Consejo superior de la judicatura H SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL2971-2021 Radicación n.° 77631 Acta 23 Bogotá D. C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SONIA CONSUELO REYES MARTÍNEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 10 de noviembre de 2016, en el proceso que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy FIDUAGRARIA S.A., como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Sonia Consuelo Reyes Martínez convocó al proceso al Instituto de Seguros Sociales en liquidación con el objeto de que se declarará: i) la existencia de un contrato de trabajo Radicación n.° 77631 SCLAJPT-10 V.00 2 desde el 4 de octubre de 2010 hasta el 30 de noviembre de 2012 y, ii) que fue despedida de forma unilateral y sin que existiera justa causa.

En consecuencia, solicitó el reintegro al cargo desempeñado y el pago de salarios y prestaciones sociales legales y extralegales. Reclamó además el pago de primas de navidad, primas extralegales de vacaciones, primas extralegales de servicios, intereses sobre cesantías, prima técnica, aportes a la seguridad social, nivelación salarial, incremento salarial e indexación, siempre y cuando no se imponga condena por concepto de indemnización moratoria.

Fundamentó sus peticiones en que prestó servicios al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación desde el 4 de octubre de 2010 hasta el 30 de noviembre de 2012. Que se desempeñó como profesional universitaria especializada en el Departamento Financiero Oficina de Fiscalización a Empresas. Manifestó que su vinculación se realizó a través de contratos sucesivos de prestación de servicios profesionales y durante todo el tiempo cumplía un horario y funciones en la planta física, se le exigía prestar el servicio en las instalaciones de la empresa y acataba los reglamentos de la entidad.

Advirtió que a los trabajadores de planta se le reconocían todas las prestaciones legales y extralegales de conformidad con la convención colectiva de trabajo celebrada el 31 de diciembre de 2001. Y no obstante que cumplía sus funciones en las mismas condiciones de los profesionales Radicación n.° 77631 SCLAJPT-10 V.00 3 especializados vinculados al ISS mediante contrato de trabajo, éstos percibían una asignación básica superior a la percibida por ella.

Así mismo, señaló que nunca le fueron reconocidas vacaciones, primas de navidad, primas extralegales de vacaciones, incrementos por servicios, cesantías, intereses de cesantía, prima técnica y aportes a la seguridad social. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos aclaró que entre las partes siempre se suscribieron contratos de prestación de servicios.

En su defensa propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, inexistencia del derecho y de la obligación, pago, cobro de lo no debido, que la relación contractual con la actora no era de naturaleza laboral, buena fe, inexistencia de la convención colectiva, presunción de legalidad de los actos administrativos y cosa juzgada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 12 de septiembre de 2016 (fls. 228-230), declaró que entre el Instituto de Seguros Sociales y la señora Sonia Consuelo Reyes Martínez existió un contrato de trabajo que estuvo vigente entre el 4 de octubre de 2010 al 30 de noviembre de 2012.

Radicación n.° 77631 SCLAJPT-10 V.00 4 Se condenó en consecuencia al Patrimonio Autónomo de Remanentes, PAR ISS, a pagar: La suma de $2.641.809 por concepto de vacaciones. La suma de $1.518.776 por concepto de prima de navidad. La suma de $4.350.256 por concepto de auxilio de cesantía. La suma de $578.031 por concepto de intereses de cesantía. La suma de $2.735.213, por concepto de prima extralegal de servicios.

La suma de $4.755.257 por concepto de prima técnica. La suma de $7.239.095 por concepto de indemnización por despido sin justa causa. Declaró no probada la excepción de prescripción y absolvió de las restantes pretensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en fallo de 10 de noviembre de 2016 al Radicación n.° 77631 SCLAJPT-10 V.00 5 resolver los recursos de apelación presentados por ambas partes y la consulta a favor del Instituto de Seguros Sociales decidió modificar los literales a) y g) del numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 12 de septiembre de 2016 por el Juzgado 18 Laboral del Circuito de Bogotá. Por consiguiente, se condenó a la suma de $2.596.365,75 por concepto de vacaciones y la suma de $5.204,624,63 por la indemnización de despido sin justa causa.

Revocó las condenas por concepto de prima técnica y prima de navidad. Condenó al pago de $4.045.880 por los pagos de cotizaciones a pensión y salud y la indexación de las condenas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que en relación con el contrato de trabajo se estima que la demandante tiene la calidad de trabajadora oficial, lo anterior, por cuanto se encuentra probada la prestación del servicio como abogada sustanciadora, razón por la cual revisó las condenas impuestas en primera instancia teniendo en cuenta que existe un único contrato.

Por otro lado, estimó que la demandante es beneficiaria de la convención colectiva, puesto que se encuentra que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo tercero de dicha norma extralegal, esta cobija a todos los trabajadores de la entidad. Radicación n.° 77631 SCLAJPT-10 V.00 6 En relación con la nivelación salarial el Tribunal decidió no acceder a dicha pretensión, puesto que no se probaron las funciones desempeñadas por la demandante.

Encontró además que no hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción. Al momento de estudiar el Tribunal las distintas condenas, precisó que, en relación con el auxilio de cesantía, conforme la convención colectiva este procede y debe liquidarse de manera anual. Respecto de las vacaciones señaló que estas se liquidaron de conformidad con lo dispuesto en la convención colectiva y que en virtud del principio de reformatio in pejus se confirmó en la suma liquidada por el a quo.

Al analizar si existía o no derecho a la prima técnica encontró que no existen las pruebas que permitan su liquidación, específicamente, la reglamentación que exige la convención colectiva. En relación con la prima de vacaciones y navidad, no hay lugar a su condena, la primera de ellas por no tener derecho y la segunda, por cuanto es incompatible con la prima de servicios convencional.

Al estudiar la indemnización por despido sin justa causa, el Tribunal decidió que en consideración a que el contrato es a término indefinido, este no puede entenderse que finalizó por el término pactado, no obstante, al realizar Radicación n.° 77631 SCLAJPT-10 V.00 7 los cálculos se encuentra que la demandante tiene derecho a una suma inferior a la liquidada por el a quo.

Se confirmó lo relativo a los aportes a salud y pensión. Finalmente, en relación con la condena por indemnización moratoria se advirtió que no fue solicitada dicha petición ya que el demandante solo se limitó a pedir en la pretensión décimo segunda lo siguiente: «dispondrá de la indexación de todos los derechos económicos que llegasen a reconocerse, teniendo en cuenta la fecha en que se hicieron exigibles siempre y cuando no se imponga condena por concepto de indemnización moratoria».

Es así como, a juicio del juez de apelaciones se dejó la indemnización moratoria a la potestad del juez de conformidad con las facultades extra petita. Como quiera que la primera instancia absolvió por buena fe, y como se consideró que no fue solicitada de manera expresa, al no existir facultades extra petita se ordenó que se paguen las condenas de manera indexada y no se condenó por dicho concepto.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia Radicación n.° 77631 SCLAJPT-10 V.00 8 recurrida, para que, en sede de instancia, se sirva revocar la decisión de absolver por concepto de indemnización moratoria, para que en su lugar se imponga hasta la fecha en que se paguen a la demandante las prestaciones sociales.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación. VI. CARGO ÚNICO La recurrente acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 11 y 12 de la Ley 6ª de 1945, el artículo 1º del Decreto 797 de 1949 y el artículo 8º de la Ley 153 de 1887. La violación de la ley se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: Dar por demostrado en contravía de lo probado que la parte demandante no reclamó la indemnización moratoria.

No dar por demostrado estándolo que en la demanda se formuló la pretensión para que se condenará al ISS a pagar la indemnización moratoria. En consideración a la redacción de las pretensiones de la demanda a juicio de la recurrente surge de una manera inequívoca e incontrovertible que fue reclamada en forma subsidiaria al reintegro, tal y como se aprecia del texto de esta.

Luego si el reintegro era desestimado resultaba Radicación n.° 77631 SCLAJPT-10 V.00 9 procedente que se analizará la viabilidad de la indemnización por mora. En dicho análisis entonces debe tenerse en cuenta que la entidad demandada abusó de la contratación por concepto de prestación de servicios y, no existe buena fe en la actuación de la entidad.

Se apoyó además en sentencias Rad. SL 5523 de 2013, 4066 de 2013, 40067 de 2013. VII. RÉPLICA Señaló la opositora que la demanda adolece de falla en su técnica puesto que se plantea una enumeración de normas que considera aplicadas de manera indebida y no se demuestra en qué consiste la violación. Finalmente, en relación con la condena de indemnización moratoria se advirtió que no fue solicitada dicha petición ya que la demandante solo se limitó a pedir en la pretensión décimo segunda lo siguiente: “dispondrá de la indexación de todos los derechos económicos que llegasen a reconocerse, teniendo en cuenta la fecha en que se hicieron exigibles siempre y cuando no se imponga condena por concepto de indemnización moratoria.” Es así como, a juicio del juez de apelaciones se dejó la indemnización moratoria a la potestad del juez de conformidad con las facultades extra petita.

Como quiera que la primera instancia absolvió por buena fe, y como se consideró que no fue solicitada de manera expresa, al no Radicación n.° 77631 SCLAJPT-10 V.00 10 existir facultades extra petita se ordenó que se paguen las condenas de manera indexada y no se condenó por dicho concepto. De otra parte, consideró que no hubo error en la aplicación del Tribunal por cuanto analizó el tema de la indemnización moratoria de conformidad con lo solicitado en la demanda.

Que el Tribunal por el contrario se equivocó al reconocer que la contratación no fue temporal u ocasional. Adicionalmente, estimó que debe partirse del principio de buena fe, contenido en el artículo 83 de la Constitución, y en el caso concreto la entidad cumplió con las regulaciones y condiciones establecidas en la Ley 80 de 1993. Por otro lado, nunca fue cuestionada dicha situación por la demandante.

Alegó además el criterio jurisprudencial del acto propio según la cual no es posible contradecir la propia conducta y las manifestaciones de voluntad expresadas válidamente en el pasado porque la buena fe supone el deber de observar en el futuro la misma conducta que los anteriores hacían prever. VIII. CONSIDERACIONES Inicia la Sala por precisar que no se observan defectos de técnica en el cargo presentado puesto que se vislumbra que la recurrente cuestiona la decisión del juez de segunda instancia de absolver por concepto de indemnización moratoria.

Las normas enunciadas y la argumentación del cargo así lo revelan, pues lo que se pretende es demostrar la equívoca interpretación de la demanda por parte del juez de Radicación n.° 77631 SCLAJPT-10 V.00 11 segunda instancia. Como el cargo se orienta por la vía indirecta y la demostración resulta acorde al error de hecho atribuido a la decisión impugnada, en cuanto se considera equivocado el razonamiento con respecto a la actividad probatoria o de apreciación del Tribunal como consecuencia de la errónea valoración de la demanda originaria, pues estima la censura que el juez colegiado se equivocó al dar por sentado, sin estarlo, la inexistencia de un derecho pretendido, como es en este caso la súplica de indemnización moratoria.

El Tribunal negó la indemnización moratoria pues consideró que dicha petición no fue solicitada tal y como se desprende de la redacción de la demanda (pretensión décimo segunda). Según su criterio, en dicha petición se dejó que fuera decidida de manera discrecional por el juez dicha súplica y atendiendo a su facultad extra petita, facultad de la que se carece en segunda instancia. La censura por su parte circunscribió sus argumentos en señalar que del texto de la demanda (pretensión tercera), se desprende que la indemnización moratoria es una pretensión de carácter subsidiaria a la petición de reintegro, de tal manera que la interpretación a la que llega el juez es equivocada.

De otra parte, advierte la ausencia de buena fe en la actuación de la entidad al abusar de la contratación. De conformidad con lo expuesto le corresponde entonces a la Sala dilucidar si debía el juez de apelaciones Radicación n.° 77631 SCLAJPT-10 V.00 12 pronunciarse sobre la indemnización moratoria. La discusión conforme el planteamiento del recurso se concreta en determinar si se trata de una pretensión subsidiaria que debió ser estudiada por el juez de segunda instancia, quien realizó una equivocada interpretación de la demanda.

En relación con el carácter subsidiario de las pretensiones y su procedencia en el recurso de casación se ha señalado por parte del precedente que es viable el pronunciamiento en casación siempre y cuando el alcance del recurso haga tal claridad. Al respecto se puede consultar las siguientes sentencias, CSJ SL4840-2016 y CSJ SL793- 2019 y la CSJ SL1901-2021.

De otra parte, conviene destacar que las pretensiones subsidiarias solamente pueden ser objeto de estudio cuando las principales no resultan acogidas por el juzgador, por tratarse de pretensiones excluyentes entre sí. Así lo ha señalado el precedente de la Corporación (CSJ AL3511-2016, CSJ AL5290-2016, CSJ AL1216-2018 y CSJ AL1746-2020). Se precisa que en el caso sub examine es claro que el recurso viene cuestionando el carácter subsidiario de la pretensión y, por consiguiente, la procedencia de la condena por concepto de indemnización moratoria.

Pues bien, en el contexto que antecede encuentra la Sala dos peticiones en el capítulo de pretensiones de la demanda en las cuales se incluye la indemnización moratoria, la tercera y la décima segunda, las cuales señalan: Radicación n.° 77631 SCLAJPT-10 V.00 13 TERCERA: consecuencialmente las declaraciones anteriores y con lo establecido en la convención colectiva de trabajo, dispondrá el reintegro de la señora SONIA CONSUELO REYES MARTINEZ al cargo desempeñado al momento del despido con el pago de los salarios y prestaciones sociales legales y extralegales dejados de percibir entre la fecha del despido y la del reintegro.

SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN TERCERA. Condenará a pagar a la demandante la indemnización por despido injusto convencionalmente establecida o la de orden legal, así como las cesantías, y la indemnización moratoria. DECIMO SEGUNDA: Dispondrá la indexación de todos los derechos económicos que llegasen a reconocerse, teniendo en cuenta la fecha en que se hicieron exigibles, siempre y cuando no se imponga condena por concepto de indemnización moratoria A juicio de la Sala no cabe duda que, conforme lo consignado en la pretensión tercera, de manera subsidiaria ante la negativa del reintegro, se solicitó la condena por concepto de indemnización por despido sin justa causa, cesantías y la indemnización moratoria.

El juez de segunda instancia, por el contrario, realizó el análisis teniendo en cuenta lo pedido en la súplica décimo segunda, sin considerar lo solicitado en la pretensión tercera de la demanda en la que, sin asomo de duda, se solicitó de manera subsidiaria a la petición de reintegro, el pago de la indemnización moratoria y la indemnización por despido sin justa causa, ésta última se observa, inclusive, fue objeto de modificación en segunda instancia. Así las cosas, para la Sala, fue solicitada de manera subsidiaria la pretensión indemnización moratoria, la cual Radicación n.° 77631 SCLAJPT-10 V.00 14 no obedece a un pronunciamiento extra petita como lo señaló el juez de segundo grado.

En ese orden, en consideración a que la pretensión de reintegro no prosperó y, tomando en cuenta que en efecto, el recurso viene dirigido a controvertir la equívoca interpretación realizada por el juez de apelaciones respecto de la demanda, la Sala concluye que le correspondía al ad quem estudiar la indemnización moratoria reclamada, pretensión que no tiene el carácter de extra petita, luego ante el fracaso de la pretensión principal de reintegro debió pronunciarse de fondo sobre las pretensiones subsidiarias, omitiendo el Tribunal hacerlo respecto de la indemnización moratoria.

Así las cosas, el cargo prosperar. Sin costas en casación. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, procede la Corte resolver respecto de la condena de indemnización moratoria. Advierte la Sala que, en estos casos debe partirse del análisis que debe realizarse respecto de la buena o mala fe del empleador. En el caso sub examine la Sala encuentra que no se desvirtuó el elemento de subordinación y, por el contrario, este se verificó del conjunto de pruebas, en las que se aprecia que las funciones asignadas a la actora se desempeñaron con los medios y elementos de la demandada, bajo su continua dependencia y subordinación. Radicación n.° 77631 SCLAJPT-10 V.00 15 Igualmente, se tiene que el ISS soslayó la carga de la prueba que le concierne para exonerarse de la sanción moratoria, pues ningún elemento de persuasión aportó en aras de demostrar que la contratación de la actora se sujetó a los parámetros descritos en la Ley 80 de 1993.

Es así como es evidente para la Sala que el uso reiterativo de contratos de prestación de servicios en este caso resultaba improcedente cuando las pruebas demuestran la existencia de un verdadero contrato de trabajo. En ese orden, ante la ausencia de razones atendibles y justificativas del proceder del ISS, se emitirá condena por concepto de sanción moratoria, a partir del día siguiente al vencimiento de los 90 días de gracia que tenía esta entidad para satisfacer las prestaciones e indemnizaciones de la demandante.

A efectos de realizar el cálculo, se tiene en consideración que, a la finalización del contrato, ocurrida el 30 de junio de 2012, el plazo de gracia de 90 días comienza a contarse a partir del día siguiente (sentencia CSJ SL986-2019), por lo que se cumplió el 28 de septiembre de 2012. Por lo anterior, se condenará al Instituto de Seguros Sociales a pagarle a la actora la suma de un día de salario equivalente a $61.411.15. por cada día de retardo, desde el 29 de septiembre de 2012 hasta el 31 de marzo de 2015, calenda que corresponde a la de liquidación definitiva del ISS, ascendiendo el monto de Radicación n.° 77631 SCLAJPT-10 V.00 16 dicha indemnización a la suma de $71.973.867.80, suma que deberá ser indexada hasta cuando se efectúe el pago, conforme a lo establecido en la providencia CSJ SL194-2019.

En esa medida se modificará la sentencia de primera instancia. Sin costas en segunda instancia. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diez (10) de noviembre de 2016 dentro del proceso ordinario laboral seguido por SONIA CONSUELO REYES MARTÍNEZ contra FIDUAGRARIA S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, únicamente en cuanto a la indemnización moratoria.

En sede de instancia, se DISPONE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia emitida el 12 de septiembre de 2016 por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá únicamente en relación con la condena por concepto de indemnización moratoria. En su lugar, se condena al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy FIDUAGRARIA S.A. a pagarle a Radicación n.° 77631 SCLAJPT-10 V.00 17 la demandante la suma de un día de salario equivalente a $61.411.15. por cada día de retardo, desde el 28 de septiembre de 2012 hasta el 31 de marzo de 2015, calenda que corresponde a la de liquidación definitiva del ISS, ascendiendo el monto de dicha indemnización a la suma de $71.973.867.80, suma que deberá ser indexada hasta cuando se efectúe el pago, conforme a lo establecido en la providencia CSJ SL194-2019.

En esa medida se modifica la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO. Se confirma en lo restante. Costas como se indicó en la parte motiva de este proveído. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 77631 SCLAJPT-10 V.00 18