CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 46396 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL2971-2018 Radicación n. 46396 Acta 27 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de ROSA EDILIA REINA CASTILLO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 12 de febrero de 2010, en el proceso que instauró la recurrente en contra de AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. (AVIANCA S.A.), y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES). 1.

ANTECEDENTES ROSA EDILIA REINA CASTILLO llamó a proceso al Instituto, con el fin de que Avianca S.A. y el Instituto de Seguros Sociales, fueran condenados solidariamente al reconocimiento y pago del mayor valor de todas las mesadas pensionales, teniendo en cuenta el lapso laborado en la ciudad de Leticia (Amazonas), durante el cual no estuvo afiliada por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, comprendido entre el 6 de febrero de 1973 y el 1º de julio de 1984.

Pidió también la indexación de la deuda y los intereses moratorios. Como fundamento de sus pretensiones afirmó que nació el 20 de noviembre de 1949. El 6 de febrero de 1973 ingresó a laborar a AVIANCA S.A., y prestó servicios en Leticia hasta el 1º de julio de 1984. En ese periodo la empresa no cotizó por ella a entidad de seguridad social alguna, por los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Entre el 1º de julio de 1984 y el 30 de junio de 1997, trabajó para la misma empleadora en la ciudad de Bogotá. En virtud de un programa de retiro ofrecido por la Compañía, renunció al empleo a cambio de una pensión transitoria, la cual sería reconocida hasta el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez. En el acuerdo conciliatorio suscrito ante el Inspector del Trabajo de fecha 28 de julio de 1977, quedó consignado que «de común acuerdo entre el extrabajador y la sociedad, han decidido dar por terminado en contrato de trabajo suscrito entre las partes, a partir del 1º de julio de 1997, en forma totalmente voluntaria, libre de presión y de vicios del consentimiento».

En el mismo texto se lee que: «AVIANCA le otorga una pensión temporal y voluntaria a partir del primero de julio de 1997 y hasta el 30 de noviembre de 2004, fecha en que cumple la trabajadora los requisitos para el reconocimiento de una pensión de vejez por parte del Seguro Social». Agregó que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Mediante Resolución nº 042840 de 20 de octubre de 2006, el Instituto le reconoció pensión de vejez, a partir del 20 de noviembre de 2004; sin embargo, en el cálculo de la prestación no se tuvo en cuenta el tiempo servido el Leticia, entre el 6 de febrero de 1973 y el 1º de julio de 1984, que equivale a 593 semanas. El 25 de julio de 2007 presentó reclamación administrativa, sin haber obtenido respuesta.

Al contestar la demanda, el Instituto se opuso a las pretensiones. Admitió que la actora era beneficiaria del régimen de transición y los términos del reconocimiento de la pensión de vejez. Frente a los demás hechos dijo no constarle su existencia. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, no exigibilidad de la retroactividad en los pagos de la pensión ni de los valores por mora, y la genérica.

Por su parte, AVIANCA rechazó las aspiraciones de la reclamante. Aceptó la mayoría de los hechos, pero precisó que durante el lapso que la demandante prestó servicios en Leticia, Departamento del Amazonas, no existía cobertura del Instituto en dicha región del país, la cual inició el 15 de junio de 1986, cuando ya la trabajadora laboraba en Bogotá y había sido afiliada y cotizaba para los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Esgrimió como medios exceptivos los de inexistencia de las obligaciones, entre ellas la de afiliar al régimen de invalidez, vejez y muerte, durante el tiempo de prestación del servicio en la ciudad de Leticia, esto es, entre el 6 de febrero de 1973 y el 30 de junio de 1984; inexistencia de responsabilidad solidaria de AVIANCA con el Instituto, respecto de la pensión de vejez a cargo de este último; indebida interpretación y aplicación de las disposiciones legales en que se apoyan las pretensiones; cosa juzgada y prescripción.

1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 27 de marzo de 2009 (fls. 259 a 266), condenó a AVIANCA a cancelar en favor de la demandante, la diferencia o mayor valor que resulte entre la pensión que venía reconociendo y la de vejez a cargo del Instituto, desde el 21 de noviembre de 2004.

Absolvió al Instituto de todos los cargos.

1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que conoció en virtud de apelación de AVIANCA, mediante fallo del 12 de febrero de 2010, revocó la condena impuesta a esa compañía, y la absolvió de todas las pretensiones elevadas contra ella. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, precisó: CONTRATO DE TRABAJO -EXTREMOS Y SALARIO Es incuestionable, por haber sido admitido por las partes, que la demandante prestó sus servicios personales a Avianca S.A. del 6 de febrero de 1973 al 1º de julio de 1984 en la ciudad de Leticia y del 1º de julio de 1984 al 30 de julio de 1997 en la ciudad de Bogotá; que el Instituto de Seguros sociales reconoció pensión de vejez a la actora a partir del 20 de noviembre de 2004 por haber acreditado un total de 861 semanas de cotización, de las cuales 837 se hicieron durante los últimos 20 años, como también que para el porcentaje de la pensión de vejez no se tuvo en cuenta el tiempo laborado en Leticia. Antes de examinar a fondo el asunto debatido, es necesario dejar sentado de entrada que la súplica está encaminada a que las demandadas reconozcan el mayor valor de todas las mesadas pensionales correspondientes al lapso que laboró en la ciudad de Leticia, 6 de febrero de 1973 al 1o de julio de 1984, esto es, el tiempo en que la actora no fue afiliada al ISS, mas no que se trate de una pensión compartida, puesto que el acuerdo conciliatorio fue expreso al señalar que ‘En atención a la terminación del contrato por mutuo consentimiento, se ha convenido, con la señora ROSA EDILIA REINA ZALDUNA (sic), en concederle una pensión de carácter temporal y voluntaria, por parte de AVIANCA, a partir del 1o DE JULIO DE 1997 y hasta el 20 DE NOVIEMBRE DEL AÑO 2.004, fecha en que cumple los requisitos para que el Seguro social le otorgue la pensión de vejez o hasta que cumpla 55 años de edad, o hasta el momento de la muerte, o hasta el momento de la invalidez, lo que ocurra primero.’ (sic).

Luego de transcribir apartes de los artículos 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, y de la sentencia de la Sala Plena de esta Corporación, de 9 sep. 1982, rad. 971, aseveró el juzgador Ad quem: El anterior recuento normativo, nos permite concluir que la obligación de los empleadores de afiliar a sus trabajadores al ISS por los riesgos de invalidez vejez y muerte no fue automático y total si no que fue gradual, tanto para el riesgo, en si, como desde el punto de vista territorial, en la medida que el instituto asumiera el riesgo, ‘de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto’ (art. 259).

Esto lo corrobora el decreto 1824 de 1965, aprobatorio del Acuerdo 189 de 1965 expedido por el Consejo Directivo del ICSS, cuando al tratar de la inscripción preciso ‘El primer contingente de afiliados al seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte, estará integrado por los trabajadores que a la vigencia de este seguro sean afiliados al régimen de enfermedad no profesional y maternidad, en las regiones cubiertas por el seguro social, ‘y en el parágrafo reitera que el seguro de invalidez, vejez y muerte el ISS procurará ‘extenderlo en forma gradual a todas las regiones del país’.

Así que sí (sic) el ISS no tiene cobertura en determinada región, por un riesgo, no existe obligación del empleador de afiliarlo, por ser materialmente (sic) resulta imposible, y por ende el riesgo sigue bajo su responsabilidad. A folio 247 milita certificación del ISS donde se constata que la cobertura para el seguro de IVM en Amazonas comenzó a partir de junio de 1986.

Entonces, mientras la actora laboró en Leticia el riesgo de invalidez, vejez y muerte estaba a cargo de Avianca S.A. directamente y no tenía por qué haberla afiliado al ISS y menos derivar de ese hecho una obligación, de manera que no existe un vínculo jurídico en virtud del cual Avianca S.A. deba asumir el pago por el mayor valor que le habría podido corresponder a la demandante si se le hubiera afiliado al ISS por el lapso del 6 de febrero de 1973 al 1ojulio de 1984.

De otra parte, aunque no fue ese el pedimento, la demandante no cumplió con los requisitos del artículo 260 del CST mientras laboró en Leticia.

1. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver, previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica.

1. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, que la Corte case totalmente la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, así:

1. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria por la vía directa, «en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo; lo que condujo a la violación de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia; 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 14 y 141 de la Ley 100 de 1993; y 20 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 750 de 1990».

En el desarrollo afirma el censor: El Tribunal aplicó indebidamente los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, por hacerles producir efectos no contemplados en ellos, en especial el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 al que le recortó su alcance. La interpretación de las normas es correcta, porque no existe duda que una vez el Instituto de Seguros Sociales asume el riesgo el empleador queda exonerado del pago de prestaciones sociales, pero cualquier prestación reconocida por el Instituto de Seguros Sociales no es suficiente para liberar al empleador.

Aunque el Tribunal transcribió los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, omitió h acerlo con el inciso final de esta última disposición que establece: ‘ En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley’.

El Tribunal dio por demostrado, y no se discute, que ROSA EDILIA REINA CASTILLO laboró para AVIANCA S.A., en Leticia, durante el lapso comprendido entre el 6 de febrero de 1973 y el 1o de julio de 1984, cuando no había cobertura en esa región, es decir, laboró un lapso superior a 10 años antes de que el Instituto de Seguros Sociales asumiera los riesgos de invalidez vejez y muerte en la ciudad de Leticia, y luego laboró en Bogotá, afiliada al Instituto de Seguros Sociales, desde el 1o de julio de 1984 hasta el 30 de junio de 1997; en consecuencia la pensión de vejez de la actora no puede ser inferior a la que prevé el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, sin que sea necesario que haya laborado 20 años en Leticia, porque al servicio del mismo empleador laboró más de 24 años.

No es acertada la consecuencia que le hace producir el Tribunal a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo: para que la obligación a cargo de empleador, de cubrir el riesgo de vejez, se extinga, se requiere que el trabajador reciba el pago total de la prestación que le correspondería de conformidad con lo establecido por el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo; de lo contrario, solo habría subrogación parcial y el empleador continúa obligado a pagar el mayor valor de todas las mesadas pensionales correspondientes al lapso que la actora laboró en la ciudad de Leticia (Amazonas), durante el cual no estuvo afiliada al ISS.

Lo mismo ocurriría si el Instituto de Seguros Sociales asume el riesgo de vejez pagando una indemnización sustitutiva, porque un afiliado no cotizó el número de semanas para acceder a la pensión de vejez.

1. RÉPLICA AVIANCA sostiene que el tema referente a que el valor de la pensión que le reconoció el Instituto no podía ser menos favorable que la del régimen anterior, en este caso la del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, no fue materia del proceso y solamente se introduce al litigio casación. El Instituto responde juntamente los cargos y remarca que fue absuelto en ambas instancias, sin que esa decisión hay sido materia de cuestionamiento en la apelación, como tampoco en el recurso extraordinario.

Refiere que cumplió con su obligación legal de reconocer y cancelar la prestación de vejez a la demandante, teniendo en cuenta 861 semanas cotizadas, sin que deba responder por tiempos en los cuales no se efectuaron aportes.

1. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria por la vía directa, «en la modalidad de infracción directa (falta de aplicación) del inciso final del artículo 76 de la Ley 90 de 1946; lo que condujo a la violación de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia; 72 de la Ley 90 de 1946; 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 14 y 141 de la Ley 100 de 1993; y 20 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 750 de 1990».

En la demostración manifiesta el recurrente: Aunque el Tribunal transcribió los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, omitió hacerlo con el inciso final de esta última disposición que establece: ‘En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley’.

El Tribunal dio por demostrado, y no se discute, que ROSA EDILIA REINA CASTILLO laboró para AVIANCA S.A., en Leticia, durante el lapso comprendido entre el 6 de febrero de 1973 y el 1o de julio de 1984, cuando no había cobertura en esa región, es decir, laboró un lapso superior a 10 años antes de que el Instituto de Seguros Sociales asumiera los riesgos de invalidez vejez y muerte en la ciudad de Leticia, y luego laboró en Bogotá, afiliada al instituto de Seguros Sociales, desde el 1o de julio de 1984 hasta el 30 de junio de 1997; en consecuencia la pensión de vejez de la actora no puede ser inferior a la que prevé el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, sin que sea necesario que haya laborado 20 años en Leticia, porque al servicio del mismo empleador laboró más de 24 años.

1. RÉPLICA AVIANCA precisa que por economía procesal, se remita a lo expuesto con ocasión del cargo anterior.

1. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de ser violatoria por la vía indirecta, «en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo; lo que condujo a la violación de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia; 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 14 y 141 de la Ley 100 de 1993; y 20 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 750 de 1990».

Denuncia como errores manifiestos de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que en la demanda se solicitó el pago de la pensión compartida a cargo de Aerovías del Continente Americano S. A. AVIANCA S. A. y el Instituto de Seguros Sociales, porque en acuerdo conciliatorio suscrito por la demandante y Aerovías del Continente Americano S. A. AVIANCA S. A. se pactó el pago de una pensión voluntaria y temporal hasta el momento en que cumpla los requisitos para que el Instituto de Seguros Sociales le reconozca la pensión de vejez, muera o padezca invalidez, lo que ocurra primero. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandante solicitó en la demanda que el Juzgado determinara la responsabilidad respecto al pago del mayor valor pensional por el tiempo laborado desde el 6 de febrero de 1973 hasta el 1º de julio de 1984 sin cotización al ISS, a cargo de Aerovías del Continente Americano S. A. AVIANCA S. A. o del Instituto de Seguros Sociales, independientemente de que el fundamento de la pensión sea el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo o el acuerdo 049 de 1990. 3.

No tener como demostrada, siéndolo, que entre la trabajadora y AVIANCA existió una sola relación laboral durante los 24 años de servicios y dar por demostrado, no estándolo, que para efectos pensionales se trató de dos periodos de naturaleza diferente, uno el laborado en Leticia y el otro en Bogotá». Cita como erróneamente apreciada, la demanda inicial.

Para sustentar la acusación, expone el impugnante: Evidentemente la demanda está encaminada a obtener el pago del mayor valor pensional, a favor de la demandante, por haber laborado desde el 6 de febrero de 1973 hasta el 1o de julio de 1984, en la ciudad de Leticia, sin cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales; solo basta con revisar la demanda y darse cuenta que es el Juzgado quien debe determinar la responsabilidad a cargo del Instituto de Seguros Sociales o a cargo de Aerovías del Continente Americano S.A. AVIANCA S.A., del mayor valor de la pensión, que será compartida si corresponde a AVIANCA S.A., sin importar si se confiere el derecho al mayor valor c on base en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo o en el Acuerdo 049 de 1990.

En la demanda (folios 141 y 142) se formulan, entre otras pretensiones, las siguientes: PRIMERA: Se condene solidariamente a AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA S.A. y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocerá favor de la señora ROSA EDILIA REINA CASTILLO el mayor valor de las pensiones correspondientes al lapso que laboró en la ciudad de Leticia (Amazonas) y durante el cual no estuvo afiliada por los riesgos de invalidez, vejez y muerte desde el 6 de febrero de 1973 hasta el 1o de julio de 1994.

SEGUNDA: Se condene solidariamente a AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA S.A. y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a favor de la señora ROSA EDILIA REINA CASTILLO la mayor cuantía de todas las mesadas pensionales en cuya liquidación no se tuvo en cuenta el tiempo que laboré en la ciudad de Leticia (Amazonas) y durante el cual no estuvo afiliada por los riesgos de vejez, invalidez y muerte, desde el 6 de febrero de 1973 hasta el 1o de julio de 1984.

Y en los fundamentos de derecho (folio 145) dice: Es el empleador quien debe responder por los derechos de los trabajadores, como en el caso presente en el que la demandada laboró todo el tiempo al servicio de AVIANCA y por ende es el demandado principal, pero como el ISS lo subroga éste deberá responder dentro de la decisión sobre su responsabilidad que asuma el Juzgado.

Los anteriores errores de hecho condujeron al Tribunal a absolver a Aerovías del Continente Americano S.A. AVIANCA S.A., al considerar que no le asiste responsabilidad por el tiempo laborado por la demandante desde el 6 de febrero de 1973 hasta el 1o de julio de 1984 sin cotización al ISS, como consecuencia de la indebida aplicación de las normas acusadas.

Posteriormente reitera los argumentos de los cargos precedentes.

1. RÉPLICA AVIANCA señala que lo concerniente a una eventual pensión compartida entre esa compañía y el Instituto de Seguros Sociales no fue materia del proceso, por lo que ni el juzgado ni el tribunal, tenían competencia para pronunciarse al respecto. 1. CONSIDERACIONES La Corte procederá al estudio conjunto de las acusaciones que se elevan contra el fallo del tribunal, en atención a que citan similar elenco normativo, persiguen idéntico fin y presentan defectos de técnica. 1.

En el cargo tercero que se orienta por la vía fáctica, lo único que se acusa es la demanda inicial, como erróneamente apreciada. Es cierto que la jurisprudencia de esta Corporación admite fundar una acusación por la vía de los hechos, con apoyo en el escrito introductorio del proceso, como pieza procesal. Sin embargo, el yerro que sobre ella recaiga debe ser protuberante y surgir de manera evidente, lo cual no se observa en el sub lite.

En efecto, el tribunal estimó que las súplicas iniciales estaban orientadas «a que las demandadas reconozcan el mayor valor de todas las mesadas pensionales correspondientes al lapso que laboró en la ciudad de Leticia, 6 de febrero de 1973 al 1º de julio de 1984, esto es, el tiempo en que la actora no fue afiliada al ISS, más no que se trate de una pensión compartida, puesto que el acuerdo conciliatorio fue expreso al señalar que ‘En atención a la terminación del contrato por mutuo consentimiento, se ha convenido, con la señora ROSA EDILIA REINA ZALDUNA (sic), en concederle una pensión de carácter temporal y voluntaria, por parte de AVIANCA, a partir del 1o DE JULIO DE 1997 y hasta el 20 DE NOVIEMBRE DEL AÑO 2.004, fecha en que cumple los requisitos para que el Seguro social le otorgue la pensión de vejez o hasta que cumpla 55 años de edad, o hasta el momento de la muerte, o hasta el momento de la invalidez, lo que ocurra primero.’ (sic).

Las pretensiones de la demanda, no contradicen de manera ostensible esas afirmaciones, como para atribuirle un desvío grave de apreciación al juzgador Ad quem, como puede observarse de su contenido: PRIMERA: Se condene solidariamente a AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S. A AVIANCA S. A. y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer a favor de la señora ROSA EDILIA REINA CASTILLO el mayor valor de todas las mesadas pensionales correspondientes al lapso que laboró en la ciudad de Leticia (Amazonas) y durante el cual no estuvo afiliada por los riesgos de vejez, invalidez y muerte desde el 6 de febrero de 1973 hasta el 1° de julio de 1994.

SEGUNDA: Se condene solidariamente a AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO S. A. ‘AVIANCA S. A. y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES pagar a favor de la señora ROSA EDILIA REINA CASTILLO la mayor cuantía de todas las mesadas pensionales en cuya liquidación no se tuvo en cuenta el tiempo que laboré en la ciudad de Leticia (Amazonas) y durante el cual no estuvo afiliada por los riesgos de vejez, invalidez y muerte, desde el 6 de febrero de 1973 hasta el 1o de julio de 1984.

TERCERA: Se condene solidariamente a AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO S. A. ‘AVIANCA S. A. y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a favor de la señora ROSA EDILIA REINA CASTILLO a indexar mensualmente todas las cantidades correspondientes al mayor valor reclamado de todas las mesadas pensionales en el mismo porcentaje que aumente el índice de precios al consumidor, desde la fecha en que se hizo exigible ese mayor valor;

(…). Por lo demás, el pilar del fallo se centró en que al no existir cobertura del Instituto de Seguros Sociales en el Municipio de Leticia (Amazonas), durante el tiempo en que la actora prestó servicios a AVIANCA en ese territorio, dicha compañía «no tenía por qué haberla afiliado al ISS y menos derivar de ese hecho una obligación, de manera que no existe un vínculo jurídico en virtud del cual Avianca S.A. deba asumir el pago por el mayor valor que le habría podido corresponder a la demandante si se le hubiera afiliado al ISS por el lapso del 6 de febrero de 1973 al 1ojulio de 1984».

Esa argumentación esencial de la sentencia acusada, no fue controvertida ni derruida en el recurso, lo que hace que el ataque sea ineficaz, por lo que la decisión que viene amparada por las presunciones de legalidad y acierto permanece incólume. 2. Lo que observa la Corte es que el recurrente, trata de enderezar en casación, el curso que en su concepto debió tomar la causa procesal, lo cual resulta extemporáneo e inaceptable, por el riesgo que implica para las garantías del debido proceso y el derecho de defensa de la contraparte.

Es evidente que en las pretensiones nunca se reclamó la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y su consecuente compartibilidad con la prestación de vejez a cargo del Instituto, bajo las reglas de subrogación del riesgo por parte de dicha entidad, aspecto novedoso y que implica una variación extemporánea del pleito.

Adicionalmente, de conformidad con el alcance de la impugnación, se solicita la confirmación de la sentencia de primer grado, lo cual no resulta armónico con lo alegado a lo largo del recurso extraordinario, referente a la compartibilidad de la pensión de jubilación legal del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, con la de vejez del Instituto y el hipotético mayor valor de la primera en cabeza de AVIANCA, pues el Juzgado lo que finalmente entendió es que se trataba de un asunto de compartibilidad entre la pensión de vejez a cargo del Instituto, y la pensión voluntaria conciliada por la partes de conformidad con el contenido del acta suscrita el 28 de julio de 1997.

En la parte resolutiva del fallo de primer gado se lee:

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S. A. – AVIANCA S. A. … a cancelar a favor de la demandante … la diferencia o mayor valor que resulte entre la pensión que le venía reconociendo con la pensión que reconoció el Instituto de Seguros Sociales, desde el 21 de noviembre de 2.004, con el derecho al pago del retroactivo correspondiente, mesadas adicionales reajustes e incrementos legales.

Esa decisión no fue apelada por la demandante. 3. Así las cosas, y había cuenta que la controversia no versó sobre la compartibilidad entre dos pensiones legales: la del 260 de Código Sustantivo del Trabajo, a cargo del empleador, y la de vejez del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de 1990, en cabeza del Instituto, para efectos de deducir un eventual mayor valor de la primera, cuyo pago debía ser cubierto por AVIANCA, los cargos primero y segundo orientados por la vía jurídica que acusan un elenco normativo que regula esa temática, están indefectiblemente condenados al fracaso, por estar fuera de la órbita de competencia del tribunal de casación. Se desestiman los cargos.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente, y en favor de las opositoras en un 50% a cada una. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000,oo), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. 1.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el doce (12) de febrero de dos mil diez (2010) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROSA EDILIA REINA CASTILLO contra AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S. A. - AVIANCA S. A., y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, hoy sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SALVAMENTO DE VOTO Demandante: Rosa Edilia Reina Castillo Demandado: Avianca S.A. y Colpensiones Radicación: 46396 Magistrado Ponente: Jorge Mauricio Burgos Ruiz Como lo expresé en la Sala en que se debatió el asunto, discrepo de la argumentación del proyecto y de su sentido.

Por las razones que a continuación expongo. En lo que concierne al cargo primero, en el que la censura plantea errores de hecho por indebida apreciación del escrito inaugural, me aparto del argumento de la Sala, ya que la recurrente sí rebatió el fundamento central de la sentencia, que definió que no tenía derecho al mayor valor pensional simplemente porque del 6 de febrero de 1973 al 1.° de julio de 1984 el ISS no tenía cobertura en Leticia, de lo que el juzgador concluyó « que no existe un vínculo jurídico en virtud del cual Avianca S.A. deba asumir el pago por el mayor valor que habría podido corresponder ».

Considero que la razón está de lado de la recurrente, pues el Tribunal desatinó al interpretar la demanda, porque de ella emerge con claridad que la actora pretendió la reliquidación de la mesada pensional a partir de la inclusión de los periodos laborados en Leticia y no con fundamento en la compatibilidad pensional con la prestación del artículo 260 del Código Sustantivo, como erróneamente lo adujo el Tribunal.

Hay que tener en cuenta que el ISS le reconoció a Rosa Edilia Reina Castillo una pensión de vejez según el Acuerdo 049 de 1990, norma que contempla una tasa del 90% para quienes reportaron 1250 o más semanas de cotización, de manera que de computarse el periodo comprendido entre 1973 a 1984 representaba un aumento de la tasa pensional y con ello un incremento de la mesada reconocida.

Fue por eso, que en la demanda la peticionaria resaltó: « en el reconocimiento de la pensión de vejez de la demandante se tuvieron en cuenta 861 semanas cotizadas (…) pero desconoció 593 semanas que había laborado en Leticia». Además la actora pidió tener en cuenta los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 los caules, según sostuvo, garantizan que su pensión no sea menos favorable que aquella consagrada en el régimen de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

No obstante, la Corte y el Tribunal manifestaron equivocadamente que la accionante propuso un medio nuevo en casación y que cambió su pretensión, cuando lo cierto es que desde su demanda pretendió « la mayor cuantía de todas las mesadas pensionales en cuya liquidación no se tuvo en cuenta el tiempo que laboré en la ciudad de Leticia », esto con fundamento en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y los Acuerdos ISS 029 de 1985, 049 de 1990, mismos que acusó como infringidos en casación. Por consiguiente, no es cierto que se planteara una pretensión novedosa en la sede extraordinaria.

Entonces, es evidente que la actora solicitó el reconocimiento del mayor valor pensional con base en tiempos laborados y no cotizados, tiempos que debían computarse conforme al literal c del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que a la letra dispone: El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Y más adelante establece: En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensiona l. Ha sido abundante la jurisprudencia de la Sala, en torno a que los tiempos no cotizados al ISS por falta de cobertura en la zona geográfica, deben contabilizarse a la hora del reconocimiento pensional, para lo cual los empleadores deben pagar a la entidad de seguridad social un título pensional para tales efectos y esta, a su vez, debe computarlos para otorgar la prestación. De esa forma lo adoctrinó la Sala en las sentencias CSJ 22 jul. 2009, 32922, SL9856-2014, SL8647-2015, SL3937-2018, SL2267-2018 y SL2036-2018, entre otras.

En ese orden, es evidente que el Tribunal sí incurrió en el error de hecho endilgado por la actora al no interpretar correctamente la demanda, ya que lo reclamado fue el mayor valor pensional, por el tiempo laborado y no cotizado, «independientemente de que el fundamento de la pensión sea el art 260 del CST o del 049 de 1990». Es decir, los términos de su pretensión no ataban a emplear una u otra ley, pues naturalmente quien define la norma aplicable es el juez, con fundamento en el principio iura novit curia, según el cual, es el juez, como titular del poder jurisdiccional quien debe aplicar el derecho, siendo su deber discernir sobre la solución de cada caso y en esa medida es el encargado de interpretar, aplicar y desentrañar el sentido de las normas, de ahí el popular adagio «dame los hechos y yo te daré el derecho».

Entonces, no resulta lógico despachar desfavorablemente una pretensión, con una interpretación tan restrictiva de la demanda, pues se itera, la accionante fue enfática en solicitar la reliquidación pensional, con base en las 593 semanas no tenidas en cuenta, lo que dejaba en manos del juez la definición de la cuestión, según las normas aplicables.

Por lo anterior, considero que la sentencia recurrida debía casarse, para en sede de instancia declarar prósperas las pretensiones de la demanda. Por tales razones me aparto de la decisión mayoritaria. Fecha ut supra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Aarp 23