1688-2019). Conforme a lo anterior, y como quiera que la fecha en que la demandante solicitó su traslado corresponde al 2 de enero de 1995, se enmarca en la primera de las etapas, en la cual la obligación consistía en suministrar información suficiente y transparente que permitiera al afiliado vincularse al régimen que le resultara más favorable; así fue señalado recientemente a través de las sentencias CSJ SL5292-2021 y CSJ SL3708-2021, en las que se memoró la CSJ SL1688-2019, en los siguientes términos: “Al referirse a dicha etapa, la Corte explicó en sentencia SL1688-2019, entre muchas otras, que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los interesados tienen la opción de elegir “libre y voluntariamente” el régimen pensional que mejor les convenga y consulte sus intereses, previniendo que, si esa libertad es obstruida por el empleador, éste puede ser objeto de sanciones. Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, como lo recordara la Sala recientemente en sentencia SL2953-2021, no puede alegarse “que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito”. Igualmente, resaltó en aquella oportunidad que el Decreto 663 de 1993 “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, aplicable a las AFP desde su creación, dispuso en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Además, advirtió que la Ley 795 de 2003 “Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones”, subrayó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de “poder tomar decisiones informadas”. Por manera que las AFP --desde su creación y entrada en funcionamiento-- tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante el suministro de información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «Ahora bien, a pesar de que se encuentra fuera de discusión que la accionante no es beneficiaria del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, por contar a la entrada en vigencia de la norma con menos de 35 años de edad y una cantidad inferior a 15 años de servicios, tal situación no puede llevar a la desnaturalización del deber de información de la AFP, como equivocadamente lo dijo el sentenciador de segundo grado, al indicar que ante tal circunstancia una ilustración acerca de las características y ventajas del RAIS era suficiente para que la decisión de la actora se considerara consciente e informada. Sobre este puntual aspecto, en sentencia CSJ SL4025-2021, la Sala señaló: “Pues, ni la legislación ni la jurisprudencia de esta Corporación, tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional en el régimen de prima media con prestación definida, para que proceda la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, por el incumplimiento del deber de información, tal como se adoctrinó entre otras en sentencias CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, por cuanto “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo”. Así entonces, es la propia ley la que sanciona con severidad el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe, e incluso para la controversia aquí suscitada, de un lado, porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente, y de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó con diligencia”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El hecho que el afiliado haya realizado traslados entre administradoras de fondos de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad no conlleva a determinar el cumplimiento del deber de información, ni significa el deseo de permanecer en dicho régimen y,o convalidación en la omisión del deber de informar en forma suficiente, veraz y oportuna Tesis: «Por último, el hecho de que la accionante hubiese permanecido afiliada al RAIS y que se hubiera traslado entre administradoras, tampoco conlleva determinar que se dio una convalidación del traslado o que se cumplió con el deber de información (CSJ SL1019-2022; CSJ SL608-2022; CSJ SL 5174-2021 y CSJ SL2877-2020 memorada en la CSJ SL592-2021)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «i) Formulario de solicitud de vinculación (folios 16 y 87) Pues bien, a pesar de que de este formulario surge que con su diligenciamiento la demandante se trasladó de régimen pensional e hizo constar que su voluntad de vinculación era libre, espontánea y sin presiones, ello en manera alguna permite sostener, como lo hizo el sentenciador de segundo grado, que en realidad hubiera estado precedido de la información necesaria para el efecto. Lo anterior, en consideración a que tal solicitud de vinculación no va más allá de consignar información básica del trabajador, aquella necesaria para trámite de bono pensional, de su vínculo laboral actual y los datos de sus beneficiarios, con lo que a lo sumo podría concluirse un consentimiento en el trámite, no en que este hubiera sido consciente frente a las implicaciones de tal determinación, como quiera que para ello se requería haber recibido información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión le acarreaba (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020). En torno a lo que en verdad se deriva de la firma del formulario de vinculación esta corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse en un número importante de providencias, en las que ha manifestado que tal hecho, el de la firma, no conlleva la acreditación del cumplimiento del deber de información a cargo de la AFP a la que se le solicita el traslado, menos cuando se trata de un formato preimpreso y, por ende, corresponde a una cláusula de adhesión, lo que de suyo supone una asimetría entre las partes, que exige del juez, en su interpretación y alcance, la mayor diligencia y proactividad, bajo el entendido de que ese tipo de textos ni siquiera son discutibles por quien acude a su suscripción (CSJ SL4608-2021). Al respecto se destaca que la manifestación efectuada en el formulario de solicitud de vinculación corresponde al siguiente tenor: […] Por ello, la jurisprudencia de la Corte ha sido exigente en cuanto al nivel de información que debe ofrecerse a quien pretende cambiar de régimen pensional y ha limitado el efecto demostrativo que en ese aspecto tiene la firma del formulario contentivo de ese tipo de cláusulas, entre otras, en las sentencias CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1421-2019, última en la que se adoctrinó: “Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea. Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP. Su raciocinio fue el siguiente: “Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.” Frente al anterior aspecto, ha de agregarse el hecho de que la AFP demandada estaba en el deber de probar que su actuación estuvo revestida de la diligencia, cuidado y buena fe propias de una entidad que presta un servicio público, no solo por la obligación impuesta por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, acreditar dichos presupuestos incumbe a quien debió emplearlos y, como lo tiene adoctrinado esta Sala, tal circunstancia no se satisface solo con exhibir los documentos suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada era clara, comprensible y suficiente para la afiliada, por tanto, el diligenciamiento de los espacios vacíos de un documento, no es prueba real sobre que la información plasmada correspondiera a la veracidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 y 114 de la Ley 100 de 1993, como lo pretende demostrar el opositor con el anuncio inserto en el formulario de afiliación firmado por la demandante, en el que expresa que “Hago constar que realizo en forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia al régimen de ahorro individual, habiendo sido asesorado sobre todos los aspectos de este, particularmente del régimen de transición, bonos pensionales y las implicaciones de la decisión…igualmente declaro que he sido informado del derecho que me asiste de retractarme dentro de los (5) días hábiles siguientes a la fecha de la presente solicitud”. Para la Corte existen unas reglas básicas en cuanto a la calidad de la información que deben recibir quienes manifiestan su interés de trasladarse de régimen pensional, especialmente para los beneficiarios del régimen de transición; la Sala en la sentencia CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292, determinó que no solamente debe orientarse al afiliado hacía los beneficios que brinda el régimen al que pretende trasladarse, que puede ser cualquiera de los dos (prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad), sino además el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación. Esas reglas básicas, permiten en caso de controversia estimar si el traslado cumplió los mínimos de transparencia, y de contera, sirven de soporte para considerar si el régimen de transición le continuaba o no siendo aplicable”. De tal suerte que, para la Sala no cabe duda del desatino del Tribunal en la apreciación de este medio de convicción, del que infirió la información adecuada que le permitiera a la demandante tomar una decisión libre de traslado». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al no declarar la ineficacia de la afiliación, pues la administradora de pensiones incumplió con el deber de información al afiliado al no suministrar en forma clara y precisa, las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen Tesis: «ii) Interrogatorio de parte de la demandante Pues bien, en lo que respecta al interrogatorio de parte rendido por la actora, del que el juez plural derivó el conocimiento de esta sobre las características del RAIS, cuando dijo que el traslado de régimen pensional se produjo “porque su dinero iba a tener rentabilidad en el Fondo privado, máxime que el ISS se iba a quebrar, información que recibió de manera grupal y luego individual”; además por cuanto relató que dentro del RAIS se cambió a otra AFP como quiera que era más sólida, rentable y le entregaba los extractos a tiempo, en los que se consignaba el valor de sus aportes y la rentabilidad que había tenido; advierte la Sala que las manifestaciones efectuadas no pueden calificarse como confesión, y además, no permiten establecer el cumplimiento del deber de información a cargo de la AFP Colfondos S. A. En efecto, el hecho de que a la demandante se le hubiera indicado que sus cotizaciones tendrían una rentabilidad y que posteriormente se haya vinculado a otra AFP en el RAIS, no da lugar a inferir que se le suministró una ilustración clara, completa, oportuna, suficiente, comprensible y necesaria para que tomara la decisión de trasladarse de régimen pensional. Lo anterior en la medida que no se le hizo mención de las desventajas que implicaba la mutación de régimen pensional, pues solo se le presentó al RAIS como una alternativa ante la inminente extinción del ISS y como una opción para que sobre sus aportes se causaran unos rendimientos. Así las cosas, no cabe duda de la equivocación del juzgador de la alzada en la apreciación de este medio de prueba. En este orden de ideas, el juez de apelaciones se equivocó al eximir a la AFP demandada de demostrar el cumplimiento de su deber de información, al encontrarlo satisfecho por la firma de la constancia preimpresa en el formulario de afiliación y al apreciar con error, como ya se concluyó, el interrogatorio de parte rendido por la demandante. Lo anterior resulta suficiente para que los cargos prosperen y con ello se quiebre la sentencia recurrida. […] Pues bien, a efectos de resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de la actora bastan las consideraciones efectuadas en sede extraordinaria según las cuales Colfondos S. A. tenía el inexcusable deber de suministrar a la actora información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias que particularmente le generaría abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, para hallar probada la ineficacia del traslado. En instancia se respalda la anterior conclusión con el hecho de no encontrar en el expediente un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación. En efecto, aun cuando a folio 15 y 87 reposa el formulario de afiliación al RAIS, como ya se dijo al desatar la casación, dicho documento no permite establecer el cumplimiento del deber de suministrar información e ilustrar de manera suficiente a la afiliada al momento del traslado. De otra parte, a pesar de que en el interrogatorio de parte la demandante admitió haber participado en una charla colectiva y posteriormente haber sido abordada por un asesor de manera individual, al que le suministró la información que se registró en el correspondiente formulario de afiliación, la que en efecto era real, ello tampoco da pie a sostener que hubo cumplimiento de la obligación de información suficiente sobre las ventajas y desventajas del régimen indicado, así como del impacto de tal determinación en su futuro pensional, pues fue insistente y reiterativa en señalar que la única información que se le suministró y que fue la que la motivó el efectuar el traslado de régimen pensional, correspondió a la posibilidad de que sus aportes recibieran rentabilidad, de manera que la afiliación al RAIS se advierte ineficaz, según lo ha adoctrinado esta Sala, entre otras, en las sentencias CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4360-2019. Por lo expuesto, habrá de revocarse la decisión absolutoria de primer grado, para en su lugar declarar ineficaz el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad efectuado por la señora Nancy María Escobar Restrepo, el 2 de enero de 1995 a través de Colfondos S. A., y se condenará a Protección S. A. a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro pensional de la demandante, junto con sus rendimientos financieros. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifique. (CSL SL843-2022, CSJ SL1019-2022). Igualmente, Protección S. A. deberá trasladar junto con Colfondos S. A. las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados a la demandante, así como los valores o porcentajes utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberán cancelar en forma debidamente indexada y asumir con cargo a sus propios recursos. Lo anterior, en la medida en que la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), de modo que las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado, por ello la administradora del fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad está obligada a la devolución a Colpensiones con cargo a sus propios recursos de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual junto con sus rendimientos, los bonos pensionales, frutos e intereses generados, lo recaudado por concepto de comisiones y gastos de administración, los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados los tres últimos, durante todo el tiempo que permaneció en el régimen de ahorro individual; al momento de cumplirse estas órdenes los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica de un acto o contrato, bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia siempre es la misma: retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido jamás, es decir, con ineficacia ex tunc o desde siempre PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «En lo pertinente a la carga de la prueba se ha señalado por parte de la Corte que en los eventos en los que se está en presencia de una negación indefinida, esta se traslada a la AFP. Al respecto en la sentencia CSJ SL1688-2019, memorada en providencias CSJ SL5680-2021 y CSJ SL1440-2021 se expresó: “3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento”». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por tanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social Tesis: «Dado el resultado del proceso las excepciones formuladas se declararán no probadas incluida la de prescripción, toda vez que esta Corte es del criterio de que la demanda tendiente a declarar la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, en consideración a que la exigibilidad judicial de la seguridad social es de carácter inalienable, lo que implica no solo la posibilidad de ser “justiciado” en cualquier momento, sino también el derecho a obtenerlo a su entera satisfacción (CSJ SL8544-2016 y CSJ SL1688-2019). Asimismo, dado su carácter de irrenunciable, no puede ser objeto de disposición por su titular (indisponible), ni abolido por el paso de los años (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable) (CSJ SL4360-2019, CSJ SL 2611-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Flexibilización de los requisitos de la demanda de casación Tesis: «Aunque en realidad la demanda extraordinaria no es un modelo, las falencias de orden técnico a que aluden Colfondos S. A. y Protección S. A. son viables de ser superadas en la medida que en el primer cargo se cuestionan los principales fundamentos fácticos del sentenciador, además de que se acusa la apreciación de las pruebas en las que se sustenta la sentencia; así mismo y en lo que tiene que ver con el segundo se realiza una adecuada crítica jurídica en relación con el cumplimiento de la carga de la prueba por parte de la AFP Colfondos respecto del deber de información que le asistía para el momento en que se produjo el traslado de régimen pensional». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión Tesis: «Desde lo fáctico. Agotado el estudio jurídico se adentra la Sala en el análisis del formulario de solicitud de vinculación, y de la confesión que se derivó del interrogatorio de parte rendido por la demandante, en tanto es respecto de estos medios hábiles en casación, que se despliega un ejercicio argumentativo encaminado a demostrar los errores fácticos achacados al sentenciador de segundo grado, pues a pesar de que indica lo que emerge de la contestación de la demanda de Colfondos S. A. no indica ello como ocurrió, sin que le esté dado a la Corte adentrarse en establecerlo dado el carácter rogado del recurso extraordinario». RECURSO DE CASACIÓN » CARÁCTER DISPOSITIVO - Dada la naturaleza dispositiva del recurso de casación, la Corte no puede subsanar de manera oficiosa la demanda de casación

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL2972-2022 Radicación n.° 86076 Acta 30 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de agosto de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por NANCY MARÍA ESCOBAR RESTREPO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 16 de julio de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Se reconoce personería adjetiva para actuar como apoderado judicial de Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías al abogado Antonio Pabón Santander, identificado con la cédula de ciudadanía 80.409.653 de Usaquén y portador de la tarjeta profesional 59.343 del C. S. de la J. Así mismo se Radicación n.° 86076 SCLAJPT-10 V.00 2 reconoce personería para actuar como apoderado judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones al abogado Sergio Andrés Fernández Rivas identificado con la cédula de ciudadanía 1.110.459.166 de Ibagué y portador de la tarjeta profesional 187.711 del C. S. de la J. en los términos y para los efectos de los poderes que les fueron concedidos y que reposan en el cuaderno digital de la Corte.

ANTECEDENTES Nancy María Escobar Restrepo demandó a Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías, Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., y a la Administradora Colombiana de Pensiones, con el fin de que declare la ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) y en consecuencia se ordene a reactivar la afiliación con la que contaba inicialmente en el RPM, que se traslade «el total del monto» de la cuenta de ahorro individual y que se condene al pago de las costas y agencias en derecho.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 9 de enero de 1964 en Anserma, Caldas; que realizó cotizaciones al RPM en el ISS así como en la Caja de Previsión Municipal; que el 2 de enero de 1995, mediante engaño, se trasladó al RAIS en principio a Colfondos S. A., pues se le manifestó que el ISS iba a desaparecer, además, que su mesada pensional iba a ser mayor que aquella que percibiría en el RPM, sin que se le hubiere suministrado información Radicación n.° 86076 SCLAJPT-10 V.00 3 relacionada con las consecuencias de su desvinculación del RPM ni aquella relativa a las ventajas y desventajas de dicho trámite ni de dónde surgía tal diferencia. Indicó que el 19 de agosto de 2004 solicitó su vinculación a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., la que se hizo efectiva el 1 de octubre de la misma anualidad.

Señaló que «solo hasta ahora» que se encuentra próxima a cumplir la edad de pensión, se enteró de la proyección de sus condiciones pensionales, según la cual en el RAIS percibiría una mesada de $839.065 y de haber continuado en el RPM ascendería al rubro de $2.593.804. Adujo que el 23 de mayo de 2017 radicó derecho de petición ante Colfondos S. A. solicitando copia de los documentos en que constara la afiliación a esta, así como de la información que le fue suministrada al momento del cambio de régimen, el que se respondió el 14 de junio de dicho año adjuntando únicamente copia de la afiliación. Agregó que el 16 de mayo de 2017 solicitó a Colpensiones su traslado de régimen, lo que se rechazó mediante comunicación de la misma calenda, dado que se encontraba a menos de diez años para arribar a la edad de pensión mínima.

Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos aceptó la fecha y lugar de nacimiento de la actora, así como la calenda en Radicación n.° 86076 SCLAJPT-10 V.00 4 que esta se afilió a Protección S. A., la solicitud que elevó ante Colfondos el 23 de mayo de 2017 y aquella presentada el 16 de mayo de 2017 pretendiendo su traslado y su respuesta.

Respecto de los restantes supuestos fácticos manifestó que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa trascribió los literales b) y e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y destacó que de conformidad con lo allí preceptuado el traslado de régimen es potestad única y exclusiva del afiliado, el que en todo caso no podía efectuarse cuando faltaran diez años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, lo que ocurría en el caso de la demandante, dado que había arribado a los 53 años.

Propuso como excepciones las que denominó inexistencia de la obligación, buena fe, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, innominada y prescripción. Por su parte Colfondos S. A. dio contestación a la demanda inicial oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones y frente a los hechos admitió que el traslado de régimen pensional de la promotora de la contienda se dio con ocasión a su afiliación, el cambio de AFP ocurrió en atención a la vinculación a Protección S. A. y la fecha en que se hizo efectivo, los datos que arrojó la proyección pensional de la actora y las solicitudes que fueron presentadas por esta en torno a la entrega del formulario de afiliación y de la información que le fue suministrada al momento del traslado Radicación n.° 86076 SCLAJPT-10 V.00 5 de régimen pensional y sus respuestas.

Respecto de los restantes supuestos fácticos manifestó que los negaba o que le eran ajenos. En su defensa sostuvo que la selección de cualquiera de los regímenes previstos por la ley era libre y voluntario por parte del afiliado, quien manifestaba por escrito su decisión a través de la suscripción del correspondiente formulario, en el que se dejaba constancia de ello, dando cumplimiento a los requisitos dispuestos en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, así como en las circulares 034 y 037 de 1994, proferidas por la Superintendencia Financiera.

Formuló como excepciones las que tituló validez de la afiliación a Colfondos e inexistencia de vicios en el consentimiento, saneamiento de la supuesta nulidad relativa, pago, compensación, prescripción, buena fe y la innominada o genérica. A su turno Protección S. A. se opuso a las pretensiones de la demanda y en cuanto a los hechos únicamente aceptó la fecha en la que la actora se vinculó a dicha AFP.

A su favor aseveró que el consentimiento de la demandante no adolecía de error, fuerza o dolo y que el traslado al RAIS se dio de manera libre, voluntaria y sin presiones en tanto no se vulneró de ninguna manera la libertad de elección entre regímenes pensionales. Propuso como excepción previa la de falta de integración del litisconsorcio necesario con Porvenir S. A., la Radicación n.° 86076 SCLAJPT-10 V.00 6 que se declaró no probada en la audiencia llevada a cabo el 5 de febrero de 2018 (fo. 219); decisión confirmada en diligencia del 20 de marzo de la misma anualidad (fo. 235).

Y de mérito las que denominó prescripción, validez y eficacia de la selección del RAIS, buena fe y confianza legítima y la innominada o genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pereira, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 7 de noviembre de 2018 resolvió: Primero: NEGAR las pretensiones incoadas por la señora Nancy María Escobar Restrepo.

Segundo: CONDENAR en costas a la parte actora en un 100% a favor de Colfondos S.A. Tercero: De no ser recurrida esta providencia, se ordenará la remisión del proceso a la Sala Laboral del Distrito Judicial de Pereira para que se adelante el grado jurisdiccional de consulta, al haber sido la decisión completamente desfavorable a la parte actora.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, al resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de la actora, a través de proveído del 16 de julio de 2019 confirmó la decisión de primer grado, sin imponer costas en la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez Radicación n.° 86076 SCLAJPT-10 V.00 7 plural como fundamento de su decisión señaló que lo que se demostró en el trámite del proceso fue que el traslado y selección del RAIS por parte de la actora, estuvo precedido de una asesoría oportuna y debida, pues ello se desprendía de la firma «que estampó» en el formulario de traslado entre regímenes, el 2 de enero de 1995, el cual contaba con la información exigida para el efecto.

Agregó que el conocimiento «que ostentaba la demandante», emergía del interrogatorio de parte en el que confesó que se cambió de régimen pensional «porque su dinero iba a tener rentabilidad en el Fondo privado, máxime que el ISS se iba a quebrar, información que recibió de manera grupal y luego individual»; además por cuanto relató que dentro del RAIS se cambió a otra AFP como quiera que era más sólida, rentable y le entregaba los extractos a tiempo, en los que se consignaba el valor de sus aportes y la rentabilidad que había tenido; por otro lado relató que solo hasta el 2017 se acercó a solicitar una proyección de su pensión, porque sus compañeros comenzaron a pensionarse con bajas mesadas, y por ende, se motivó a iniciar el proceso judicial de traslado pensional.

Advirtió que la promotora de la contienda no solo suscribió el formulario de vinculación al RAIS a través de Colfondos S. A. en el año 1995, sino que reiteró su voluntad de permanencia en dicho régimen al trasladarse de AFP, entre ellas a Protección S. A. el 19 de agosto del 2004, «calenda para la cual rondaba entre los 40 y 41 años de edad», de manera que todavía podía optar por retornar al RPM, por Radicación n.° 86076 SCLAJPT-10 V.00 8 no estar afectada por la restricción contenida en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003.

Así las cosas, concluyó que la demandante contaba con la información de las características del RAIS, presupuesto indispensable para tomar una decisión basada en las condiciones y beneficios que le reportaría desde su traslado a este en 1995, «pues de no ser así, ni siquiera hubiese realizado un traslado posterior de Administradora de Fondo de Pensiones, acto con el que puso en evidencia el conocimiento que tenía del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y la voluntad de permanecer en él».

En lo concerniente a la ausencia de proyecciones sobre el monto de la pensión, puso de presente que tales cálculos solo aparecieron con la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015, por lo que con anterioridad a estos su no realización no implicaba necesariamente un asesoramiento incompleto y tampoco podía configurar una ausencia de información, dado que «se trataría de una proyección recreada con meras conjeturas, situación que incluso le reconoce la normativa en cita, pues tal proyección no es un hecho consolidado al basarse en hechos futuros probables que pueden no darse».

Señaló que en tratándose de una persona que no fue beneficiaria del régimen de transición, como quiera que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 tan solo contaba con 30 años de edad y reunió 246,42 semanas de cotización «mal podría exigírsele a la AFP desanimar, en un primer momento, a la demandante de su traslado al RAIS, máxime que tanto Radicación n.° 86076 SCLAJPT-10 V.00 9 este como el RPM están concebidos en la misma Ley 100 de 1993, sin que uno sea mejor que el otro, sino diferentes», como pudo la misma demandante percibir al poder comparar las características, condiciones y ventajas que venía recibiendo en el RPM con las recibidas en el RAIS, a lo que se limitaba la asesoría que se debía suministrar para el año 1995.

Finalmente aseveró que la parte actora pretendió «acondicionar su versión» para que se ajustara a los presupuestos legales que regulan la ineficacia del traslado entre regímenes, para corregir su pasividad e incuria con el propósito de retornar al régimen de prima media, pues se le brindó la información completa a efectos de que tomara su decisión, por lo que no había lugar a aducir que se desconoció su derecho a la libre escogencia y, por ende, dispuso la confirmación de la decisión absolutoria de primera instancia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta corporación case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia revoque la decisión de primer grado y en su lugar se declare ineficaz el traslado de régimen pensional y, en consecuencia, «condene a la Administradora de Fondos de Pensiones y Radicación n.° 86076 SCLAJPT-10 V.00 10 Cesantías Protección S.A. – fondo en el que se encuentra actualmente- a trasladar los saldos, más frutos e intereses de la cuenta individual de la demandante a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y, a esta última, a aceptar el traslado».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, frente a los que las demandadas presentan réplica. La acusación se resolverá de manera conjunta por complementarse entre sí y perseguir el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 11, 13, 113, 114, 271 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 48 y 53 de la CP; 8 de la Ley 153 de 1887; 15, 1494, 1502, 1508, 1604, 1757 del CC, en relación con el artículo 167 del CGP; 31, 48, 61 y 145 del CPTSS, y el numeral 1 del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Endilga al fallador de segundo grado: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la decisión de traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad de mi poderdante, señora NANCY MARÍA ESCOBAR RESTREPO, fue una decisión libre y voluntaria. 2. No dar por demostrado, estándolo, que Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, omitió su deber de información impuesto por la ley e indujo al error a mi poderdante, señora NANCY MARÍA ESCOBAR RESTREPO, para que se trasladara del Régimen de Prima Media con Prestación Definida Radicación n.° 86076 SCLAJPT-10 V.00 11 administrado por el Instituto de Seguros Sociales – ISS (hoy Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al que pertenece dicha AFP.

Para dar desarrollo al cargo aduce que el fallador de segundo grado coligió que el traslado y selección del RAIS por parte de la actora estuvo precedido de una oportuna y debida asesoría, de la firma del formulario de afiliación correspondiente, con lo que dejó constancia de que tal decisión fue libre, espontánea y sin presiones. Señala que para el caso concreto en el que se solicita la ineficacia del traslado, no debía estudiarse si el acto de afiliación estuvo libre de vicios, sino que debía analizarse la figura del consentimiento informado, de manera que resulta «mandatorio contradecir la validez del argumento de que la firma del formulario es prueba suficiente para saber que su decisión fue libre y voluntaria», conforme se enseñó en la sentencia CSJ STL3202-2020, así como en la CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en la CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad 33083, CSJ SL19447- 2017 y la CSJ SL4964-2018.

Agrega que «hoy, en el campo de la seguridad social» existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado, «entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen», lo que solo ocurre cuando se ha recibido información clara, cierta, Radicación n.° 86076 SCLAJPT-10 V.00 12 comprensible y oportuna, lo que se pasó por alto por el juez de apelaciones, quien así mismo desconoció que existe un «precedente judicial solidificado desde hace más de una década respecto de la valoración probatoria que debe dársele a este tipo de formularios».

En lo que hace al cumplimiento del deber de información sostiene que de conformidad con el criterio de la Corte y según las voces del artículo 1604 del CC, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe al que ha debido emplearlo, para esta clase de asuntos, la AFP, a cuyo cargo estaba el suministrar información suficiente y completa acerca del impacto del cambio de régimen pensional, sin que Colfondos S. A. hubiese acreditado «haber transmitido a mi poderdante la información concreta y cierta acerca de la implicación del traslado de régimen pensional».

Menciona que Colfondos S. A. en su contestación afirmó, que toda la información relativa al RAIS se le brindó, pero en realidad, solo quedó probado que se le ilustró en torno a los rendimientos financieros, en tanto es lo único que emerge del interrogatorio de parte, cuando en este afirmó que la asesora comercial le dijo «que su dinero iba a tener rentabilidad», lo que no resulta suficiente para concluir que efectivamente la información que recibió fue completa, mucho menos la más importante, relativa a las modalidades pensionales del RAIS y sus desventajas.

Radicación n.° 86076 SCLAJPT-10 V.00 13 VII. RÉPLICA Colfondos S. A. se opone a la prosperidad de la acusación indicando que el mismo se encuentra llamado al fracaso en tanto no controvierte «la totalidad de la valoración probatoria» del sentenciador de la alzada y no demuestra cuál fue la equivocación en que se incurrió por parte del Tribunal en su apreciación. Protección S. A. en su réplica coincide en destacar que en el cargo no se discuten todos los argumentos fácticos del juez de apelaciones, de manera que permanecen como sustento de la decisión; lo mismo aduce del cuestionamiento de la valoración de las pruebas, que, a su juicio no son idóneas para estructurar un desacierto de hecho en la casación del trabajo.

Por su parte, Colpensiones se opone al reparo de la recurrente sosteniendo que para la calenda en que se produjo el traslado de régimen pensional, la normatividad financiera y pensional vigente preveía que el documento en el que se registra y se hace constar la selección y vinculación libre y voluntaria del afiliado era el formulario de afiliación, sin que se determinara ninguna exigencia adicional dirigida a demostrar o soportar la voluntad libre de vicios.

VIII. CARGO SEGUNDO Impugna la decisión de segundo grado por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 11, Radicación n.° 86076 SCLAJPT-10 V.00 14 13, 113, 114, 271 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 48 y 53 de la CP; 8 de la Ley 153 de 1887; 15, 1494, 1502, 1508, 1604, 1757 del CC, en relación con el artículo 167 del CGP; 3 y 11 de la Ley 1328 de 2009; 31, 48, 61 y 145 del CPTSS y numeral 1 del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Para dar desarrollo al cargo sostiene que el Tribunal no interpretó en debida forma las reglas sobre la carga de la prueba, en el contexto de las normas sustantivas de seguridad social sobre las cuales se funda la acusación; ello, como quiera que, de acuerdo con la sentencia CSJ SL1688- 2019, la demostración del consentimiento informado, en el traslado o afiliación al RAIS, corresponde a la AFP, en tanto es aquella a la que le asiste el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional y, por tanto, demostrar su diligencia en los términos del artículo 1604 del CC.

Manifiesta que la regla probatoria del artículo 167 del CGP según la cual «las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba» significa que la carga de la prueba se invierte respecto de quien recae, de manera que le corresponde a la AFP, para el caso en concreto, demostrar el hecho relativo al cumplimiento del deber de información. Reproduce un fragmento de la mencionada providencia CSJ SL1688-2019 para indicar que resulta contrario a la interpretación de la carga de la prueba, el argumento del fallador, conforme al cual la actora tenía la obligación de Radicación n.° 86076 SCLAJPT-10 V.00 15 conocer las diferencias entre los regímenes pensionales y de contera, al asumir que, tenía pleno conocimiento de las características de estos y con ello colegir que suministró información oportuna, transparente, clara, completa y veraz.

IX. RÉPLICA Colfondos S. A. presenta oposición al cargo manifestando que, si bien el juez plural hizo mención de que le correspondía a los afiliados acreditar que la información había sido insuficiente, terminó concluyendo que el suministro de la información entregada a la actora fue adecuada y completa, de manera que, de existir algún yerro del colegiado al respecto resultaba irrelevante.

A su turno, Protección S. A. se opuso a la acusación indicando que resultaba inane, habida consideración de que el colegiado encontró debidamente probado que antes de su traslado de régimen pensional a la actora se le suministró información oportuna, clara, completa y veraz, de manera que no se puso en cabeza de la promotora de la contienda la carga de probar la falta de información, ni que haya relevado a la AFP de suministrarla.

Colpensiones presenta réplica al cargo aduciendo que dadas las circunstancias particulares del asunto, no era pertinente invertir la carga de la prueba en consideración a que la actora aceptó de «manera tácita» estar afiliada al RAIS por más de 22 años y que contaba con la capacidad suficiente para indagar sobre las consecuencias de su traslado y que Radicación n.° 86076 SCLAJPT-10 V.00 16 además se afilió a varias AFP, lo que implica un claro ejercicio de su voluntad y una evidente manifestación de su intención de permanecer en él. X. CONSIDERACIONES Aunque en realidad la demanda extraordinaria no es un modelo, las falencias de orden técnico a que aluden Colfondos S. A. y Protección S. A. son viables de ser superadas en la medida que en el primer cargo se cuestionan los principales fundamentos fácticos del sentenciador, además de que se acusa la apreciación de las pruebas en las que se sustenta la sentencia; así mismo y en lo que tiene que ver con el segundo se realiza una adecuada crítica jurídica en relación con el cumplimiento de la carga de la prueba por parte de la AFP Colfondos respecto del deber de información que le asistía para el momento en que se produjo el traslado de régimen pensional.

Aclarado lo anterior, es preciso memorar que el Tribunal señaló que en el trámite del proceso se demostró que el traslado y selección del RAIS por parte de la actora, estuvo precedido de una asesoría oportuna y debida, pues ello se desprendía de la firma del formulario de afiliación en el que se reporta la información exigida para el efecto.

Agregó que además, el conocimiento de la demandante en torno a las características del RAIS emergía del interrogatorio de parte en el que confesó que se cambió de régimen pensional en tanto su dinero iba a tener rentabilidad Radicación n.° 86076 SCLAJPT-10 V.00 17 en el fondo privado, y el ISS «se iba a quebrar»; unido a que efectuó un traslado entre AFP; de manera que la promotora de la contienda no solo suscribió el formulario de vinculación al RAIS a través de Colfondos S. A. en el año 1995, sino que reiteró su voluntad de permanencia en dicho régimen al trasladarse de AFP, entre ellas a Protección S. A., el 19 de agosto del 2004, oportunidad en la que todavía podía optar por retornar al RPM sin que procediera en ese sentido.

Por su parte la censura señala que el fallador de segundo grado se equivocó al concluir que el traslado y selección del RAIS por parte de la actora estuvo precedido de una oportuna y debida asesoría, fundándose en la firma del formulario de afiliación correspondiente, pues de dicho documento no se puede derivar la presencia de un consentimiento informado en los términos enseñados por la jurisprudencia, conforme a la cual, existe un «verdadero e insoslayable» deber de suministrar información clara, cierta, comprensible y oportuna, lo que pasó por alto el juez de apelaciones.

En lo que hace al cumplimiento del deber de información sostiene que de conformidad con el criterio de la Corte y según las voces del artículo 1604 del CC, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; que para esta clase de asuntos es la AFP, a cuyo cargo estaba el suministrar información suficiente y completa acerca del impacto del cambio de régimen pensional, sin que Colfondos S. A. hubiese atendido tal carga.

Radicación n.° 86076 SCLAJPT-10 V.00 18 Por lo expuesto, le corresponde a la Sala determinar, tanto desde la perspectiva fáctica como jurídica, si el juez plural se equivocó al concluir que la accionante se trasladó al RAIS en forma libre, espontánea y sin presiones y que recibió la información y asesoría necesaria para efectuar el cambio de régimen pensional.

No obstante que el primer cargo se enderezó por la vía indirecta, no son objeto de controversia los siguientes presupuestos fácticos: i) que Nancy María Escobar Restrepo estuvo afiliada y realizó aportes al ISS en el periodo comprendido entre el 1 de febrero de 1992 y el 30 de mayo de 1993; ii) para el 1 de abril de 1994, no contaba con 35 años de edad ni 15 de servicios o cotizaciones, para ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; iii) que solicitó su traslado de régimen pensional el 2 de enero de 1995; y iv) que el 19 de agosto de 2004 se vinculó a Protección S. A. Con el marco expuesto, procede la Corte, desde lo jurídico a precisar, que la elección de cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes en el ordenamiento jurídico debe ser voluntaria y estar libre de cualquier apremio.

Lo anterior, como quiera que en tratándose del alcance del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la Sala ha adoctrinado que el afiliado tiene la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que no se limita a una manifestación pura y simple, en tanto requiere de la ilustración completa, diáfana y comprensible sobre las Radicación n.° 86076 SCLAJPT-10 V.00 19 consecuencias positivas y adversas que esa decisión pueda acarrear para su futuro pensional (CSJ SL19447-2017), de suerte, que las AFP tienen esa responsabilidad, dada, su doble calidad, de sociedad de servicios financieros y entidad de la seguridad social, pues de su ejercicio dependen claros intereses sociales, como la protección a la vejez, invalidez y muerte, y su omisión conlleva la ineficacia del traslado; motivo por el cual es evidente que le asiste la razón a la censura en torno a que en tratándose de una ineficacia de traslado, al sentenciador le correspondía establecer si el cambio de régimen pensional estuvo precedido de la correspondiente información, más no averiguar si existieron vicios en el consentimiento a efecto de suscribir tal acto.

Lo destacado, en tanto el deber de información de las AFP siempre ha existido como una garantía de los derechos del afiliado, el que, ha evolucionado con el paso del tiempo, generando una mayor exigencia de manera gradual que cubre tres períodos desde la expedición de la Ley 100 de 1993 a saber: i) de 1994 hasta 2009; ii) de 2009 hasta 2014 y, iii) de 2014 en adelante (CSJ SL1688-2019).

Conforme a lo anterior, y como quiera que la fecha en que la demandante solicitó su traslado corresponde al 2 de enero de 1995, se enmarca en la primera de las etapas, en la cual la obligación consistía en suministrar información suficiente y transparente que permitiera al afiliado vincularse al régimen que le resultara más favorable; así fue señalado recientemente a través de las sentencias CSJ SL5292-2021 y CSJ SL3708-2021, en las que se memoró la CSJ SL1688- Radicación n.° 86076 SCLAJPT-10 V.00 20 2019, en los siguientes términos: Al referirse a dicha etapa, la Corte explicó en sentencia SL1688- 2019, entre muchas otras, que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los interesados tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor les convenga y consulte sus intereses, previniendo que, si esa libertad es obstruida por el empleador, éste puede ser objeto de sanciones.

Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, como lo recordara la Sala recientemente en sentencia SL2953-2021, no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito».

Igualmente, resaltó en aquella oportunidad que el Decreto 663 de 1993 «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, dispuso en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Además, advirtió que la Ley 795 de 2003 «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», subrayó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

Por manera que las AFP --desde su creación y entrada en funcionamiento-- tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante el suministro de información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

En lo pertinente a la carga de la prueba se ha señalado por parte de la Corte que en los eventos en los que se está en presencia de una negación indefinida, esta se traslada a la Radicación n.° 86076 SCLAJPT-10 V.00 21 AFP. Al respecto en la sentencia CSJ SL1688-2019, memorada en providencias CSJ SL5680-2021 y CSJ SL1440- 2021 se expresó: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades Radicación n.° 86076 SCLAJPT-10 V.00 22 administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Ahora bien, a pesar de que se encuentra fuera de discusión que la accionante no es beneficiaria del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, por contar a la entrada en vigencia de la norma con menos de 35 años de edad y una cantidad inferior a 15 años de servicios, tal situación no puede llevar a la desnaturalización del deber de información de la AFP, como equivocadamente lo dijo el sentenciador de segundo grado, al indicar que ante tal circunstancia una ilustración acerca de las características y ventajas del RAIS era suficiente para que la decisión de la actora se considerara consciente e informada.

Sobre este puntual aspecto, en sentencia CSJ SL4025- 2021, la Sala señaló: Pues, ni la legislación ni la jurisprudencia de esta Corporación, tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional en el régimen de prima media con prestación definida, para que proceda la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, por el incumplimiento del deber de información, tal como se adoctrinó entre otras en sentencias CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, por cuanto “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo”.

Así entonces, es la propia ley la que sanciona con severidad el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe, e incluso para la controversia aquí suscitada, de un lado, porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente, y de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó con diligencia. Por último, el hecho de que la accionante hubiese permanecido afiliada al RAIS y que se hubiera traslado entre administradoras, tampoco conlleva determinar que se dio Radicación n.° 86076 SCLAJPT-10 V.00 23 una convalidación del traslado o que se cumplió con el deber de información (CSJ SL1019-2022;

CSJ SL608-2022; CSJ SL 5174-2021 y CSJ SL2877-2020 memorada en la CSJ SL592- 2021). Desde lo fáctico. Agotado el estudio jurídico se adentra la Sala en el análisis del formulario de solicitud de vinculación, y de la confesión que se derivó del interrogatorio de parte rendido por la demandante, en tanto es respecto de estos medios hábiles en casación, que se despliega un ejercicio argumentativo encaminado a demostrar los errores fácticos achacados al sentenciador de segundo grado, pues a pesar de que indica lo que emerge de la contestación de la demanda de Colfondos S. A. no indica ello como ocurrió, sin que le esté dado a la Corte adentrarse en establecerlo dado el carácter rogado del recurso extraordinario. i) Formulario de solicitud de vinculación (folios 16 y 87) Pues bien, a pesar de que de este formulario surge que con su diligenciamiento la demandante se trasladó de régimen pensional e hizo constar que su voluntad de vinculación era libre, espontánea y sin presiones, ello en manera alguna permite sostener, como lo hizo el sentenciador de segundo grado, que en realidad hubiera estado precedido de la información necesaria para el efecto.

Radicación n.° 86076 SCLAJPT-10 V.00 24 Lo anterior, en consideración a que tal solicitud de vinculación no va más allá de consignar información básica del trabajador, aquella necesaria para trámite de bono pensional, de su vínculo laboral actual y los datos de sus beneficiarios, con lo que a lo sumo podría concluirse un consentimiento en el trámite, no en que este hubiera sido consciente frente a las implicaciones de tal determinación, como quiera que para ello se requería haber recibido información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión le acarreaba (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020).

En torno a lo que en verdad se deriva de la firma del formulario de vinculación esta corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse en un número importante de providencias, en las que ha manifestado que tal hecho, el de la firma, no conlleva la acreditación del cumplimiento del deber de información a cargo de la AFP a la que se le solicita el traslado, menos cuando se trata de un formato preimpreso y, por ende, corresponde a una cláusula de adhesión, lo que de suyo supone una asimetría entre las partes, que exige del juez, en su interpretación y alcance, la mayor diligencia y proactividad, bajo el entendido de que ese tipo de textos ni siquiera son discutibles por quien acude a su suscripción (CSJ SL4608-2021).

Radicación n.° 86076 SCLAJPT-10 V.00 25 Al respecto se destaca que la manifestación efectuada en el formulario de solicitud de vinculación corresponde al siguiente tenor: HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÓN DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD LO HE EFECTUADO EN FORMA LIBRE, ESPONTANEA Y SIN PRESIONES. MANIFIESTO QUE HE ELEGIDO A LA COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. COLFONDOS PARA QUE ADMINISTRE MIS APORTES PENSIONALES Y QUE LOS DATOS PROPORCIONADOS EN ESTE SOLICITUD SON VERDADEROS.

Por ello, la jurisprudencia de la Corte ha sido exigente en cuanto al nivel de información que debe ofrecerse a quien pretende cambiar de régimen pensional y ha limitado el efecto demostrativo que en ese aspecto tiene la firma del formulario contentivo de ese tipo de cláusulas, entre otras, en las sentencias CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1421-2019, última en la que se adoctrinó: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.

Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones Radicación n.° 86076 SCLAJPT-10 V.00 26 del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.

Su raciocinio fue el siguiente: “Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.” Frente al anterior aspecto, ha de agregarse el hecho de que la AFP demandada estaba en el deber de probar que su actuación estuvo revestida de la diligencia, cuidado y buena fe propias de una entidad que presta un servicio público, no solo por la obligación impuesta por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, acreditar dichos presupuestos incumbe a quien debió emplearlos y, como lo tiene adoctrinado esta Sala, tal circunstancia no se satisface solo con exhibir los documentos suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada era clara, comprensible y suficiente para la afiliada, por tanto, el diligenciamiento de los espacios vacíos de un documento, no es prueba real sobre que la información plasmada correspondiera a la veracidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 y 114 de la Ley 100 de 1993, como lo pretende demostrar el opositor con el anuncio inserto en el formulario de afiliación firmado por la demandante, en el que expresa que “Hago constar que realizo en forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia al régimen de ahorro individual, habiendo sido asesorado sobre todos los aspectos de este, particularmente del Radicación n.° 86076 SCLAJPT-10 V.00 27 régimen de transición, bonos pensionales y las implicaciones de la decisión…igualmente declaro que he sido informado del derecho que me asiste de retractarme dentro de los (5) días hábiles siguientes a la fecha de la presente solicitud”.

Para la Corte existen unas reglas básicas en cuanto a la calidad de la información que deben recibir quienes manifiestan su interés de trasladarse de régimen pensional, especialmente para los beneficiarios del régimen de transición; la Sala en la sentencia CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292, determinó que no solamente debe orientarse al afiliado hacía los beneficios que brinda el régimen al que pretende trasladarse, que puede ser cualquiera de los dos (prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad), sino además el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación. Esas reglas básicas, permiten en caso de controversia estimar si el traslado cumplió los mínimos de transparencia, y de contera, sirven de soporte para considerar si el régimen de transición le continuaba o no siendo aplicable.

De tal suerte que, para la Sala no cabe duda del desatino del Tribunal en la apreciación de este medio de convicción, del que infirió la información adecuada que le permitiera a la demandante tomar una decisión libre de traslado. ii) Interrogatorio de parte de la demandante Pues bien, en lo que respecta al interrogatorio de parte rendido por la actora, del que el juez plural derivó el conocimiento de esta sobre las características del RAIS, cuando dijo que el traslado de régimen pensional se produjo «porque su dinero iba a tener rentabilidad en el Fondo privado, máxime que el ISS se iba a quebrar, información que recibió de manera grupal y luego individual»; además por cuanto relató que dentro del RAIS se cambió a otra AFP como quiera que Radicación n.° 86076 SCLAJPT-10 V.00 28 era más sólida, rentable y le entregaba los extractos a tiempo, en los que se consignaba el valor de sus aportes y la rentabilidad que había tenido; advierte la Sala que las manifestaciones efectuadas no pueden calificarse como confesión, y además, no permiten establecer el cumplimiento del deber de información a cargo de la AFP Colfondos S. A. En efecto, el hecho de que a la demandante se le hubiera indicado que sus cotizaciones tendrían una rentabilidad y que posteriormente se haya vinculado a otra AFP en el RAIS, no da lugar a inferir que se le suministró una ilustración clara, completa, oportuna, suficiente, comprensible y necesaria para que tomara la decisión de trasladarse de régimen pensional.

Lo anterior en la medida que no se le hizo mención de las desventajas que implicaba la mutación de régimen pensional, pues solo se le presentó al RAIS como una alternativa ante la inminente extinción del ISS y como una opción para que sobre sus aportes se causaran unos rendimientos. Así las cosas, no cabe duda de la equivocación del juzgador de la alzada en la apreciación de este medio de prueba.

En este orden de ideas, el juez de apelaciones se equivocó al eximir a la AFP demandada de demostrar el cumplimiento de su deber de información, al encontrarlo satisfecho por la firma de la constancia preimpresa en el Radicación n.° 86076 SCLAJPT-10 V.00 29 formulario de afiliación y al apreciar con error, como ya se concluyó, el interrogatorio de parte rendido por la demandante.

Lo anterior resulta suficiente para que los cargos prosperen y con ello se quiebre la sentencia recurrida. Sin costas en el recurso extraordinario como consecuencia de su éxito. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primer grado adujo que la actora no era beneficiaria al régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que, para el 1 de abril de 1994, ella tenía cumplidos 30 años de edad, y según el resumen de la historia laboral, visible a folio 134 del expediente, para esa calenda tenía acreditadas 206,43 semanas de cotización. Afirmó que, de acuerdo a los hechos planteados en la demanda inicial, el traslado efectuado el 2 de enero de 1995 fue producto del engaño en el que la hizo incurrir la AFP Colfondos S. A., la que le suministró «información falaz»; y si bien la actora «con esas aparentes negaciones indefinidas» pretendía invertir la carga de la prueba en cabeza de la AFP, ello no era posible, en consideración a que al plenario fue allegado el formulario de afiliación suscrito por la promotora de la contienda, en el que hizo constar que escogió el RAIS de manera libre y voluntaria, con lo que el mencionado traslado se hizo bajo los parámetros establecidos en los Radicación n.° 86076 SCLAJPT-10 V.00 30 artículos 13 el literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993, máxime cuando en el interrogatorio de parte confesó que hubo información «pero en su sentir fue insuficiente», lo que permitía colegir «una afirmación tácita, que no es otra que sí hubo información pero en su consideración no fue completa».

Acudió a la sentencia CSJ SL19447-2017, para aseverar que para que la suscripción del formulario de afiliación no surta los efectos establecidos en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 «debe estar demostrado que la información contenida en él no se ajusta a su realidad», lo que no se presentó en el caso en concreto, pues la parte actora no tachó de falso y, de hecho, en el interrogatorio de parte reconoció que lo suscribió y que fue quien le dio la información al asesor de la AFP «para que llenarán los espacios que allí se debían suscribir».

En ese orden de ideas, manifestó que en la medida que no salió avante «la intención de la actora de invertir la carga de la prueba, no le queda otro camino que demostrar, como ella lo afirma en la demanda, que el traslado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad se dio por un engaño» sin que al respecto hubiera traído al trámite del proceso pruebas que pudieran dar fe de ello, dado que a «todas las manifestaciones que ella hiciere en ese sentido en el interrogatorio de parte, no son posibles darle el valor probatorio pretendido por ella, pues como bien es sabido, la intención de este tipo de prueba es buscar la confesión respecto de hechos que le sean desfavorables dentro del proceso».

Radicación n.° 86076 SCLAJPT-10 V.00 31 Destacó que no podía perderse de vista que el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, determinó que una vez efectuada la selección inicial, los afiliados podían trasladarse por una sola vez cada cinco años, excepto cuando faltaran menos de 10 años para acceder al derecho, facultad de la cual no hizo uso en su oportunidad legal la demandante, ya que, desde el 2 de enero de 1995 cuando realizó la selección del RAIS, decidió mantenerse afiliada a este inclusive cambiando de AFP dentro del mismo régimen, tal y como ocurrió cuando se vinculó a la AFP Protección S. A. Se refirió a la decisión CSJ SL413-2018, y señaló que la afiliación que produjo el traslado de régimen de la demandante no solo fue un acto jurídico provisto de «verdadera intencionalidad» de pertenecer al RAIS, pues no solamente hizo cotizaciones prolongadas a Colfondos S. A., sino que posteriormente hizo uso del derecho de movilizarse dentro del régimen pensional, dejando constancia de que la selección la hacía de manera libre, voluntaria y sin presiones y que fue asesorada ampliamente respecto del régimen de transición, así como en todos los aspectos relativos a la emisión y trámite de bonos pensionales, y condiciones para pensión, así como el conocimiento que tiene del derecho de retracto de los cinco días hábiles siguientes a dicho acto.

Resaltó que la falta de información que echaba de menos la actora correspondía a las características propias de cada uno de los regímenes pensionales las que se encuentran Radicación n.° 86076 SCLAJPT-10 V.00 32 determinadas en la ley, sin que la ignorancia de esta le sirviera de excusa. Pues bien, a efectos de resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de la actora bastan las consideraciones efectuadas en sede extraordinaria según las cuales Colfondos S. A. tenía el inexcusable deber de suministrar a la actora información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias que particularmente le generaría abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, para hallar probada la ineficacia del traslado.

En instancia se respalda la anterior conclusión con el hecho de no encontrar en el expediente un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación. En efecto, aun cuando a folio 15 y 87 reposa el formulario de afiliación al RAIS, como ya se dijo al desatar la casación, dicho documento no permite establecer el cumplimiento del deber de suministrar información e ilustrar de manera suficiente a la afiliada al momento del traslado.

De otra parte, a pesar de que en el interrogatorio de parte la demandante admitió haber participado en una charla colectiva y posteriormente haber sido abordada por un asesor de manera individual, al que le suministró la información que se registró en el correspondiente formulario Radicación n.° 86076 SCLAJPT-10 V.00 33 de afiliación, la que en efecto era real, ello tampoco da pie a sostener que hubo cumplimiento de la obligación de información suficiente sobre las ventajas y desventajas del régimen indicado, así como del impacto de tal determinación en su futuro pensional, pues fue insistente y reiterativa en señalar que la única información que se le suministró y que fue la que la motivó el efectuar el traslado de régimen pensional, correspondió a la posibilidad de que sus aportes recibieran rentabilidad, de manera que la afiliación al RAIS se advierte ineficaz, según lo ha adoctrinado esta Sala, entre otras, en las sentencias CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4360-2019.

Por lo expuesto, habrá de revocarse la decisión absolutoria de primer grado, para en su lugar declarar ineficaz el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad efectuado por la señora Nancy María Escobar Restrepo, el 2 de enero de 1995 a través de Colfondos S. A., y se condenará a Protección S. A. a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro pensional de la demandante, junto con sus rendimientos financieros.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifique. (CSL SL843- 2022, CSJ SL1019-2022). Igualmente, Protección S. A. deberá trasladar junto con Colfondos S. A. las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados a la demandante, así como los valores o Radicación n.° 86076 SCLAJPT-10 V.00 34 porcentajes utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberán cancelar en forma debidamente indexada y asumir con cargo a sus propios recursos.

Lo anterior, en la medida en que la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), de modo que las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido. Dado el resultado del proceso las excepciones formuladas se declararán no probadas incluida la de prescripción, toda vez que esta Corte es del criterio de que la demanda tendiente a declarar la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, en consideración a que la exigibilidad judicial de la seguridad social es de carácter inalienable, lo que implica no solo la posibilidad de ser «justiciado» en cualquier momento, sino también el derecho a obtenerlo a su entera satisfacción (CSJ SL8544- 2016 y CSJ SL1688-2019).

Asimismo, dado su carácter de irrenunciable, no puede ser objeto de disposición por su titular (indisponible), ni abolido por el paso de los años (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable) (CSJ SL4360-2019, CSJ SL 2611- 2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465- 2021). Radicación n.° 86076 SCLAJPT-10 V.00 35 Las costas de primera instancia se impondrán a cargo de Colfondos S. A. y Protección S. A.; no se causan en la alzada.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 16 de julio de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NANCY MARÍA ESCOBAR RESTREPO contra COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pereira el 7 de noviembre de 2018, para en su lugar DECLARAR la ineficacia del traslado de régimen pensional efectuado por la demandante NANCY MARÍA ESCOBAR RESTREPO el 2 de enero de 1995 a través de COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, de manera que debe entenderse que la actora siempre ha estado afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM).

Radicación n.° 86076 SCLAJPT-10 V.00 36 SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), las cotizaciones que hizo NANCY MARÍA ESCOBAR RESTREPO en el RAIS, los rendimientos, el saldo de la cuenta individual, los bonos pensionales e intereses.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS a que transfieran todas las sumas de dinero correspondientes a las sumas cobradas por concepto de comisiones y gastos de administración, así los valores utilizados en la compra de seguros previsionales y la garantía de pensión mínima correspondientes al periodo en la actora estuvo afiliada a estas, los cuales deberá cancelar debidamente indexados y asumir con cargo a sus propios recursos, con destino al régimen de prima media administrado por COLPENSIONES.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas incluida la de prescripción. Costas como se dijo en la parte motiva. Radicación n.° 86076 SCLAJPT-10 V.00 37 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.