CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL2971-2022 Radicación n.° 85086 Acta 30 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de agosto de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GABRIEL ARTURO CÁRDENAS SANABRIA contra la sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, proferida el 12 de marzo de 2019, en el proceso ordinario laboral que el recurrente promueve contra SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Se reconoce personería adjetiva a la abogada Jenire Carolina Salas Figueroa con tarjeta profesional n.º 199.813 del C. S. de J., como apoderada de Colpensiones, de conformidad con el memorial poder visible al folio 51 vto. del cuaderno de la Corte. Radicación n.° 85086 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES El accionante solicitó que se declare la «nulidad absoluta» de su afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad – RAIS, la cual efectuó por error y sin conocimiento, a través de la AFP Porvenir S. A. y que, por tanto, para todos los efectos es afiliado al Régimen de Prima Media – RPM, administrado por Colpensiones.

En consecuencia, requirió condena contra la AFP Porvenir S. A. para que transfiera a Colpensiones el valor total de los dineros de su cuenta de ahorro individual y a pagarle una indemnización económica por los perjuicios materiales y morales causados. Y a la última entidad mencionada, que se le imponga que lo acepte como su afiliado y a recibir dichos recursos.

También pidió que grave a las demandadas con las costas del proceso y las agencias en derecho. Con esa finalidad fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 10 de septiembre de 1954; se afilió al ISS, hoy Colpensiones el 19 de abril de 1977 y cotizó a través de empleadores privados y luego con el Municipio de Funza y Bogotá Distrito Capital – Secretaría Distrital hasta el 30 de marzo de 2000.

El 16 de marzo de 2000 se trasladó al RAIS por medio de la AFP Porvenir S. A. con efectos a partir del 1 de abril de esa anualidad, y en toda la vida laboral acumula un total de 1728 semanas de aportes que equivalen a más de 33 años de servicios. Expuso que la AFP accionada no tenía personal experto en materia pensional; por tanto, la asesoría que se le brindó Radicación n.° 85086 SCLAJPT-10 V.00 3 lo indujo a trasladarse al RAIS mediante engaño y error, y sin que le hubieran explicado de manera clara y objetiva los efectos a futuro de la mutación de régimen.

Asevera que solamente le dijeron que el ISS se iba a acabar, que en el RAIS se pensionaría de manera anticipada y con una mesada superior a la del RPM, lo cual no es cierto dado que en la proyección que le hizo Porvenir el 13 de junio de 2017, resultó que el valor de la prestación es mucho menor a la que le reconocería Colpensiones. Indicó que el 26 de julio de 2017 elevó petición a Porvenir S. A. con el fin de obtener la nulidad del traslado, pero obtuvo respuesta negativa mediante comunicación de 25 de agosto de ese año. Asimismo, se dirigió a Colpensiones para que aceptara su regreso al RPM, sin obtener resultados positivos, en razón a que no tenía 15 o más años de servicios a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones (f.os 2 a 19).

Al dar contestación al escrito inaugural, Porvenir S. A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor, el traslado al RAIS el 16 de marzo de 2000, pero precisó que fue con efectos a partir del 1 de mayo de esa anualidad; asimismo, admitió las peticiones que elevó el asegurado para lograr la nulidad de la afiliación al RAIS y el retorno al RPM.

Los demás los negó o señaló que no le constaban. Expresó que la vinculación del accionante a ese Fondo de pensiones es válida, puesto que no hubo vicio del Radicación n.° 85086 SCLAJPT-10 V.00 4 consentimiento. Aseveró que el accionante suscribió el formulario de traslado al RAIS el 16 de marzo de 2000, después de haber recibido la correspondiente asesoría, la cual se le brindó siguiendo los lineamientos legales y con observancia de las regulaciones de la Superintendencia Financiera.

Aseguró que sus asesores comerciales reciben constantes capacitaciones a fin de ofrecer una adecuada orientación a los potenciales afiliados y responder a las inquietudes que se les plantean en el ámbito pensional. Insistió en que el accionante recibió la suficiente asesoría e información y tuvo la oportunidad de leer, preguntar e inclusive sustraerse de firmar el instrumento de vinculación a esa AFP y, por el contrario, decidió de forma libre, espontánea y consciente permanecer en el RAIS, y que prueba de ello es que no ejerció en los términos legales la facultad que tuvo de regresar al RPM.

Esgrimió como excepciones de fondo las de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la innominada o genérica (f.os 127 a 136). Colpensiones también rechazó las pretensiones. Frente a los hechos, indicó que aceptaba la edad del asegurado, la afiliación al ISS, las entidades por las que cotizó, el número de contribuciones que registraba en su vida laboral, que presentó reclamación administrativa a esa administradora de Radicación n.° 85086 SCLAJPT-10 V.00 5 pensiones y la respuesta negativa.

Respecto a las demás situaciones fácticas señaló que no le constaban. Manifestó que el asegurado no acreditó ninguna de las causales de nulidad como error, fuerza o dolo que afectaran la validez de la afiliación al RAIS, por lo que ese acto es legal y produjo plenos efectos. Agregó que el actor confesó que se afilió a la AFP accionada, de donde se infiere su voluntad de trasladarse de régimen pensional, máxime que aportó a ese Fondo por más de 15 años.

Así que, dijo, no es de recibo que ahora alegue que su consentimiento no fue informado. Precisó que el transcurso del tiempo subsanó cualquier falencia en el deber de información de la AFP privada y que, de todos modos, en razón a que el señor Cárdenas Sanabria tiene la edad de pensión no puede retornar al RPM por la restricción establecida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003.

Propuso como medios defensivos de mérito los de prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, presunción de legalidad de los actos administrativos y la innominada o genérica (f.os 93 a 99). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Juez Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 12 de febrero de 2019, decidió (f.os 182 a 183, y CD.): Radicación n.° 85086 SCLAJPT-10 V.00 6 PRIMERO: DECLARAR ineficaz el traslado de régimen efectuado por el demandante señor GABRIEL ARTURO CÁRDENAS SANABRIA a la demandada PORVENIR S. A. de conformidad con las razones antes expuestas.

SEGUNDO: ORDENAR a la demandada PORVENIR S. A. a trasladar a COLPENSIONES los aportes que el demandante tenga en su cuenta de ahorro individual, esto es, todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del demandante, tales como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora y comisiones cobradas con todos los frutos e intereses legales, por las razones antes expuestas.

TERCERO: ORDENAR a COLPENSIONES aceptar el traslado del demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida por lo antes expuesto.

CUARTO: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones incoadas en su contra.

QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas.

SEXTO: CONDENAR en costas a la demandada PORVENIR S. A. y en favor de la parte actora, las cuales serán tasadas por Secretaría una vez ejecutoriada la presente providencia. Sin costas a cargo de la parte demandada Colpensiones. De no ser apelada la presente decisión, consúltese con el superior. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, que conoció en virtud de la apelación interpuesta por Porvenir S. A. y del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, mediante sentencia de 12 de marzo de 2019, revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones invocadas en su contra e impuso las costas de primera instancia al actor.

No las ordenó en la alzada. Radicación n.° 85086 SCLAJPT-10 V.00 7 Precisó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si procedía o no la declaratoria de ineficacia de la afiliación del demandante al RAIS. En esa dirección indicó que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, brinda la posibilidad a los afiliados al Sistema General de Pensiones de escoger libremente entre los dos regímenes existentes, aquél al cual desean pertenecer y prevé la movilidad entre ellos cada cinco años contados desde la selección inicial.

Sin embargo, agregó que, esta última opción no está permitida para quienes les faltaren 10 años o menos para alcanzar la edad de pensión, salvo que a la entrada en vigor de los esquemas pensionales tuvieren más de 15 años de aportes o tiempo de servicios. Luego citó las sentencias de la Corte Constitucional CC C-1024-2004 y la CC C-062-2010 y expuso que la fijación de dicho periodo de carencia tiene como finalidad evitar la descapitalización del fondo común del RPM y, por razones de eficiencia y equidad.

Precisó que para la fecha en que entró en vigor el Sistema General de Pensiones, esto es, el 1 de abril de 1994, el señor Cárdenas Sanabria tenía menos de 15 años de cotizaciones, pues registraba aportes por 11 años y un mes. En ese orden, no era viable su regreso al RPM en cualquier tiempo. Añadió que en el proceso se acreditó que la vinculación del accionante al RAIS se dio el 16 de marzo de 2000 (f.° 30) y para el efecto se cumplieron los requisitos legales.

Aseveró Radicación n.° 85086 SCLAJPT-10 V.00 8 que las falencias que se denuncian en la demanda relativas a deficiencias en el deber de información al momento de la migración de régimen pensional a lo sumo generan errores de derecho que no vician el consentimiento en los términos del artículo 1509 del Código Civil. Ello debido a que las consecuencias de la afiliación y traslado entre el RPM y el RAIS, las características de los regímenes pensionales, los beneficios y las condiciones de acceso a las prestaciones las regula el legislador.

Expuso que, de todos modos, la AFP accionada demostró haber ilustrado adecuadamente al asegurado cuando éste realizó el cambio de esquema pensional, como consta en el formulario de afiliación que suscribió de manera libre y sin presiones; hecho que se corrobora con el interrogatorio de parte que rindió el señor Cárdenas Sanabria, en el que aceptó que firmó el instrumento de vinculación al RAIS voluntariamente y que el agente comercial del fondo privado le brindó asesoría sobre las ventajas del cambio pensional.

Así las cosas, manifestó, no hay evidencia en el plenario respecto a que la AFP convocada al proceso engañó al afiliado para efectos de obtener su asentimiento para el traslado de régimen. Expresó que no era procedente exigir a la parte demandada la prueba de no haber actuado con dolo. Radicación n.° 85086 SCLAJPT-10 V.00 9 Además, los testigos Nidia Sofía López Ayala y Nelson Betancourt afirmaron que el empleado del fondo les dio una asesoría grupal en su sitio de trabajo, por espacio de 15 minutos, y que estuvieron presentes cuando el actor diligenció y rubricó el formato de afiliación a lo cual accedió voluntariamente.

Refirió que la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha aceptado la existencia de un engaño por falta de información detallada sobre las consecuencias negativas del traslado, en casos especiales, en los que la decisión afecta o causa perjuicio a derechos pensionales del asegurado o cuando éste tiene una expectativa legítima o ha consolidado la prestación. Indicó que la situación del accionante no encaja en ninguna de esas hipótesis, pues al momento del traslado que ocurrió en el año 2000, le faltaban más de 17 años para cumplir la edad de pensión. Además, explicó, el señor Cárdenas Sanabria tuvo varias oportunidades para retractarse de su decisión y no lo hizo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue la censura la casación de la sentencia impugnada, para que la corporación, en sede de instancia, Radicación n.° 85086 SCLAJPT-10 V.00 10 confirme el fallo de primer grado y provea en costas como corresponda.

Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados por Colpensiones. La Sala los estudiará conjuntamente, puesto que persiguen igual objetivo y denuncian normas similares. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13 de la Ley 100 de 1993, 1 del Decreto 3800 de 2003 y 1509 del Código Civil, lo que condujo a la infracción directa de los artículos 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 21 de la Ley 795 de 2003; el numeral 1 de los artículos 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; 11 y 15 del Decreto 692 de 1994; 1610, 1740 a 1743 del Código Civil; 18 y 271 de la Ley 100 de 1993; 13 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política.

En la demostración expresa el censor que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 consagra el derecho a la selección libre y voluntaria del régimen pensional y que cualquier afrenta a ese mandato activa las consecuencias jurídicas previstas en el artículo 271 ibídem, es decir, la ineficacia de la afiliación. Refiere que el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, regula lo atiente al formulario proforma aprobado por la Superintendencia Financiera, pero señala que esta Radicación n.° 85086 SCLAJPT-10 V.00 11 circunstancia no eximía a las AFP de cumplir con el deber de información como se precisó en la sentencia CSJ SL4360- 2019, de la cual transcribe apartes.

Luego expresa que, en la providencia citada, la corporación también manifestó que las consecuencias de las fallas en el deber de información por parte de las AFP privadas, se deben abordar desde la figura de la ineficacia de conformidad con los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 13 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política.

Sostiene que el colegiado no aplicó en su decisión el artículo 21 de la Ley 795 de 2003, relativa al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y que reafirma el deber de asesoría que existía a cargo de las AFP desde su creación y cuyo propósito era permitir que las personas tomaran decisiones informadas al momento de la vinculación a un determinado régimen pensional.

Expone que el juez plural igualmente omitió el numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, cuyo contenido se ha de entender en el sentido que, el potencial afiliado debe recibir ilustración acerca de las características, condiciones, acceso a las prestaciones y servicios de cada uno de los esquemas de pensión, así como de las consecuencias que en cada caso particular tiene la decisión de vinculación a una AFP pública o privada, por los claros intereses involucrados como son la protección de la vejez, invalidez o la supervivencia. Radicación n.° 85086 SCLAJPT-10 V.00 12 VII.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 3, 60 y 91 de la Ley 100 de 1993; 13 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo, y 1502, 1523, 1524, 1740 y 1741 del Código Civil. Y como violación medio del artículo 177 de Código de Procedimiento Civil, aplicable en materia laboral por remisión expresa del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y por la transgresión de los artículos 90, 91 y 97 de la Ley 100 de 1993; y 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994.

En la sustentación el impugnante, después de enumerar varias decisiones de la Corte Suprema de Justicia, entre ellas la CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, afirma que el juez plural se equivocó al imponerle al demandante la carga de la prueba respecto de la entrega de información al afiliado de las distintas opciones del mercado para la administración de su cuenta, así como de las características, condiciones, riesgos y consecuencias de la movilidad de régimen pensional, cuando era la AFP quien debía acreditar que dio dicha asesoría al asegurado al momento de la vinculación al RAIS.

Asevera que por parte de la colegiatura hubo trasgresión, por violación medio, del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que la AFP era la que debía Radicación n.° 85086 SCLAJPT-10 V.00 13 demostrar que empleó la diligencia debida en el cumplimiento del deber de información y buen consejo, con independencia de que el afiliado fuera beneficiario del régimen de transición o que estuviera cerca de consolidar el derecho a la pensión de vejez.

VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1 del Decreto 3800 de 2003 y 1509 del Código Civil; 61 y 271 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, en armonía con lo dispuesto en los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993. Denuncia como errores evidentes de hecho, los siguientes: 1.

No dar por demostrado, estándolo, que la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. engañó y asaltó en su buena fe al señor GABRIEL ARTURO CÁRDENAS SANABRIA para que se trasladara del Régimen de Prima Media administrado por el ISS, al Régimen de Ahorro Individual al que pertenece dicha administradora. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que el traslado del demandante del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual se realizó sin engaño y de manera libre y voluntaria. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. incumplió con su deber de informar al demandante de forma completa y comprensible, las consecuencias mayúsculas y vitales de su traslado de régimen. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la SOCIEDAD Radicación n.° 85086 SCLAJPT-10 V.00 14 ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., mintió a mi mandante al exponerle que lo pensionaría con antelación al cumplimiento de la edad y en una cuantía superior a la que le podía reconocer el ISS. 5.

Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que el traslado de demandante GABRIEL ARTURO CÁRDENAS SANABRIA al RAIS fue de manera libre, espontánea y voluntaria, aduciendo, además, de manera ligera, que no existe prueba alguna de haber sido engañado. 6. No dar por demostrado, estándolo, que la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., hizo a mi mandante incurrir en error al informarle que el traslado de régimen sería más seguro y rentable. 7.

No dar por demostrado, estándolo que, en atención a las circunstancias particulares del actor, de edad y semanas cotizadas, la decisión de trasladarse de régimen pensional implicaba consecuencias mayúsculas y vitales que claramente lo perjudican. 8. No dar por demostrado, estándolo que, al momento de solicitar el traslado de régimen pensional, el accionante informó a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., tanto el tiempo de servicio y semanas cotizadas con que contaba, como su edad.

Señala que los anteriores desaciertos fácticos se produjeron como consecuencia de la errónea apreciación de las siguientes pruebas: 1. Demanda (f.os 2 a 19). 2. Contestación a la demanda de Porvenir S. A. (f.os 127 a 136). 3. Interrogatorio de parte del actor (f.os 93 a 99). 4. Formulario de afiliación a Porvenir (f.° 30). 5. Cédula de ciudadanía del accionante. 6.

Historia Laboral de Colpensiones. 7. Historia Laboral de Porvenir. 8. Proyección de la pensión del señor Cárdenas Sanabria. 9. Declaraciones de Ligia Sofía López Ayala y Nelson Betancourt. En la demostración la censura asevera que erró la colegiatura al apreciar el formulario de afiliación, porque de Radicación n.° 85086 SCLAJPT-10 V.00 15 su contenido no se deriva que el asegurado fue ilustrado sobre las ventajas y desventajas de los regímenes pensionales, ni de las características y condiciones de la prestación de vejez.

Luego citó la sentencia CSJ SL19447- 2017 y señalo que la decisión de traslado debe estar precedida del conocimiento suficiente que permita evaluar sus consecuencias, y que en este caso la asesoría que se le brindó al señor Cárdenas Sanabria fue ambigua y carente de veracidad, por lo que la manifestación de voluntad no fue informada. Agrega que, pese a no ser el afiliado titular de la garantía transicional, esto no era trascendente, toda vez que el deber de información se debe cumplir por las AFP privadas en relación con todos los potenciales afiliados para que el acto de vinculación surta efectos jurídicos.

Manifiesta que el Ad quem se equivocó en la apreciación de la demanda inaugural, puesto que en los hechos se especificó que los agentes comerciales de la AFP accionada, cuando el demandante se trasladó al RAIS, no le advirtieron sobre las ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, ni lo concientizaron sobre el riesgo que le acarrearía la mutación de régimen pensional, por lo que fue asaltado en su buena fe, y en ese orden, el consentimiento estuvo viciado.

Expone que en la contestación de la demanda Porvenir S. A. indicó que los datos referidos por el asegurado no eran necesarios para efectos del traslado de régimen, lo cual Radicación n.° 85086 SCLAJPT-10 V.00 16 acredita las fallas en el deber de información por parte de la convocada al proceso. Señala que en el interrogatorio de parte el señor Cárdenas Sanabria manifestó que el asesor de Porvenir S. A. no le puso de presente los aspectos negativos del RAIS, ni lo ilustró sobre los requisitos de la pensión de vejez o referente a la posibilidad que tenía de realizar aportes voluntarios para mejorar el valor de la prestación. Añade que, analizado el material probatorio allegado al proceso, no se advierte medio de convicción alguno que acredite que la AFP demandada cumplió con la obligación de asesoría que por ley debió suministrar al accionante, ni existe confesión alguna al respecto.

En lo atinente a los testimonios de Ligia Sofía López Ayala y Nelson Betancourt, aduce que fueron mal valorados por el juez plural, pues sus declaraciones corroboran las afirmaciones del asegurado en el interrogatorio de parte y no expusieron que «Porvenir cumpliera con su deber de información con el actor», por lo que el acto de vinculación fue ineficaz.

Respecto al estudio pensional que la AFP demandada le efectuó al accionante en el año 2017 (f.os 79 y 80), apunta que acredita que los datos suministrados al afiliado por el agente comercial de Porvenir S. A. al momento del traslado fueron inexactos, toda vez que el valor pensional que se le calculó resulta inferior al que obtendría en el RPM.

Radicación n.° 85086 SCLAJPT-10 V.00 17 Finalmente, indica que la AFP no logró probar que brindó al actor una información clara, comprensible y suficiente que le permitiera discernir sobre las consecuencias del traslado, sin que sea suficiente la sola exhibición del formulario de afiliación suscrito por el asegurado como erróneamente lo pretendió la accionada.

IX. RÉPLICA Colpensiones responde de manera conjunta las acusaciones e indica que el colegiado acertó en su consideración relativa a que el demandante no acreditó ningún vicio del consentimiento al momento de trasladarse al RAIS. Precisa que la carga de la prueba estaba en cabeza del actor, de conformidad con el artículo 167 de Código General del Proceso; por tanto, una eventual afectación de la voluntad por error, fuerza o dolo cuando ocurrió la mutación de esquema pensional debía ser demostrada por el asegurado, pues de lo contrario, «predominarían las conjeturas y suposiciones» y no los hechos verificados.

Explica que la carga de la prueba no puede invertirse de forma arbitraria y sin considerar los aspectos particulares de cada caso. Aduce que los afiliados tienen deberes mínimos de asesorarse y si luego del acto de vinculación, guardan silencio, el transcurso del tiempo se traduce en que han decidido permanecer en el régimen pensional que Radicación n.° 85086 SCLAJPT-10 V.00 18 seleccionaron.

Manifiesta que el formulario acredita la voluntad libre e informada del asegurado para afiliarse y no es dable exigir pruebas adicionales para demostrar ese hecho. Señala que el demandante no demostró haber sufrido un perjuicio, toda vez que no era beneficiario del régimen de transición y no tenía una expectativa legítima de pensionarse ni mucho menos un derecho consolidado.

Expone que acceder a la ineficacia pretendida, vulnera el principio de sostenibilidad financiera del sistema y genera descapitalización del fondo común del RPM. X. CONSIDERACIONES La Sala advierte que en este caso no se discute en casación, que: i) el demandante nació el 10 de septiembre de 1954 (f.° 25); ii) se afilió al ISS, hoy Colpensiones el 19 de abril de 1977 (f.° 26); iii) el 1 de abril de 1994, cotizaba por el empleador Consorcio Aci Ltda. (f.° 26); iv) no era beneficiario del régimen de transición y, v) el 16 de marzo de 2000 se trasladó del RPM al RAIS a través de la AFP Porvenir S. A., con efectividad a partir del 1 de mayo de esa anualidad (f.os 30 y 36) Anota la Sala que el fundamento del ad quem para revocar la declaratoria de ineficacia de la afiliación del actor al RAIS que hizo la juzgadora de primer grado, consistió en Radicación n.° 85086 SCLAJPT-10 V.00 19 que: i) las trasgresiones al deber de información por parte de las AFP generan la ineficacia de la afiliación únicamente en los eventos de beneficiarios del régimen de transición y de quienes estén cerca de consolidar el derecho pensional; ii) para la procedencia de la ineficacia, se requiere acreditar la existencia de un vicio del consentimiento, así como de lesiones injustificadas en el derecho pensional o que la omisión o insuficiencia de la información fuera un obstáculo para causar la prestación, y iii) el promotor del proceso en el formulario de afiliación dejó constancia expresa de su voluntad libre, espontánea y sin presiones de realizar el cambio de régimen pensional, lo que evidenciaba que recibió la debida asesoría. Para la censura se equivocó la colegiatura, toda vez que no abordó la controversia desde su verdadera perspectiva, es decir, que cuando no hay consentimiento informado la consecuencia jurídica es la ineficacia del traslado en los términos del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, con independencia de que se trate o no de beneficiarios del régimen de transición y porque estimó que el cumplimiento de la obligación de ilustración se podía inferir de la suscripción del formulario de afiliación con las previsiones consignadas en el mismo respecto a que la decisión fue libre, voluntaria y sin presiones, tal como aquí sucedió. Asimismo, exigió para la procedencia de la declaratoria de ineficacia, acreditar la existencia de una lesión o perjuicio en el derecho pensional.

Radicación n.° 85086 SCLAJPT-10 V.00 20 Definido lo anterior, le corresponde a la Sala determinar para resolver las acusaciones jurídicas, si el Tribunal erró al: i) entender que las trasgresiones al deber de información por parte de las AFP, generan la ineficacia de la afiliación únicamente cuando quien demanda goza de la garantía transicional o está cerca de consolidar la pensión; ii) considerar que para la procedencia de la declaratoria de ineficacia de la afiliación o del traslado de régimen, se exige acreditar un perjuicio o lesión en el derecho pensional y, iii) estimar que la sola firma del formulario de afiliación con la nota de que se suscribió en forma libre y voluntaria, demuestra la existencia de un consentimiento informado.

Y desde un contexto fáctico, determinar, si el sentenciador se equivocó en la valoración de las pruebas y dar por acreditado el deber de información por parte de la AFP privada. Desde lo jurídico. Con esa orientación, precisa la Sala en lo referente al deber de información que le compete a las administradoras de pensiones al momento de la afiliación o traslado de régimen, que su jurisprudencia pacífica y reiterada ha indicado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones, se estableció en cabeza de dichas entidades, el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados en forma clara, precisa y oportuna acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, para que puedan tomar decisiones informadas Radicación n.° 85086 SCLAJPT-10 V.00 21 (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447- 2017, CSJ SL4360-2019, CSJ SL2611-2020 y CSJ SL4806- 2020).

Igualmente ha explicado que ese deber de información ha cobrado mayor exigencia con el paso de los años y para ello se han identificado tres periodos: el primero desde 1994 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4803-2021, esta corporación puntualizó: La sentencia CSJ SL1688-2019, efectuó una reseña histórico- normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las Administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CN, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.

En la providencia citada en precedencia, se presenta un cuadro- resumen de la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las Administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender, se itera, que desde el comienzo de funcionamiento del Sistema éste existió y que se ha ido refinando, detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la sucesión normativa que se muestra: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Ilustración de las características, condiciones, Radicación n.° 85086 SCLAJPT-10 V.00 22 Así las cosas, el entendimiento de la Corte respecto del tipo o clase de información con la cual se cumplía el mentado deber se acompasa con la dinámica legislativa y reglamentaria que siempre quiso poner en cabeza de las administradoras de pensiones tal previsión, la de brindar información, no de cualquier calidad sino calificada, dada la complejidad técnica del tema y las incidencias que una decisión de ese calibre podría llegar a tener en la vida de un trabajador.

En ese orden de ideas, para la fecha en que el demandante se trasladó al RAIS, esto es, el 16 de marzo de 2000, con efectividad a partir del 1 de mayo de esa anualidad, la obligación de la AFP se enmarcaba en el primer periodo, según el cual debía entregar información suficiente y transparente que le permitiera elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor se ajustara a sus intereses, en los términos del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 (sic) de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Radicación n.° 85086 SCLAJPT-10 V.00 23 1993, en concordancia con el artículo 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993, después modificado por el 23 de la Ley 795 de 2003, lo cual implica la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos del RPM y del RAIS. Ese deber no puede desconocerse, bajo ninguna tesis, ni atentarse o impedirse de cualquier forma, so pena de incurrir en las sanciones de que trata el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y que como consecuencia de ello se declare que la afiliación no tiene efectos, esto es, que se produzca su «ineficacia», cuando la AFP omite su obligación de información. Además, ha enseñado la Sala que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el deber de información opere de manera distinta respecto de los beneficiarios del régimen de transición o de los potenciales afiliados que estén próximos a consolidar el derecho pensional, bajo la premisa de que en esos casos sí se genera lesión injustificada al asegurado.

La ineficacia se predica frente al acto jurídico de traslado considerado en sí mismo y para ello únicamente debe verificarse si el requisito aludido (información) se cumplió, sin ninguna otra exigencia adicional como lo sería demostrar una lesión o perjuicio. Así se ha indicado, entre otras, en las decisiones CSJ SL142-2018, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y recientemente en la CSJ SL5686-2021.

En esta última providencia se precisó: Radicación n.° 85086 SCLAJPT-10 V.00 24 Recuérdese que el análisis judicial sobre el cumplimiento del deber de información a cargo de los fondos privados está al margen, en principio, de la situación pensional de la persona, por lo que no sería coherente exigir que se acredite que el traslado causó una lesión injustificada que impidió el acceso a un derecho pensional en abstracto, a menos que el litigio se dirija justamente a acreditar un perjuicio como pretensión complementaria, sin que esto incide en la declaratoria de ineficacia de traslado.

Así las cosas, es evidente que el colegiado de instancia incurrió en desatinos jurídicos, al estimar que la ineficacia del acto de afiliación o de traslado de régimen pensional por trasgresiones al deber de información a cargo de las AFP, solo procede en los casos de personas que gozan de la garantía transicional o que están cercanas a consolidar el derecho pensional, y al exigir que para que opere la indicada consecuencia jurídica, se deba acreditar una lesión o perjuicio por parte del asegurado.

Ahora, estima la corporación que también se equivocó la colegiatura al entender que la sola firma del formulario de afiliación por parte del interesado era suficiente para dar por satisfecho el deber de información. En efecto, la jurisprudencia de la Sala ha indicado insistentemente que la suscripción del citado documento, así como las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, consistentes en que «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de esta clase, son insuficientes para dar por demostrado dicho deber (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL12136-2014, reiterada en SL19447-2017, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020).

Radicación n.° 85086 SCLAJPT-10 V.00 25 En ese contexto, se observa que el Tribunal no verificó si Porvenir S. A. omitió o no brindar al accionante, al momento del traslado, la información con las características exigidas por la jurisprudencia, es decir: suficiente, clara y transparente referente a las ventajas y desventajas de cada régimen, las condiciones de acceso y las incidencias del acto frente al valor de una eventual pensión. Debe también aclarar la Sala que, la ineficacia del traslado de régimen por inobservancia de la AFP en relación con su deber legal de información es un asunto jurídico distinto a las consecuencias legales del cambio de régimen pensional y el posterior retorno al RPM en los términos de los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior se afirma porque en el primer caso, lo que se afecta es la validez del acto jurídico de la variación de régimen y, por tanto, se tiene como si no hubiera existido. Por el contrario, cuando el traslado de régimen es válido, la misma ley establece las reglas para el retorno que incluye los plazos en que puede hacerse y las consecuencias legales que se generan con dicha migración. Finalmente, para dar respuesta al argumento defensivo de la opositora Colpensiones, respecto a la vulneración de la sostenibilidad financiera si se declara la ineficacia del traslado del asegurado y el retorno al RPM, es oportuno recordar que los efectos de esa figura jurídica consiste en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el cambio pensional no Radicación n.° 85086 SCLAJPT-10 V.00 26 hubiera ocurrido, lo que se traduce en que la AFP privada esté compelida a devolver los aportes por pensión, rendimientos financieros y gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, tal como se explicó en las providencias CSJ SL17595-2017 y CSJ SL4989-2018, en las que se rememoró la decisión CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, en la cual se indicó: Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

“Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Así las cosas, los efectos de la referida ineficacia descartan una lesión al principio de sostenibilidad fiscal, en la medida que, implica que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido; por tanto, a Colpensiones se le reintegrarán todos los recursos con los cuales se financiará el eventual derecho pensional acorde con las reglas del RPM, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas o que se configure un detrimento en el fondo Radicación n.° 85086 SCLAJPT-10 V.00 27 común en ese régimen (CSJ SL2877-2020).

Los razonamientos precedentes corroboran los yerros jurídicos cometidos por el juez plural. Desde lo fáctico. En relación con la acusación fáctica, la Sala analizará los medios aptos que denuncia la censura como erróneamente apreciados, para determinar si acreditan un consentimiento informado por parte del asegurado. 1. Formulario de traslado de régimen (f.° 30).

Esa documental tiene fecha de suscripción 16 de marzo de 2000 y en ella se dejó constancia que el actor realizó el traslado de régimen «en forma libre, espontánea y sin presiones … habiendo sido asesorado sobre todos los aspectos de este (RAIS), particularmente del régimen de transición, bonos pensionales, las implicaciones de mi decisión … igualmente declaro que he sido informado del derecho que me asiste de retractarme dentro de los (5) días hábiles siguientes a la fecha de la presente solicitud»; sin embargo, como se anotó en precedencia, esa clase de anotaciones en formatos preimpresos no son por sí mismas suficientes para acreditar el consentimiento informado si no tienen respaldo en otros medios de prueba idóneos.

En ese orden, surge evidente el equívoco valorativo por parte del juez plural, pues como lo ha indicado la Radicación n.° 85086 SCLAJPT-10 V.00 28 corporación, tales aseveraciones genéricas y preimpresas «no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado». Sobre el particular la corporación en sentencia CSJ SL4360-2019, explicó: Para la Sala, la citada disposición reglamentaria (artículo 11 del Decreto 692 de 1994) no puede comprenderse de un modo tal que vacíe de contenido las obligaciones legales de las administradoras de pensiones de dar información a los afiliados.

En efecto, ningún pasaje de ese texto exime a las administradoras de su deber legal de brindar información. Antes bien, el precepto aludido ha de entenderse en el sentido que, una vez dada toda la ilustración acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado, la selección que haga el afiliado implica la aceptación de las condiciones del régimen por el que se ha optado.

Es decir, el suministro de la información es un acto previo a la suscripción del formulario; de lo contrario, no puede hablarse de una voluntad realmente libre. Por otro lado, no es plausible asumir que la firma del formulario de afiliación implica la aceptación de que el afiliado recibió información oportuna y suficiente sobre las consecuencias del cambio de régimen.

El derecho del trabajo y de la seguridad social se construye sobre realidades y verdades; por consiguiente, es inaceptable que bajo el escudo de un formalismo las administradoras se excusen del cumplimiento de sus deberes y responsabilidades legales. Igualmente, el hecho de que la Superintendencia Financiera hubiese aprobado los formatos preimpresos válidos para afiliación, de ninguna manera sustituye la obligación que tienen los fondos de pensiones de dar a conocer a los afiliados los riesgos y consecuencias del cambio de régimen.

En otras palabras, el uso del formulario no exime ni avala la omisión de los deberes impuestos por las leyes a las entidades administradoras; por tanto, previo a la suscripción de este documento deben, en un acto responsable y comprometido con su función social, darles a conocer a los afiliados todas las implicaciones del traslado. En consecuencia, erró el Tribunal al haber concluido con apoyo en el formulario de afiliación que está acreditado Radicación n.° 85086 SCLAJPT-10 V.00 29 el cumplimiento de la asesoría y debida información por parte de la AFP Porvenir S. A., pues no es cualquier indicación la exigida para considerar eficaz el traslado, sino aquella necesaria, oportuna y suficiente para que el afiliado verdaderamente comprendiera las implicaciones del traslado. 2.

Referente al escrito inaugural que obra a folios 2 a 19, la censura acusa al ad quem porque no dio por acreditados hechos consignados en ella, referentes a que los promotores de la AFP no le advirtieron al actor sobre las características de los regímenes pensionales y los riesgos del traslado; no obstante, como lo ha indicado la Sala, con apoyo en esas argumentaciones no se puede edificar un error evidente de hecho, toda vez que se trata del sustento de las pretensiones incoadas, que son justamente objeto del debate judicial y que no se acreditan con las solas manifestaciones de la parte interesada, sino que se deben analizar con otros medios de convicción idóneos y teniendo en cuenta las reglas de la carga de la prueba.

Referente al tema, se pronunció la Sala en sentencia CSJ SL, 20 may. 2004, rad. 22168, en los siguientes términos: Sobre el particular, cabe precisar que lo pretendido por el impugnante no resulta admisible, pues como lo ha explicado la Corte reiteradamente las afirmaciones que en su favor efectúen las partes en la demanda o en su contestación, aparte de que no son constitutivas de confesión, no pueden servir de prueba de los hechos en que fundan las pretensiones o las excepciones, pues corresponden a simples declaraciones de parte interesada. 3.

En lo atinente a la contestación de la demanda de Porvenir S. A., la acusación es muy vaga e imprecisa; y no se Radicación n.° 85086 SCLAJPT-10 V.00 30 advierte en ella una confesión sobre la cual se pueda edificar un yerro fáctico manifiesto, pues las piezas procesales solo excepcionalmente admiten esa clase de desatinos de valoración en sede extraordinaria.

Uno de esos eventos específicos, es cuando contienen confesión, la cual en los términos del artículo 191 del Código General del Proceso debe ser expresa, es decir, que no quede duda sobre el hecho admitido. El anterior requisito no se advierte en la única expresión con la que el impugnante sustentó esa queja, referente a que la AFP en sus argumentos defensivos indicó que «no era necesaria dicha información».

De ella la censura infiere que la AFP aceptó que no ilustró al demandante y lo asaltó en su buena fe, lo cual no se consignó así en la citada pieza procesal y en esa medida, son simples deducciones y apreciaciones personales del recurrente que no constituyen una confesión. Adicionalmente se ha de advertir que, analizada por la Sala esa pieza procesal de manera integral se observa que Porvenir S. A. tuvo como uno de los argumentos centrales de su defensa que cumplió con el deber de información frente al accionante.

Así, al dar respuesta al hecho décimo segundo de la demanda inicial, el apoderado de la AFP señaló:

12. NO ES CIERTO, lo aquí manifestado por la parte actora por cuanto se trata de apreciaciones subjetivas, toda vez que se ha de indicar al despacho que mi representada cumplió con el deber legal que le asistió de brindar información de manera clara, veraz y comprensible indicándole que está cubierto de los riesgos de INVALIDEZ, VEJEZ O MUERTE, siendo consciente de ello el demandante optó por trasladarse de manera libre, haciendo uso Radicación n.° 85086 SCLAJPT-10 V.00 31 del derecho que le asiste de la libre escogencia de régimen pensional.

Más adelante al contestar los hechos 13 a 16 del escrito introductorio, la convocada al proceso insistió en que le informó al actor sobre la naturaleza y características del RAIS, la garantía de pensión mínima, la forma de liquidación de las pensiones tanto en ese régimen como en el RPM, y que al momento de la vinculación o traslado como lo ha hecho con todos sus afiliados, le dio asesoría integral y que cumplió a cabalidad con la normativa vigente.

Lo anterior descarta la confesión a que alude el recurrente. 4. En lo que atañe al interrogatorio de parte del demandante, expone el censor que en esa diligencia aquél manifestó que el asesor de Porvenir S. A. no le esclareció los aspectos negativos del RAIS, ni le dilucidó cuales eran las exigencias en el régimen privado para acceder a la pensión de vejez.

Revisada la diligencia, el accionante aseveró que el asesor de la AFP le indicó que el ISS iba a desaparecer y que sus aportes se perderían, lo cual le generó «pánico» y por esa razón se trasladó al RAIS; que la promoción de vinculación se hizo en la entidad donde laboraba que era el DAMA (Departamento Administrativo del Medio Ambiente) y de manera grupal.

Señaló que el asesor le manifestó que en el régimen privado se pensionaría a cualquier edad y en un monto superior, es decir, le puso de presente solo las Radicación n.° 85086 SCLAJPT-10 V.00 32 ventajas, pero ningún aspecto negativo ni los efectos frente al régimen de transición o que podía efectuar aportes voluntarios. Añadió que firmó voluntariamente el formulario de vinculación, pero por la presión que sintió al saber que podía perder sus aportes al ISS (min. 0:13:36 a 0:24:54).

En ese orden, concluye la Sala que no hubo confesión de parte del señor Cárdenas Sanabria, respecto a que recibió ilustración completa, veraz y oportuna al momento del traslado de esquema pensional, y con todas las características que exige la jurisprudencia relativas a la época en que se verificó el traslado del accionante y a las que ya se hizo alusión, referentes a la ilustración sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los esquemas pensionales.

Por tanto, se equivocó el juez plural al hallar confesión sobre la existencia del cumplimiento del deber de asesoría integral, en la afirmación del asegurado en el interrogatorio de parte, en el sentido que se le explicaron «las ventajas de trasladarse al RAIS», pues esa información a la luz del contenido que debe tener la orientación a cargo de las AFP resulta claramente insuficiente. 5.

Referente a los testimonios de Ligia Sofía López Ayala y Nelson Betancourt, que se pueden analizar al haberse encontrado error en el instrumento de afiliación que es prueba apta, se ha de indicar que los declarantes expresaron que trabajaron en la misma entidad del accionante y que presenciaron la charla que a éste le dio el asesor de Porvenir Radicación n.° 85086 SCLAJPT-10 V.00 33 S. A., quien le dijo que el ISS se iba a acabar y que le convenía cambiarse al RAIS, en donde se pensionaría a cualquier edad y con una mesada más favorable, sin informarle nada negativo, ni tampoco suministrarle datos respecto del régimen de transición o las características de los esquemas pensionales.

Así las cosas, esos testimonios no acreditan que la AFP le brindó asesoría suficiente, clara y oportuna al demandante al momento del cambio de esquema pensional; en consecuencia, el ad quem se equivocó en su valoración al concluir que esas declaraciones demostraban el cabal cumplimiento del deber de información que le incumbía a la accionada. 6.

En cuanto a la cédula de ciudadanía del actor, las historias de cotizaciones al ISS, hoy Colpensiones y a Porvenir S. A. y la proyección pensional realizada en el año 2017, son irrelevantes, pues como se anotó, para la declaratoria de ineficacia del traslado de esquema pensional no es menester demostrar una lesión en el valor de la prestación. Además, el censor no desarrolla lo que pretende probar con la acusación de la cédula de ciudadanía y las historias de cotizaciones.

Por los motivos indicados, los cargos prosperan y se casará la sentencia impugnada. Radicación n.° 85086 SCLAJPT-10 V.00 34 Sin costas en casación. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia la corporación conocerá de la apelación de Porvenir S. A. y en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones. La Juez de primera instancia declaró ineficaz el traslado que el accionante realizó del RPM al RAIS, a través de la AFP Porvenir S. A., el 16 de marzo de 2000.

Para el efecto indicó que el problema jurídico consistía en determinar si la afiliación del accionante al RAIS era ineficaz al no habérsele brindado por parte de la AFP, la asesoría adecuada sobre las implicaciones particulares del cambio de régimen pensional. Luego de hacer un recuento de las probanzas allegadas al proceso, se refirió al interrogatorio de parte del accionante y remarcó que en esa diligencia éste narró que cambió de régimen pensional porque asesores de la AFP demandada le manifestaron que el ISS se iba a acabar y que probablemente perdería sus contribuciones al RPM.

Precisó que el deponente también aseveró que, los promotores del fondo privado únicamente le pusieron de presente los aspectos positivos del cambio de régimen y le aseguraron que la mesada que recibiría en el RAIS sería superior a la del RPM, razón por la cual accedió a suscribir voluntariamente el formulario de afiliación. Radicación n.° 85086 SCLAJPT-10 V.00 35 Después advirtió la juzgadora que, los testigos Ligia Sofía López y Nelson Betancourt, quienes eran compañeros del trabajo del actor, expusieron que presenciaron la charla informativa que ofreció el asesor de la AFP durante más o menos 15 minutos, en la que sólo describió los beneficios que obtendrían en el RAIS, pero no los ilustró sobre los riegos que implicaba la decisión frente al régimen de transición, ni respecto de los requisitos para pensionarse en cada una de las modalidades previstas en el régimen privado.

Indicó que las AFP están obligadas a informar a los posibles afiliados no solo de los beneficios y ventajas del RAIS, sino también de las consecuencias particulares de la decisión de cambio de esquema pensional, y que la única prueba que se allegó al proceso sobre la información que se le brindó al señor Cárdenas Sanabria fue el formulario de afiliación. Sin embargo, afirmó, que ese documento por sí mismo no permite inferir que se cumplió con el deber de asesoría suficiente y oportuna como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia; por tanto, es a la parte demandada a la que le correspondía la carga de probar la satisfacción de esa obligación legal y no lo hizo.

Mencionó que, si bien el accionante no es beneficiario del régimen de transición, ello no incidía en la procedencia de la ineficacia por falencias en el cumplimiento del deber de información por parte de la AFP, pues éste se debía honrar en todos los casos, pues de lo contrario se configuraría un Radicación n.° 85086 SCLAJPT-10 V.00 36 trato discriminatorio.

Respecto a la pretensión encaminada al reconocimiento y pago de perjuicios, la Jueza absolvió a las demandadas debido a que no se allegó prueba alguna que los acreditara. En lo atinente a la prescripción señaló que, la acción de ineficacia de traslado de régimen pensional no está afectada por ese fenómeno jurídico, por su íntima conexión con el derecho a la pensión que es imprescriptible.

Porvenir S. A. controvirtió la decisión y señaló que la parte demandante no evidenció en el proceso la existencia de error, fuerza o dolo que viciara su consentimiento en la decisión de cambio del régimen pensional. Apuntó que la única prueba que la entidad allegó fue el formulario afiliación, por ser la documental que se exigía al momento de verificarse el traslado, esto es, el 16 de marzo de 2000, para acreditar la vinculación válida al RAIS, el cual contiene los requerimientos que en la época señalaba la Superintendencia Financiera.

Añadió que, en ese entonces, la asesoría era verbal y no se registraba en documento alguno; pero que el afiliado recibió información oportuna, suficiente y veraz. Expuso después, que el criterio fijado en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, sobre la carga de la prueba aplica en los eventos de titulares de la garantía transicional o de una expectativa legítima, que no es el caso del accionante.

Radicación n.° 85086 SCLAJPT-10 V.00 37 Para resolver en sede de instancia, la corporación advierte que la línea jurisprudencial vigente indica que en los casos de omisión o faltas al deber de información por parte de las AFP, el análisis no debe ser abordado bajo el prisma de las nulidades, esto es, la existencia de vicios del consentimiento -error, fuerza o dolo-, toda vez que el legislador expresamente consagró la forma en que la afiliación se ve afectada cuando no ha sido consentida de manera informada y es la ineficacia del acto de traslado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Es relación con este aspecto, la Sala en sentencia CSJ SL2208-2021, indicó: Esta Corporación es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC)1.

Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

Si esto es claro, resultada equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada Radicación n.° 85086 SCLAJPT-10 V.00 38 (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019, y especialmente la CSJ SL4360-2019).

Resaltado del texto original. En lo referente al deber de información, además de lo expuesto en sede extraordinaria, se impone agregar que para el año 2000 cuando ocurrió el traslado del actor al RAIS, aquél comprendía la ilustración respecto de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales y cuyo cumplimiento debe estar plenamente acreditado por la AFP, sin perjuicio de que el formulario suscrito contenga las especificaciones del artículo 11 del Decreto 692 del 1994, pues dicho documento demostraría que hubo un consentimiento, pero no que fue informado, según los parámetros fijados por la jurisprudencia de la corporación. En efecto, en sentencia CSJ SL1688-2019, se precisó sobre el particular: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la Radicación n.° 85086 SCLAJPT-10 V.00 39 comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). Ahora, en el proceso no hay medio probatorio alguno distinto al formulario de afiliación, para demostrar que la accionada le brindó al afiliado la información suficiente, clara y oportuna, y que lo ilustró sobre las ventajas, desventajas y consecuencias de su traslado de régimen.

En esa perspectiva, toda vez que no hay evidencia respecto a que la AFP demandada observó la obligación de ilustrar al accionante, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado, la afiliación al RAIS es ineficaz como lo concluyó la Juez, y las consecuencias prácticas de esa declaratoria, es que las cosas vuelvan al statu quo (CSJ SC3201-2018, SL1688-2019, y SL373-2021).

Por tanto, Porvenir S. A. está obligada a trasladar a Colpensiones los saldos existentes en la cuenta de ahorro individual del actor, junto con los rendimientos financieros y los bonos pensionales si los hubiere. Asimismo, la ineficacia implica que las cosas se retrotraen al estado anterior a la producción del acto afectado, lo que incluye que la AFP deba devolver al RPM los gastos de administración y lo correspondiente a pagos a las aseguradoras previsionales para cobertura en riesgos de invalidez y sobrevivientes, como lo precisó la Sala en Radicación n.° 85086 SCLAJPT-10 V.00 40 sentencia CSJ SL, 8 sept. 2008, rad. 31989, reiterada en las decisiones CSJ SL1501-2022 y CSJ SL1652-2022.

En la primera de las providencias citadas, indicó: La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. En el anterior orden de ideas, la corporación en virtud del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, adicionará la sentencia en el sentido de disponer que Porvenir S. A., transfiera a aquella que deberá recibir, lo correspondiente a los gastos de administración, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propios recursos, todos estos debidamente indexados, por el tiempo que el señor Cárdenas Sanabria estuvo afiliado al RAIS.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (CSJ SL3803-2021 y CSJ SL1055-2022). En los anteriores aspectos, se modificará la decisión de primera instancia. Radicación n.° 85086 SCLAJPT-10 V.00 41 También ha de señalarse que ninguna de las excepciones propuestas tiene vocación de prosperidad incluida la de prescripción, en razón a que la súplica de la demanda inicial incide en un derecho de orden imprescriptible como son las pensiones y, por ende, corren la misma suerte de aquel.

Las costas de la primera instancia como las estableció la Juez. Sin costas en la alzada. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, profirió el 12 de marzo de 2019, en el proceso ordinario laboral que GABRIEL ARTURO CÁRDENAS SANABRIA promovió contra SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: ADICIONAR el numeral segundo del fallo que la Juez Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, profirió el 12 de febrero de 2019, el cual quedará así:

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada PORVENIR S. A. a trasladar a COLPENSIONES, los saldos existentes en la cuenta de ahorro individual del actor, junto con los rendimientos financieros y los bonos pensionales si los hubiere. Radicación n.° 85086 SCLAJPT-10 V.00 42 Asimismo, dicha AFP entregará a COLPENSIONES que deberá recibir, lo correspondiente a los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propios recursos, todos estos debidamente indexados, por el tiempo que el accionante estuvo afiliado en el RAIS.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la decisión de primera instancia. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.