SL2970-2022 — Corte Suprema

SL2970-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Ana María Muñoz Segura

Decreto 1650 de 1977Decreto 1887 de 1994Decreto 1993 de 1997Decreto 2665 de 1988Decreto 3061 de 1966Ley 100 de 1993Ley 171 de 1961Ley 222 de 1995Ley 446 de 1998Ley 54 de 1962Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » ALCANCE - De conformidad con la sentencia SU-1023 de 2001 de la Corte Constitucional, la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros respecto de los créditos laborales o pensionales insolutos a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., no está limitada al tope de sus acciones o aportes en esta sociedad Tesis: «i) Responsabilidad subsidiaria Frente a las razones jurídicas esgrimidas en la mencionada sentencia de la Corte Constitucional CC SU-1023 de 2001, aunque se precisó que fue un mecanismo transitorio, el resultado condenatorio que se confronta, no es diferente. En efecto, sobre el compromiso de la impugnante, la Sala ha desarrollado en asuntos similares en los que se discuten derechos pensionales de los trabajadores de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., entre otras, en las sentencias CSJ SL15310-2014; CSJ SL471-2019 y CSJ SL1973-2019, reiteradas en la CSJ SL4820-2020 lo siguiente: i) El artículo 148 de la Ley 222 de 1995, cuya constitucionalidad fue examinada en la sentencia CC C-510 de 1997, “[...] permiten [...] presumir que la situación concursal y la posterior liquidación de una sociedad, en este caso de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., tiene ocurrencia debido a la actuación de control ejercida por la matriz, la Federación Nacional de Cafeteros, quien se benefició así misma o a sus subordinadas y que perjudicó a la controlada”. ii) Esa normativa consagra, “[...] una presunción relativa o juris tantum, que admite prueba en contrario, y por ende, para ser desvirtuada, debe acreditarse por parte de la matriz o sus vinculadas, que el estado de liquidación obligatoria, fue ocasionado por causa diferente, en este caso, a la Federación Nacional de Cafeteros, sin que se colija de allí, que se exijan requisitos distintos”. iii) Como consecuencia de lo anterior, acreditado que la impugnante fue matriz o controlante de la ex empleadora y que la última fue liquidada, la primera debe responder en forma subsidiaria por estas obligaciones, entre ellas, el reconocimiento y pago del cálculo actuarial». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «ii) Deber de traslado del título pensional La recurrente denuncia que el Tribunal interpretó con error las normas, al imponer el reconocimiento y pago del cálculo actuarial, porque si el empleador no realizó la afiliación al sistema fue por falta de cobertura de la entidad, no procedía la condena o, a lo sumo, la obligación de cotizar el aporte con intereses moratorios. Al respecto, se impone recordar que por virtud de la evolución normativa y jurisprudencial, reflejada en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los principios de universalidad, unidad e integralidad, que presiden la seguridad social, la Corte consolidó el criterio vigente y expuesto en la sentencia CSJ SL9856-2014, eliminando la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afiliaba a sus trabajadores por falta de cobertura en un determinado territorio. En su lugar, estableció que, en estos lapsos de omisión, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, por cuanto respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades. En efecto, conforme se esbozó en la sentencia CSJ SL5109-2019, “[…] el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019)”. Lo anterior, ya que la reserva actuarial tiene por objetivo cubrir los períodos no cotizados, integrando el capital que se requiere para que el sistema reconozca y pague la pensión, perfeccionando de este modo “[…] la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador”, pues, “[…] los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente, tratándose de periodos realmente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. Por lo anterior, cuando no fue posible la afiliación, lo pertinente es que el empleador pague el título pensional para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de la pensión de vejez”. Además, porque la Corporación no ha aplicado los condicionamientos del literal c) del inciso 1° y el 2º del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, según los cuales, para el cálculo tendiente al reconocimiento de la prestación de vejez, se debe tener en cuenta “El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”. Por cuanto este precepto debe leerse en “[…] consonancia con la vocación del sistema general de pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados”, es decir, teniendo en cuenta la “[…] variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional”, dentro de las cuales están aquellos a quienes no se les había convocado a efectuar la afiliación al ISS por falta de cobertura. En tal sentido lo reiteró en la sentencia CSJ SL2590-2020, al concluir que, “[...] se impone recordar, que para la habilitación del tiempo servido a empleadores que antes de la Ley 100 de 1993, tenían a cargo sus propias pensiones, el literal c) del artículo 33 de esa normativa, debe ser entendido en el sentido que no es necesario que el contrato de trabajo estuviera vigente al momento de la entrada en vigor de la mencionada disposición, puesto que tal exigencia contraría los postulados de la seguridad social y, por esa razón debe ser inaplicada”. La solución otorgada a casos como el presente, en el sentido de que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social la reserva actuarial correspondiente, conforme se anotó en la sentencia CSJ SL2353-2020, es la que resulta más adecuada a los intereses de los afiliados, pero también la más coherente con los objetivos y principios del sistema y la distribución de responsabilidades entre sus integrantes. Así lo sostuvo la Corte en la decisión señalada, tras aducir, i) que esta doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad; ii) se acopla a los principios de universalidad, unidad e integralidad que, en el sentido amplio del término, propende por un sistema único, articulado y coherente y, iii) está pensada en eliminar la dispersión de modelos y responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad. Por lo anterior, los cargos no prosperan». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » FINALIDAD - Los títulos pensionales tienen por finalidad cubrir los periodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en que no cotizaron por falta de cobertura del ISS, aún sí la relación laboral no estaba vigente al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 -la intención del sistema de seguridad social es integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa, para garantizar una protección adecuada y completa a los trabajadores- PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » LIQUIDACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem cuando no dio por demostrado, estándolo, que los pagos entregados al trabajador denominados «prima de antigüedad, sobrerrems dominicales y feriados, horas extras, recargo por trabajo nocturno, alimentación y alojamiento», debían ser parte del salario de referencia a tener en cuenta por Colpensiones para determinar el valor del cálculo actuarial por el tiempo que el demandante laboró en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante y que no estuvo afiliado al ISS, pues dichos emolumentos los percibió de forma habitual y periódica; no así los que recibió por concepto de «trabajos de mantenimiento y ayuda operacional y los viáticos o suplementos», ya que estos no fueron devengados de manera habitual y permanente como contraprestación directa del servicio Tesis: «Encuentra la Sala que en ellos se deja constancia de que al demandante se le canceló además del sueldo, prima de antigüedad, dominicales y feriados, horas extras, recargo por trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional y viáticos o suplementos. En ese sentido, desde el punto de vista puramente fáctico, contrario a lo afirmado por el Tribunal, el demandante acreditó que percibió de manera habitual y periódica los siguientes conceptos: “prima de antigüedad, Sobrerrems. Dominicales y Feriados, Horas Extras, Recargo por Trabajo Nocturno, Alimentación y Alojamiento”, por lo que para restarle la incidencia salarial a tales emolumentos independientemente de su denominación, era necesario que el empleador demostrara que su finalidad no era la retribución directa del servicio prestado por el demandante, sino contribuir a que las labores desarrolladas se pudiesen prestar de una forma más eficiente (CSJ SL986-2021 y CSJSL1616-2022). De manera que, el Tribunal incurrió en el error de hecho que le atribuye el recurrente cuando no dio por demostrado, estándolo, que debían ser parte del salario de referencia para determinar el valor del cálculo actuarial, ya que el empleador es quien debe evidenciar que el pago habitual que se reconoce al trabajador no está retribuyendo directamente el servicio por él prestado. En ese sentido vale la pena traer a colación la sentencia CSJ SL4313-2021, en la que sobre dicho punto se dijo: “[…] al tratarse de pagos habituales y constantes, en principio, estos se consideran retributivos del servicio, trasladándose la carga de la prueba al demandado (CSJ SL986-2021), quien para evitar las consecuencias prestacionales, debe demostrar que su fin era otro, y en este asunto, no existe prueba alguna que demuestre el argumento de la demandada relacionado con que dichos pagos eran en efecto, bonos extralegales o gastos de representación, pues como ya quedó dicho, ni siquiera lo mencionado en el interrogatorio de parte acredita sobre la específica finalidad de los pagos consignados”. Así las cosas, se equivocó el juez de segunda instancia al señalar que el demandante no demostró que los mencionados pagos “[…] se le pagaban como contraprestación directa de los servicios, ni tampoco su habitualidad o, periodicidad”, pues lo cierto es que, de los comprobantes de pago que reposan en el expediente y, que fueron denunciados por el recurrente, se evidencia que el demandante percibió dichos pagos de forma habitual y periódica. Ahora bien, encuentra la Sala que, no se desprende que los conceptos reconocidos bajo la denominación de “Trabajos de mantenimiento y ayuda operacional y los Viáticos o suplementos”, se hubieran devengado de manera habitual y permanente como contraprestación directa del servicio. De lo anterior se concluye que la definición es correcta cuando se determinó que no deberían integrar la base salarial, a efectos de determinar el valor del cálculo actuarial, al no haberse demostrado que dichos rubros, fueron reconocidos de forma habitual (CSJ SL4824-2020 y CSJ SL1616-2022). Así las cosas, encuentra la Corte que, el cargo es fundado pues el Tribunal se equivocó al “Dar por demostrado, sin estarlo, que la inclusión de factores salariales del demandante en el periodo comprendido entre el 8 de noviembre de 1978 hasta el 28 de octubre de 1981; del 11 de noviembre de 1981 al 30 de noviembre de 1981 y entre 1 de diciembre de 1981 hasta el 20 de mayo de 1990 solamente comprendió el sueldo, omitiendo otro tipo de factores constitutivos de salario”. Se insiste que, todo pago reconocido por el empleador al trabajador está destinado a retribuir de forma directa el servicio prestado, a menos que el empleador acredite lo contrario, de manera que el Tribunal ha debido incluir dentro del salario de referencia para el cálculo actuarial, los aludidos conceptos. Sobre dicho punto vale la pena traer a colación la providencia CSJ SL4866-2020, en la que se sostuvo: “Pero tampoco hay que olvidar, que la Sala ha sostenido, que el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta; de manera que contrario a lo que sostuvo el fallador colegiado, es el empleador quien tiene la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa”. En esas condiciones, la Sala casará parcialmente la sentencia de segunda instancia, única y exclusivamente en lo relativo al salario de referencia que debe tener en cuenta Colpensiones, para elaborar el cálculo actuarial por el tiempo que el demandante Andrés Castelblanco laboró en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante comprendido entre el 8 de noviembre de 1978 y el 28 de octubre de 1981; del 11 de noviembre de 1981 al 30 de noviembre de 1981 y desde el 1º de diciembre de 1981 hasta el 20 de mayo de 1990. Sin costas en el recurso extraordinario dado la prosperidad del mismo. I. SENTENCIA DE INSTANCIA El recurso de apelación propuesto por la parte demandante se limitó a señalar que la base establecida por el juzgado era equivocada en la medida en que no contempló el salario real devengado, pues se circunscribió al básico a pesar de que, devengó otro tipo de pagos que tenían naturaleza salarial. Así las cosas, para dar respuesta al recurso basta remitirse y reiterar las consideraciones ya expuestas en casación, considerando que deberán incluirse los conceptos denominados como “Prima de antigüedad, Sobrerrems. Dominicales y Feriados, Horas Extras, Recargo por Trabajo Nocturno, Alimentación y Alojamiento”, que se reflejan a folios 17 a 216 del cuaderno del expediente. De suerte que, al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual, o en su defecto que se generó por la labor prestada para que, a este le corresponda acreditar que los reconocimientos estaban dirigidos a otro propósito, pues de lo contrario deberá asumir los efectos jurídicos que se generan frente a un pago de naturaleza salarial. Debido a lo anterior, habrá de modificarse el numeral primero de la sentencia dictada por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá D.C». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - El criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo -el salario se define por su destino- PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - El empleador tiene la carga de probar que la destinación del pago realizado al trabajador tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio y por tanto carácter no remunerativo PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Tratándose del carácter salarial de un pago al trabajador le basta con demostrar que fue realizado por el empleador de manera constante y habitual o en su defecto por la labor prestada, y a éste le corresponde probar que la destinación del pago realizado tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio y por tanto carácter no remunerativo RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD » LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR - La Corte no puede estudiar temas que no fueron objeto de pronunciamiento del ad quem por no haber sido planteados en el recurso de apelación; la controversia en sede de casación debe estar en consonancia con la planteada en la alzada Tesis: «Ahora bien, frente a la responsabilidad del Ministerio de Hacienda como mandante de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en razón al contrato de administración suscrito con el Gobierno Nacional, esto no fue puesto de presente en el recurso de apelación propuesto por la Federación y, bajo esa perspectiva, mal podría señalarse que el Tribunal incurrió en la trasgresión de las normas. En ese contexto la discusión que ahora propone la recurrente, constituye una situación que no fue debatida ni puesta de presente en las instancias, como claramente se desprende de la contestación de la demanda y, del fallo de segunda instancia, que limitó su estudio exclusivamente a los puntos materia de inconformidad, en atención a lo previsto en el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y al encontrar acreditados los supuestos de hecho para que operara la presunción prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995. De tal manera, esta discusión constituye un medio nuevo que está proscrito en casación laboral, puesto que con ello se vulneraría el derecho de defensa, contradicción y el debido proceso de los demás convocadas al proceso, al sorprenderlos con inconformidades distintas frente a la sentencia de primera instancia que el Tribunal no tuvo oportunidad de conocer y por ende de analizar (CSJ SL018-2022, CSJ SL4822-2020, CSJ SL3140-2020, CSJ SL1988-2019 y CSJ SL4031-2018)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - En el recurso de casación el medio nuevo lo constituye el planteamiento de temas o hechos no debatidos en las instancias -hecho nuevo- RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - En el recurso de casación la alteración del petitum o de la causa petendi de la demanda inicial desconoce el derecho de defensa y contradicción RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - El recurso de casación no es idóneo para subsanar irregularidades que debieron corregirse en las instancias mediante aclaración, corrección, adición o complementación de la sentencia Tesis: «Incluso si ello se omitiera, y se considerara que el tema sí fue objeto de discusión en las instancias por cuanto la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia fue vinculada al proceso como administradora del Fondo Nacional del Café y, por ello era obligación de los jueces de instancia determinar quién era su mandante, lo que ha debido hacer la entidad es acudir a los remedios procesales que para el efecto le otorga el ordenamiento jurídico, como la complementación o adición de la sentencia, acorde con lo previsto en 311 del Código de Procedimiento Civil, hoy 287 del Código General del Proceso». CONSIDERACIONES I: El Tribunal ordenó a la Federación Nacional de Cafeteros pagar a Colpensiones el título pensional por el período que el demandante laboró para la Flota Mercante Gran Colombiana S. A Esta decisión la tomó tras considerar que, aunque para el lapso no había cobertura del ISS, la jurisprudencia ha impuesto dicha obligación para garantizar los derechos de los trabajadores, al pago de los aportes que inciden en la construcción de sus futuras prestaciones pensionales. Teniendo en cuenta lo anterior, son dos los temas principales que se discuten y que la Sala analizará: i) la responsabilidad subsidiaria de la recurrente y ii) el deber de trasladar el título pensional por parte de la Federación Nacional de Cafeteros. i) Responsabilidad subsidiaria Frente a las razones jurídicas esgrimidas en la mencionada sentencia de la Corte Constitucional CC SU-1023 de 2001, aunque se precisó que fue un mecanismo transitorio, el resultado condenatorio que se confronta, no es diferente. En efecto, sobre el compromiso de la impugnante, la Sala ha desarrollado en asuntos similares en los que se discuten derechos pensionales de los trabajadores de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., entre otras, en las sentencias CSJ SL15310-2014; CSJ SL471-2019 y CSJ SL1973–2019, reiteradas en la CSJ SL4820-2020 lo siguiente: i) El artículo 148 de la Ley 222 de 1995, cuya constitucionalidad fue examinada en la sentencia CC C-510 de 1997, [...] permiten [...] presumir que la situación concursal y la posterior liquidación de una sociedad, en este caso de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., tiene ocurrencia debido a la actuación de control ejercida por la matriz, la Federación Nacional de Cafeteros, quien se benefició así misma o a sus subordinadas y que perjudicó a la controlada. ii) Esa normativa consagra, [...] una presunción relativa o juris tantum, que admite prueba en contrario, y por ende, para ser desvirtuada, debe acreditarse por parte de la matriz o sus vinculadas, que el estado de liquidación obligatoria, fue ocasionado por causa diferente, en este caso, a la Federación Nacional de Cafeteros, sin que se colija de allí, que se exijan requisitos distintos. iii) Como consecuencia de lo anterior, acreditado que la impugnante fue matriz o controlante de la ex empleadora y que la última fue liquidada, la primera debe responder en forma subsidiaria por estas obligaciones, entre ellas, el reconocimiento y pago del cálculo actuarial. Ahora bien, frente a la responsabilidad del Ministerio de Hacienda como mandante de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en razón al contrato de administración suscrito con el Gobierno Nacional, esto no fue puesto de presente en el recurso de apelación propuesto por la Federación y, bajo esa perspectiva, mal podría señalarse que el Tribunal incurrió en la trasgresión de las normas. En ese contexto la discusión que ahora propone la recurrente, constituye una situación que no fue debatida ni puesta de presente en las instancias, como claramente se desprende de la contestación de la demanda y, del fallo de segunda instancia, que limitó su estudio exclusivamente a los puntos materia de inconformidad, en atención a lo previsto en el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y al encontrar acreditados los supuestos de hecho para que operara la presunción prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995. De tal manera, esta discusión constituye un medio nuevo que está proscrito en casación laboral, puesto que con ello se vulneraría el derecho de defensa, contradicción y el debido proceso de los demás convocadas al proceso, al sorprenderlos con inconformidades distintas frente a la sentencia de primera instancia que el Tribunal no tuvo oportunidad de conocer y por ende de analizar (CSJ SL018-2022, CSJ SL4822-2020, CSJ SL3140-2020, CSJ SL1988-2019 y CSJ SL4031-2018). Incluso si ello se omitiera, y se considerara que el tema sí fue objeto de discusión en las instancias por cuanto la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia fue vinculada al proceso como administradora del Fondo Nacional del Café y, por ello era obligación de los jueces de instancia determinar quién era su mandante, lo que ha debido hacer la entidad es acudir a los remedios procesales que para el efecto le otorga el ordenamiento jurídico, como la complementación o adición de la sentencia, acorde con lo previsto en 311 del Código de Procedimiento Civil, hoy 287 del Código General del Proceso. ii) Deber de traslado del título pensional La recurrente denuncia que el Tribunal interpretó con error las normas, al imponer el reconocimiento y pago del cálculo actuarial, porque si el empleador no realizó la afiliación al sistema fue por falta de cobertura de la entidad, no procedía la condena o, a lo sumo, la obligación de cotizar el aporte con intereses moratorios. Al respecto, se impone recordar que por virtud de la evolución normativa y jurisprudencial, reflejada en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los principios de universalidad, unidad e integralidad, que presiden la seguridad social, la Corte consolidó el criterio vigente y expuesto en la sentencia CSJ SL9856-2014, eliminando la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afiliaba a sus trabajadores por falta de cobertura en un determinado territorio. En su lugar, estableció que, en estos lapsos de omisión, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, por cuanto respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades. En efecto, conforme se esbozó en la sentencia CSJ SL5109-2019, […] el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019). Lo anterior, ya que la reserva actuarial tiene por objetivo cubrir los períodos no cotizados, integrando el capital que se requiere para que el sistema reconozca y pague la pensión, perfeccionando de este modo «[…] la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador», pues, […] los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente, tratándose de periodos realmente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. Por lo anterior, cuando no fue posible la afiliación, lo pertinente es que el empleador pague el título pensional para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de la pensión de vejez. Además, porque la Corporación no ha aplicado los condicionamientos del literal c) del inciso 1° y el 2º del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, según los cuales, para el cálculo tendiente al reconocimiento de la prestación de vejez, se debe tener en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993». Por cuanto este precepto debe leerse en «[…] consonancia con la vocación del sistema general de pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados», es decir, teniendo en cuenta la «[…] variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», dentro de las cuales están aquellos a quienes no se les había convocado a efectuar la afiliación al ISS por falta de cobertura. En tal sentido lo reiteró en la sentencia CSJ SL2590-2020, al concluir que, [...] se impone recordar, que para la habilitación del tiempo servido a empleadores que antes de la Ley 100 de 1993, tenían a cargo sus propias pensiones, el literal c) del artículo 33 de esa normativa, debe ser entendido en el sentido que no es necesario que el contrato de trabajo estuviera vigente al momento de la entrada en vigor de la mencionada disposición, puesto que tal exigencia contraría los postulados de la seguridad social y, por esa razón debe ser inaplicada. La solución otorgada a casos como el presente, en el sentido de que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social la reserva actuarial correspondiente, conforme se anotó en la sentencia CSJ SL2353-2020, es la que resulta más adecuada a los intereses de los afiliados, pero también la más coherente con los objetivos y principios del sistema y la distribución de responsabilidades entre sus integrantes. Así lo sostuvo la Corte en la decisión señalada, tras aducir, i) que esta doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad; ii) se acopla a los principios de universalidad, unidad e integralidad que, en el sentido amplio del término, propende por un sistema único, articulado y coherente y, iii) está pensada en eliminar la dispersión de modelos y responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad. Por lo anterior, los cargos no prosperan. Las costas en la sede extraordinario están a cargo de la sociedad recurrente, pues esta no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. CONSIDERACIONES II: A pesar de la discusión planteada por el recurrente, está fuera de discusión i) que él prestó sus servicios a la Flota Mercante Grancolombiana S.A., entre el 8 de noviembre de 1978 y el 28 de octubre de 1981; del 11 de noviembre de 1981 al 30 de noviembre de 1981 y entre 1 de diciembre de 1981 hasta el 20 de mayo de 1990 y, ii) que durante su vigencia no se llevó a cabo la afiliación y pago de aportes al Sistema de Seguridad Social. Si bien resulta cierto que, como lo advierte la parte opositora que el cargo ofrece tanto argumentos jurídicos como fácticos, ello no constituye un obstáculo para que, la Sala ajuste su análisis a la vía indirecta. Bajo ese panorama, la Corte limitará su estudio a establecer si el Tribunal vulneró las normas al no determinar que el salario base para establecer la cuantía del cálculo actuarial, ha debido incluir además del «[…] sueldo, la prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extra, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, recargo nocturno, alimentación y alojamiento, y % viáticos o suplementos», teniendo en cuenta lo acreditado en los comprobantes de pago de salarios y primas desde 1978 a 1990. Encuentra la Sala que en ellos se deja constancia de que al demandante se le canceló además del sueldo, prima de antigüedad, dominicales y feriados, horas extras, recargo por trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional y viáticos o suplementos. En ese sentido, desde el punto de vista puramente fáctico, contrario a lo afirmado por el Tribunal, el demandante acreditó que percibió de manera habitual y periódica los siguientes conceptos: «prima de antigüedad, Sobrerrems. Dominicales y Feriados, Horas Extras, Recargo por Trabajo Nocturno, Alimentación y Alojamiento», por lo que para restarle la incidencia salarial a tales emolumentos independientemente de su denominación, era necesario que el empleador demostrara que su finalidad no era la retribución directa del servicio prestado por el demandante, sino contribuir a que las labores desarrolladas se pudiesen prestar de una forma más eficiente (CSJ SL986-2021 y CSJSL1616-2022). De manera que, el Tribunal incurrió en el error de hecho que le atribuye el recurrente cuando no dio por demostrado, estándolo, que debían ser parte del salario de referencia para determinar el valor del cálculo actuarial, ya que el empleador es quien debe evidenciar que el pago habitual que se reconoce al trabajador no está retribuyendo directamente el servicio por él prestado. En ese sentido vale la pena traer a colación la sentencia CSJ SL4313-2021, en la que sobre dicho punto se dijo: […] al tratarse de pagos habituales y constantes, en principio, estos se consideran retributivos del servicio, trasladándose la carga de la prueba al demandado (CSJ SL986-2021), quien para evitar las consecuencias prestacionales, debe demostrar que su fin era otro, y en este asunto, no existe prueba alguna que demuestre el argumento de la demandada relacionado con que dichos pagos eran en efecto, bonos extralegales o gastos de representación, pues como ya quedó dicho, ni siquiera lo mencionado en el interrogatorio de parte acredita sobre la específica finalidad de los pagos consignados. Así las cosas, se equivocó el juez de segunda instancia al señalar que el demandante no demostró que los mencionados pagos «[…] se le pagaban como contraprestación directa de los servicios, ni tampoco su habitualidad o, periodicidad», pues lo cierto es que, de los comprobantes de pago que reposan en el expediente y, que fueron denunciados por el recurrente, se evidencia que el demandante percibió dichos pagos de forma habitual y periódica. Ahora bien, encuentra la Sala que, no se desprende que los conceptos reconocidos bajo la denominación de «Trabajos de mantenimiento y ayuda operacional y los Viáticos o suplementos», se hubieran devengado de manera habitual y permanente como contraprestación directa del servicio. De lo anterior se concluye que la definición es correcta cuando se determinó que no deberían integrar la base salarial, a efectos de determinar el valor del cálculo actuarial, al no haberse demostrado que dichos rubros, fueron reconocidos de forma habitual (CSJ SL4824-2020 y CSJ SL1616-2022). Así las cosas, encuentra la Corte que, el cargo es fundado pues el Tribunal se equivocó al «Dar por demostrado, sin estarlo, que la inclusión de factores salariales del demandante en el periodo comprendido entre el 8 de noviembre de 1978 hasta el 28 de octubre de 1981; del 11 de noviembre de 1981 al 30 de noviembre de 1981 y entre 1 de diciembre de 1981 hasta el 20 de mayo de 1990 solamente comprendió el sueldo, omitiendo otro tipo de factores constitutivos de salario». Se insiste que, todo pago reconocido por el empleador al trabajador está destinado a retribuir de forma directa el servicio prestado, a menos que el empleador acredite lo contrario, de manera que el Tribunal ha debido incluir dentro del salario de referencia para el cálculo actuarial, los aludidos conceptos. Sobre dicho punto vale la pena traer a colación la providencia CSJ SL4866-2020, en la que se sostuvo: Pero tampoco hay que olvidar, que la Sala ha sostenido, que el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta; de manera que contrario a lo que sostuvo el fallador colegiado, es el empleador quien tiene la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa. En esas condiciones, la Sala casará parcialmente la sentencia de segunda instancia, única y exclusivamente en lo relativo al salario de referencia que debe tener en cuenta Colpensiones, para elaborar el cálculo actuarial por el tiempo que el demandante Andrés Castelblanco laboró en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante comprendido entre el 8 de noviembre de 1978 y el 28 de octubre de 1981; del 11 de noviembre de 1981 al 30 de noviembre de 1981 y desde el 1º de diciembre de 1981 hasta el 20 de mayo de 1990. Sin costas en el recurso extraordinario dado la prosperidad del mismo. SENTENCIA DE INSTANCIA El recurso de apelación propuesto por la parte demandante se limitó a señalar que la base establecida por el juzgado era equivocada en la medida en que no contempló el salario real devengado, pues se circunscribió al básico a pesar de que, devengó otro tipo de pagos que tenían naturaleza salarial. Así las cosas, para dar respuesta al recurso basta remitirse y reiterar las consideraciones ya expuestas en casación, considerando que deberán incluirse los conceptos denominados como «Prima de antigüedad, Sobrerrems. Dominicales y Feriados, Horas Extras, Recargo por Trabajo Nocturno, Alimentación y Alojamiento», que se reflejan a folios 17 a 216 del cuaderno del expediente. De suerte que, al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual, o en su defecto que se generó por la labor prestada para que, a este le corresponda acreditar que los reconocimientos estaban dirigidos a otro propósito, pues de lo contrario deberá asumir los efectos jurídicos que se generan frente a un pago de naturaleza salarial. Debido a lo anterior, habrá de modificarse el numeral primero de la sentencia dictada por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá D.C. Las costas de las instancias estarán a cargo de las convocadas al proceso.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2970-2022 Radicación n.° 86912 Acta 28 Bogotá D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por ANDRÉS CASTELBLANCO MORENO y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, contra la sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá del 14 de mayo de 2019, en el proceso que instauró el primero contra la segunda y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. FIDUPREVISORA S.A.;

ASESORES EN DERECHO S.A.S.; la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y LA NACIÓN, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO. I.

ANTECEDENTES Andrés Castelblanco Moreno demandó a Asesores en Derecho S.A.S., «[ ] en su calidad de mandataria con Radicación n.° 86912 SCLAJPT-10 V.00 2 representación de Panflota de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.», a la Federación Nacional de Cafeteros (en adelante la Federación), a la Fiduciaria La Previsora S.A. Patrimonio Autónomo Panflota (en adelante PAR Panflota o La Previsora S.A.), a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones) y a la Nación- Ministerio de Hacienda de Hacienda y Crédito Público (en adelante Ministerio de Hacienda), para que, i) se declarara que fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana S.A., liquidada por orden de la Superintendencia de Sociedades; ii) a expedir el bono pensional o cálculo actuarial que correspondiera al tiempo que laboró en ella y iii) se condenara a Colpensiones a tener en cuenta este tiempo para liquidar la pensión de vejez.

En este sentido requirió que se condenara a Asesores S.A.S. «[ ] en su calidad de mandataria con representación de Panflota de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.», a que expidiera la resolución que ordenaba el pago del bono pensional o del cálculo actuarial, así como al PAR Panflota, o en subsidio a la Federación como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de la Flota Mercante S.A. o al Ministerio de Hacienda, a pagar a Colpensiones el título pensional correspondiente al tiempo servido; y que esta última, lo tuviera en cuenta para «[ ] liquidar la pensión de vejez por aportes o la indemnización sustitutiva».

Pidió que, en cualquier caso, se reconociera el pago de los perjuicios morales y materiales de conformidad con el Radicación n.° 86912 SCLAJPT-10 V.00 3 artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y los correspondientes intereses moratorios. Narró, que el 8 de junio de 1946 se creó la Flota Mercante Grancolombiana S. A.; que a partir de 1954 el capital de la empresa quedó conformado en un 80,07% por la Federación como administradora del Fondo Nacional del Café de propiedad del Ministerio de Hacienda y un 19.93% por el Banco de Fomento del Ecuador.

Dijo que posteriormente la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., filial de la Federación, tenía la obligación de pagar las pensiones de jubilación; que también debía realizar los aprovisionamientos de capital necesarios para aportar al Sistema de Seguridad Social, según el artículo 13 de la Ley 171 de 1961 y que debía contar con las reservas de las cuotas proporcionales, correspondientes a los servicios prestados, hasta que el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), asumiera dicha obligación, lo que no ocurrió y la entidad no realizó sustitución, subrogación o conmutación pensional alguna.

Contó que a través del Decreto 1993 de 1997, que aprobó el Acuerdo 257 de 1967, se llamó a inscripción obligatoria a todas las empresas que se dedicaran al transporte marítimo, y a pesar de lo anterior, los empleados de la Federación fueron afiliados a partir del «[…] 2 de agosto de 1990». Radicación n.° 86912 SCLAJPT-10 V.00 4 Especificó que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el 15 de febrero de 2001, afirmó que la Nación debía responder por las prestaciones pensionales insolutas y que a través de la sentencia de la Corte Constitucional CC SU-1023 de 2011, se ordenó a la Federación, como administradora del Fondo Nacional del Café y controlante de la Flota Mercante S.A., que suministrara los recursos para el pago de las pensiones.

Anotó, que la Superintendencia de Sociedades, el 31 de julio de 2000, decretó la liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; que a través de la decisión n.° 400-010928 del 28 de agosto de 2012, aprobó la rendición final de cuentas ordenando el cierre y extinción jurídica de la empresa y ordenó a la Federación, como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de la liquidada «[ ] en cumplimiento de la sentencias SU 1023 de 2001 [ ] continuar con el pago del pasivo pensional entre ellos los bonos pensionales».

Consideró, que el juez de la liquidación en providencia n.° 400-016211 de 2012, advirtió a quienes tuvieran la condición de parte laboral dentro del proceso de la referencia, debían realizar sus reclamaciones ante el PAR Panflota administrado por La Previsora S.A., quien delegó como su mandatario a Asesores en Derecho S.A.S. para que emitiera «[ ] el acto administrativo del reconocimiento del cálculo actuarial que le corresponde […] por el tiempo laborado en dicha compañía».

Radicación n.° 86912 SCLAJPT-10 V.00 5 Precisó, que los ex trabajadores y afiliados al sindicato Unimar, instauraron varias acciones de tutela, por medio de las cuales lograron obtener el reconocimiento del cálculo actuarial, orden que la Corte Constitucional, en sentencia CC T-674 de 2012, confirmó y en cumplimiento, La Previsora S.A. y la Federación pagaron su valor a Colpensiones.

Afirmó que laboró para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. desde el 8 de noviembre de 1978 hasta el 28 de octubre de 1981; del 11 de noviembre de 1981 al 30 de noviembre de 1981 y entre 1 de diciembre de 1981 y el 20 de mayo de 1990, como segundo mecánico ajustador a bordo de sus buques; que el salario mensual promedio en el último año de servicios fue de US 1032,49; que era afiliado de la organización sindical; que en laudo arbitral del 16 de junio de 1977 se determinó que las pensiones de jubilación estaban a cargo del empleador y que la Convención Colectiva de Trabajo vigente a la fecha en que se retiró del servicio era la del 21 de mayo de 1988, en cuya cláusula 20, quedaron incorporadas las prerrogativas anteriores, que no le fueran contrarias.

Expuso, que se encuentra afiliado a Colpensiones, que nunca le fueron cotizadas las semanas que trabajó y la administradora no ha reclamado el bono pensional o el cálculo actuarial y que realizó la petición de carácter administrativo antes las demandadas. Radicación n.° 86912 SCLAJPT-10 V.00 6 En la contestación de la demanda, la Federación Nacional de Cafeteros, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, señaló que no le constaban los que tenían que ver con la relación laboral y que eran ciertos los referidos a la constitución y liquidación de la Flota Mercante Grancolombiana S.A. En su defensa propuso la excepción de inexistencia de la obligación, límite patrimonial de la responsabilidad subsidiaria de la sociedad matriz con relación a su subordinada que entra en insolvencia, buena fe, prescripción y falta de legitimación en la causa.

La Previsora S.A. se opuso las pretensiones de la demanda y, en cuanto a los hechos, señaló que es administradora del PAR Panflota y que nombró mandataria con representación a Asesores en Derecho S.A.S. De los demás, dijo que no le constaban. Propuso en su defensa las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de la obligación. Colpensiones, se opuso a las pretensiones de la demanda.

Frente a los hechos dijo que no le constaban porque se referían a actos exclusivos del demandante o de terceros. Presentó como excepciones las de cobro de lo no debido, inexistencia del derecho y de la obligación reclamada, Radicación n.° 86912 SCLAJPT-10 V.00 7 imposibilidad jurídica para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, buena fe, no pago de los intereses moratorios ni configuración de derecho al pago del IPC, de pago indexación o ajuste alguno, imposibilidad de condena en costas y prescripción. Asesores en Derecho S.A.S. manifestó que era mandataria con representación, pero «[…] con cargo al Panflota».

En cuanto a los hechos de la demanda, dijo que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones que tituló inexistencia de la obligación para proteger el derecho amparado por la sentencia proferida por el Consejo de Estado y de la obligación pues el ISS no había asumido los riesgos; imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial o bono pensional del demandante; prescripción; buena fe y oposición a la condena en costas y los presuntos perjuicios.

En la contestación de la demanda, el Ministerio de Hacienda se opuso a la petición de la declaratoria de su responsabilidad subsidiaria, aduciendo que no podía realizar funciones que no le estuvieran asignadas por la ley, como la de reconocer u otorgar pensiones. Frente a los hechos señaló que no le constaban. Propuso como excepciones las de falta de competencia por no agotamiento de reclamación administrativa, inexistencia de obligación por las pretensiones de la Radicación n.° 86912 SCLAJPT-10 V.00 8 demanda y falta de legitimación en la causa por pasiva.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, el 5 de marzo de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que el demandante ANDRES (sic) CASTELBLANCO MORENO tiene derecho al reconocimiento y pago de un cálculo actuarial, por los aportes en pensión no cotizados en vigencia de la relación laboral que sostuvo con la COMPANIA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE antes (FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S.A.) por los períodos del 8 de noviembre de 1978 al 28 de octubre de 1981, del 11 de noviembre de 1981 al 30 de noviembre de 1981 y del 1 de diciembre de 1981 al 20 de mayo de 1990 con fundamento en los salarios que anteriormente se mencionaron y los cuales serán parte integral en la resolutiva de esta decisión.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a liquidar el cálculo actuarial y posteriormente a tenerlo en cuenta en la historia laboral o el reporte de semanas cotizadas por el actor, de conformidad con la remuneración declarada en el devenir procesal, respecto de la vigencia de la relación laboral que el actor sostuvo con la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE antes FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S.A. acorde a lo considerado.

TERCERO: CONDENAR a la demandada a FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, con los recursos de dicho patrimonio, a pagar el cálculo actuarial por omisión en la afiliación en pensiones del demandante ANDRES (sic) CASTELBLANCO MORENO, y en caso de que la misma no posea los recursos para ello deberá la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA de manera subsidiaria en calidad de administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ pagar la obligación en comento acorde a lo considerado;

CUARTO: ORDENAR a ASESORES EN DERECHO SAS, como mandataria con representación del patrimonio autónomo Panflota como encargada de atender las solicitudes y trámites pensionales de los ex trabajadores de la FLOTA MERCANTE en virtud de lo ordenado por la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES en el auto de 7 de mayo del 2013, expedir el respectivo acto administrativo, ordenando a FIDUPREVISORA que con los recursos de PANFLOTA pague el cálculo actuarial en comento o en su defecto la FEDERACIÓN NACIONAL DE Radicación n.° 86912 SCLAJPT-10 V.00 9 CAFETEROS DE COLOMBIA en razón a la responsabilidad subsidiaria que hoy se ha declarado;

QUINTO: ABSOLVER a la demandada MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO de todas y cada una de las pretensiones incoad. en su contra por el demandante;

SEXTO: ABSOLVER a las demandadas ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., en calidad vocera y administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA, FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA en calidad de administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ ASESORES EN DERECHO SAS como mandataria con representación del patrimonio autónomo Panflota de las demás pretensiones incoadas en su contra por el demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 14 de mayo de 2019, al resolver los recursos de apelación interpuestos por todos los sujetos procesales, así como, al resolver el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones en los puntos no apelados, modificó la sentencia del juzgado así: PRIMERO MODIFICAR PARCIALMENTE el NUMERAL SEGUNDO del fallo de primer grado en el sentido de CONDENAR a COLPENSIONES a realizar el cálculo actuarial correspondiente al tiempo laborado por el demandante y CONDENAR a las demandadas FIDUPREVISORA y ASESORES EN DERECHO, en calidad de mandataria con representación del patrimonio PANFLOTA o a quién haga sus veces, a remitir a COL PENSIONES la información necesaria para la elaboración del cálculo actuarial señalando mes a mes los salarios devengados por el demandante y los factores salariales que lo constituía.

SEGUNDO: REVOCAR el NUMERAL NOVENO de la sentencia proferida en primera instancia, para su lugar, CONDENAR en COSTAS a cargo de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, FIDUPREVISORA y a ASESORES EN DERECHO, incluyendo como agencias en derecho la suma de $2.000.000 a cargo de cada una de ellas, dando aplicación al numeral 1 del Art. 365 del CGP.

Luego de resumir la actuación procesal, reseñar lo manifestado por las partes y la decisión del juez, el Tribunal Radicación n.° 86912 SCLAJPT-10 V.00 10 abordó primero el recurso interpuesto por la Federación y tuvo en cuenta la comunicación que hizo el 29 de abril de 1998 a la Cámara de Comercio de Bogotá, en la que informó su condición de sociedad matriz respecto de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, por cuanto era la administradora del Fondo Nacional del Café. Consideró que, de acuerdo con el artículo 148 de la Ley 222 de 1995 –vigente para cuando se ordenó la liquidación de la compañía–, la sociedad controlante respondía subsidiariamente por las obligaciones generadas por la subordinada, de acuerdo con la presunción que se encontraba en situación concursal por las acciones derivadas de su control, posición que no se desvirtuó. Por el contrario, ello se acreditó por ejemplo con el hecho que las inversiones no produjeron el resultado esperado, el abandono del transporte marítimo, los beneficios que se concedieron al Banco Cafetero y las negativas a las soluciones de inversiones propuestas en el año 1998, el retardo en la venta de acciones y la ausencia de utilidades, como consecuencia del apoyo económico que brindó a las empresas subsidiarias, entre otras.

Determinó que, según la sentencia de la Corte Constitucional CC SU-1023 de 2001, era viable el uso de los recursos del Fondo Nacional del Café para el pago de las pensiones de la compañía extinta; que, si bien el artículo 252 del Código de Comercio prohíbe las acciones de terceros contra los socios por sus obligaciones en la sociedad Radicación n.° 86912 SCLAJPT-10 V.00 11 anónima, también lo es que el velo corporativo se alza en eventos de defraudación o de abuso del derecho, como lo contemplan los artículos 107 y 148 de la Ley 222 de 1995.

Estableció que la naturaleza parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café no truncaba la aspiración pensional, pues los empleadores o sus representantes, debían reconocer el servicio prestado por el trabajador, sin importar que no existiera cobertura por parte del ISS y por tanto no sería modificado el fallo frente al pago del cálculo actuarial.

Reiteró que, por medio del contrato de fiducia mercantil, se creó el PAR Panflota cuyo fin es administrar los recursos para el pago de las obligaciones pensionales y cálculos actuariales y, en el evento que dichos dineros se agotaran, la Federación debía proveer las sumas necesarias para que se cumpliera con ese deber. Frente a Asesores en Derecho S.A.S., reiteró la calidad de mandataria del PAR Panflota y señaló que debía expedir los correspondientes actos administrativos tendientes al reconocimiento y pago efectivo del cálculo actuarial.

En lo que tiene que ver con la inconformidad del demandante relativa a los salarios que se tuvieron en cuenta para ordenar la liquidación del cálculo actuarial, el Tribunal indicó que confirmaría lo establecido por el juez de primer lugar con base al artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo. Radicación n.° 86912 SCLAJPT-10 V.00 12 Añadió que no se acreditó que los demás pagos que recibía fueran constitutivos de salario y que el demandante «[…] no demostró que tales conceptos se le pagaban como contraprestación directa de los servicios, ni tampoco su habitualidad o periodicidad».

IV. RECURSOS DE CASACIÓN Interpuestos por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y por el demandante, concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, se procede a resolverlos teniendo en cuenta los términos en que fueron sustentados y según los alcances del recurso extraordinario. RECURSO DE LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que, 1.-La Corte debe casar la sentencia, gravada y, sede de instancia, revocar la del Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá D.C. en cuanto a condenó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, para, en su lugar, absolver a la Federación de la pretensiones y, en su lugar, revocar la absolución que impartió para la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y hacer el pronunciamiento que corresponda frente a la responsabilidad subsidiaria que se le imputa con fundamento en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995. 2.-Como alcance subsidiario, la Corte, habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirma el fallo de primera instancia en lo que respecta a los términos que impone condena a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como Radicación n.° 86912 SCLAJPT-10 V.00 13 administradora del Fondo Nacional del Café; y en sede instancia, habrá de revocar los términos de la condena del fallo de primer grado, para, en su lugar, modificarla en el sentido que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, solo le corresponde pagar una suma equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del valor que del bono pensional resulte de liquidar los aportes para pensión del demandante no pagados y correspondiente al tiempo laborado por este para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. y/o compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A..

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que son replicados y estudiados conjuntamente, porque están fundados en semejantes temáticas y entre ellos soportan los alcances de la impugnación. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia al ser violatoria de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con el 822, 1262 y 1263 del Código de Comercio; 2142 y 2186 del Código Civil, 2 y 6 de la Constitución Nacional.

Vulneración que dio lugar a la aplicación indebida del inciso 2° del artículo 59 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3061 de 1966; 3, 38, 59 a 61 de la Ley 100 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990, 60 del Código de Procedimiento Civil y 373 del Código de Comercio Para desarrollar el ataque advierte que, no es objeto de controversia la conclusión del Tribunal relativa a que, no se desvirtuó «[…] la presunción prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, para la matriz o Radicación n.° 86912 SCLAJPT-10 V.00 14 controlante de la sociedad subordinada que entra en situación de concordante o liquidación obligatoria»; que el planteamiento del cargo parte de dos premisas fundamentales a saber: «1) que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, está vinculada a este proceso como administradora del Fondo Nacional del Café; 2) que esta, en dicha calidad “( ) ha asumido y asumió una posición de matriz o controlante de la compañía de Inversiones ( ), la que fue objeto de liquidación forzosa».

Bajo ese contexto expone que, el distanciamiento con la sentencia radica en que el Tribunal hubiera confirmado la condena con respecto a la Federación, a pesar de que funge en el presente proceso como administradora del Fondo Nacional del Café, lo que le imponía al juzgador «[…] determinar quién era el mandante de la Federación y, consecuencialmente, de estar vinculado al proceso, imponer a este la condena, y no fulminarla como lo hizo, al mandatario», por lo que considera que se transgreden «[…] los artículos 822 y 1266 del Código de Comercio y el 2186 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1262 y 1263 del Código de Comercio y 2142 del Código Civil y, por ende, en la aplicación indebida de las otras normas relacionadas en la proposición jurídica del cargo».

En ese contexto plantea que, el llamado a responder en el presente asunto es el Ministerio de Hacienda como mandante de la Federación Nacional de Cafeteros, a quien encomendó la administración del Fondo Nacional del Café, Radicación n.° 86912 SCLAJPT-10 V.00 15 en virtud de lo cual se adquirieron acciones de la sociedad Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. Memora que, el anterior planteamiento fue abordado en la sentencia CC SU-1023 del 2001 y que, contrario a lo afirmado por el Tribunal, sostuvo que la medida tomada en dicha providencia «[…] es transitoria frente la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, Fondo Nacional del Café, porque será el juez ordinario el que en definitiva establezca a quién corresponde la responsabilidad subsidiaria del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, inclusive admite la posibilidad que ella corresponda a la Nación», posición que sustenta trascribiendo el aparte respectivo del aludido fallo.

De igual manera recordó que, conforme a las decisiones de la Corte Constitucional, los recursos del Fondo Nacional del Café son de naturaleza pública al nutrirse de contribuciones parafiscales (CC C-840 del 2003, CC C-543 de 2001). Bajo el aludido escenario, la recurrente señala: […] si el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica; si sus recursos que provienen de una contribución parafiscal, son de índole pública, inclusive lo advierte la sentencia gravada; si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia actúa como administrador de dicho Fondo, siendo su mandante el Estado Colombiano; si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en dicha calidad, adquirió la condición de matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; y si en virtud de la liquidación de dicha sociedad filial, cabe aplicar la responsabilidad subsidiaria consagrada y regulada por el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, se tiene que la misma debe recaer en el mandante, o sea, el Estado Colombiano, y no en el mandatario; de no ser así, se le estaría y está imponiendo una obligación a quien no es persona y, además, si por cualquier circunstancia cesa la contribución cafetera que nutre el Fondo, aquella desaparece, lo que sería funesto para el caso de las obligaciones pensionales que son de tracto sucesivo.

Radicación n.° 86912 SCLAJPT-10 V.00 16 Finalmente advierte que no desconoce que esta Sala, en sentencia CSJ SL 18 de mayo de 2021, radicación 81240, para desestimar un cargo similar al acá presentado en un proceso contra la aquí recurrente, acudió a lo sostenido en la providencia CSJ SL1213-2021; considera que, lo que se señaló en dicha oportunidad es desacertado porque: a) Para determinar, en casación, que es como debió estudiarse dicha acusación, y no, como se hace, actuando como tribunal de instancia, no se necesita ni se necesitaba acudir a prueba, menos al contrato de administración celebrado entre el gobierno nacional y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, pues ese documento, en primer lugar, reafirma la condición que la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en relación con el Fondo Nacional del Café, es mandante de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia; y en segundo término, dicho documento (prueba), no es idóneo, ninguna incidencia tiene, para inferir si el Fondo Nacional del Café es persona natural o jurídica, o es patrimonio autónomo, pues solamente teniendo esa calidad se puede ser, de acuerdo a la Constitución y la ley, sujeto de derecho y obligaciones; b) como en este proceso no se discute la responsabilidad del mandatario con relación al mandante, es un exabrupto dar a entender que en la proposición jurídica se debió mencionar el artículo 2155 del Código Civil, de haberse dado la situación que prevé esa norma y la que agrega, oficiosamente (fuera de sus funciones), la Sala de Descongestión en el fallo gravado: la ratificación por parte del demandante, para desestimar el cargo, era la Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito Público- el que tenía, a través de una demanda de reconvención, haber planteado que se definiera lo uno y otro; 3) la cita que se hace de la sentencia de la Corte Constitucional SU 1023-2001, que es la génesis la controversia sobre la quién debe responder, de manera definitiva, de las obligaciones pensionales a carga de la Flota Mercante Grancolombiana S.A., luego Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., para ese caso, en realidad no avala el raciocinio del sentenciador ad quem, la transcripción final que de ese fallo de revisión de tutela se hace, la desvirtúa, el Tribunal, no tuvo en cuenta que en el mismo, se le manda que estudie si la Nación debe responder por esa responsabilidad subsidiaria, lo que debió definir, tampoco lo hace, con referencia a la naturaleza jurídica del Fondo, el carácter de mandante de la Nación y mandataria de la Federación, y no, como se pregona, en la sentencia del 18 de mayo de 2021, radicación 81240, con referencia a pruebas, Radicación n.° 86912 SCLAJPT-10 V.00 17 aunque no las concretas, relativas a si se desvirtuó la presunción del artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por: […] haber interpretado erróneamente los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, 1° del Decreto 1887 de 1994, en concordancia con el 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 6º, 29 y 230 de la Constitución Nacional,59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, 27 y 31 del Código Civil, 1° del Código Sustantivo del Trabajo.

Señala que el Tribunal interpretó erróneamente los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 pues de ellos no se concluye que existiera la obligación de aprovisionamiento para los empleadores sino para los trabajadores que, al momento de la afiliación, se encontraran al servicio de estos. Afirma que de conformidad con el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, si bien la pensión de jubilación estaba a cargo del empleador, solo se generaba cuando el trabajador cumpliera 20 años de servicios, mientras no existiera ese supuesto, se trataba de expectativas, que no confieren derecho alguno. Sostiene que, Así, las cosas, entonces, el artículo 72 no permite la interpretación fundada en el "aprovisionamiento", porque se refiere es "Las prestaciones reglamentadas en esta Ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de sus patronos ( )" y, como la pensión de jubilación no se ha causado, no cabe extenderla a esta prestación, la norma tiene Radicación n.° 86912 SCLAJPT-10 V.00 18 otra destinación; aseveración que la corrobora el artículo 76 cuando alude, expresamente, a "El seguro de vejez a que refiere la Sección Tercera de esta Ley ( ).

Así mismo, el artículo 76, tampoco permite la interpretación del Tribunal, que es al que también acude la de la jurisprudencia, por igual razón a la antes precisada con referencia al texto del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo; inclusive a lo que dispone el texto de esa norma, cuando dice "( ) respecto a los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles(..)", como la de su inciso segundo, también, está indicando, que obligación que impone, no de "aprovisionamiento; sino de "aportar las cuotas proporcionales correspondiente, es, como se sostiene en este cargo, es decir, ello es respecto a los trabajadores que, al momento del llamado a afiliación, estaban laborando para el empleador obligado, por ley, a afiliarlo, so pena de tener que asumir la pensión de vejez que ISS habría de reconocer.

Manifiesta que la interpretación que se tacha como errónea con referencia, hasta aquí, de los artículos 72, 76 de la Ley 90 de 1946 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, también desemboca en una vulneración del 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003, pues establecen el cálculo actuarial concretamente para las situaciones relacionadas con la omisión legal del empleador de afiliar a un trabajador al sistema, teniendo a su cargo la pensión de jubilación, lo que no sucede en el presente caso.

Finaliza agregando que los fallos mencionados admiten un vacío o falta de previsión legislativa sobre situaciones como la presente, por falta de cobertura. VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia al ser violatoria de la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea del artículo 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003, Radicación n.° 86912 SCLAJPT-10 V.00 19 en concordancia con el 1º del Decreto 1887 de 1994, 6 de la Constitución Nacional, 20 y 22 de la Ley 100 de 1993, 32 del Acuerdo 189 de 1965, 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966, 26 del Decreto 1650 de 1977, 2º del Acuerdo 029 de 1985, 79 del Acuerdo 044 de 1989, 13 del Decreto 2665 de 1988, 79 del Acuerdo 044 de 1989, 45 del Acuerdo 049 de 1990, 27 y 31 del Código Civil, 1º del Código Sustantivo del Trabajo y 6, 29 y 230 de la Constitución Nacional.

Para sustentar el cargo resalta que, lo que se controvierte del fallo dictado es la decisión de «[…] confirmar los términos de la condena que el fallo de primer grado impone a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, en cuanto a que debe asumir el pago del total del valor del cálculo actuarial que resulte de la liquidación de los aportes para pensión del demandante y no pagados»; lo que considera desacertado porque a su juicio se ha debido «limitar […] al porcentaje que de acuerdo a las normas legales le corresponde al empleador aportar como cotización al sistema de seguridad social en pensiones».

Indica que, para ello, el Tribunal tuvo como sustento el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, quien a su juicio le otorgó un alcance equivocado puesto que, si bien dicha norma le impone a los empleadores el pago de los aportes a pensión, lo cierto es que desde que se previó que el riesgo de vejez fuera asumido por el ISS, se determinó que se edificaría tanto con los recursos de estos como de los trabajadores- afiliados, lo que se corresponde con el principio de integridad Radicación n.° 86912 SCLAJPT-10 V.00 20 previsto en el artículo 2º de la normativa que dispone que, «Para este efecto cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para atender sus contingencias amparadas por esta ley».

En ese contexto, si es posible acudir al principio de la seguridad social para imponer al empleador el pago del cálculo actuarial por el período que el ISS no tuvo cobertura, también resulta viable invocar el mismo principio para ordenarle al trabajador que cumpla con el pago de sus aportes, pues de lo contrario, se deja de lado la distribución del valor del aporte.

Señala que, no desconoce que el ordenamiento jurídico también le impone la obligación al empleador de descontarle al trabajador el porcentaje correspondiente al aporte y, que cuando omite tal deducción, o no lo afilia al sistema, estando obligado a ello asume, en el primer caso, el pago de la cotización correspondiente, y en el segundo, queda su a cargo el reconocimiento de la respectiva prestación. Sin embargo, considera que en el presente asunto, no se puede aplicar de forma textual el literal d) del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 que adicionó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y que tiene «visos» de sanción, pues impone el pago total del cálculo actuarial que teniendo la obligación afiliar la incumple, lo que no sucedió en este caso.

Anota que, la equivocada interpretación fue consecuencia de no tener en cuenta los artículos 27 y 31 del Radicación n.° 86912 SCLAJPT-10 V.00 21 Código Civil, 1º y 18 del Código Sustantivo del Trabajo, el 6º de la Constitución Nacional y expresa que es desacertada la línea de pensamiento de la Sala relativa a que, «[…] los casos de no afiliación en esos periodos de no cobertura, se mantiene en cabeza del empleador el riesgos pensional, de modo, que no corresponde al trabajador contribuir en un porcentaje para su aporte pensional ( )”», pues para que la pensión de jubilación estuviera a cargo del empleador era necesario que el demandante hubiera trabajado 20 años, lo que no ocurrió, y por tanto, no se dio la situación prevista en el inciso 2º del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo.

En igual sentido, señala que, tampoco es de recibo el argumento relativo a que «[…] la administradora de pensiones, solo si recibe, a su satisfacción, el cálculo actuarial y en su totalidad, tendría en cuenta el tiempo laborado para efectos pensionales, pues ello es cierto si aplicara la norma para el caso que así lo prevé, o sea, cuando el empleador omitió su obligación legal de afiliación, lo que no sucedió en este asunto».

Afirma que, resulta totalmente viable imponer el pago del 75% del cálculo actuarial pues, por ejemplo, en los casos en que se ordena el reconocimiento de la pensión por aportes «[…] se tiene en cuenta no solamente aportes, sino tiempo de servicios a una entidad oficial, la que ningún aporte hizo» y, frente al argumento que ha expuesto la Sala acerca de que, «[…] solo con el cálculo actuarial se garantiza que los aportes sean representativos para financiar el sistema», manifiesta que existen otros mecanismos que permiten obtener rubros Radicación n.° 86912 SCLAJPT-10 V.00 22 representativos para el sistema, como la imposición de intereses o la indexación de las sumas a cancelar.

Alude a la sentencia CSJ SL 18 mayo 2021, radicación 81240, en cuanto a que en casos como el presente se debe condenar al pago del 100% del cálculo actuarial, que se aparta de lo sostenido en la providencia CC T-281 de 2020, en la que «[…] se optó por una solución tripartida del cálculo actuarial», para señalar que las razones allí expuestas no resultan atendibles en la medida en que, el presente caso no se puede analizar como si se tratara de un incumplimiento de la obligación de afiliación al sistema de seguridad social, pues lo cierto es que, se está frente a un vacío legislativo que no puede ser llenado con la aplicación literal de la norma acudiendo a la excepción de inconstitucionalidad, puesto que, […] el respecto al mandato de ese mismo precepto, que, en el caso de los empleadores a cuya cargo estaba el reconocimiento y pago de la pensión antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, procedía el cálculo actuarial, “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”; regulación, por lo demás diáfanamente indicativa, en primer lugar, que el legislador no estimó que existiera un vacío legal que remediar y, en segundo término, que con la solución que consagró para dos situaciones concretas, no pretendía extenderla a todos los empleadores que, por cualquier motivo, no afiliaron sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales.

IX. RÉPLICA Andrés Castelblanco Moreno, señala frente al primer cargo, que a pesar de que el Ministerio de Hacienda fue convocada al proceso, la Federación Nacional de Cafeteros de Radicación n.° 86912 SCLAJPT-10 V.00 23 Colombia nunca expuso dentro de sus argumentos que era aquel el llamado a responder por las condenas impuestas. Agrega que, conforme al contrato de administración, el Fondo Nacional del Café y la Federación, son unidad y que de acuerdo con la providencia CC SU-1023 de 2001, es esta última la llamada a responder subsidiariamente debido a que la primera carece de personería jurídica.

Manifiesta que la controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante no es la Nación, sino la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, siendo esta la verdadera responsable subsidiaria. Considera que, la controversia fue zanjada en la providencia CC SU-1023 de 2001 y, que ello ha sido corroborado por diferentes sentencias de esta Sala de la Corte entre ellas la CSJ SL1973-2019, en la que se insistió que era la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia sobre quien recaía la responsabilidad subsidiaria respecto de las obligaciones de la extinta Flota Mercante Grancolombiana.

Señala que en caso de no estar de acuerdo con dicha postura era necesario desvirtuar la presunción establecida en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, lo que en el presente asunto no acaeció. Respecta de los otros cargos, afirma que el Tribunal no Radicación n.° 86912 SCLAJPT-10 V.00 24 incurrió en la violación de la ley sustancial denunciada, pues su sentencia se ajustó a los parámetros establecidos por la jurisprudencia de esta Corporación entre otras, CSJ SL3790- 2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL14215-2017, CSJ SL17300- 2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541- 2018, CSJ SL3547-2018, CSJ SL9856-2014, CSJ SL17300- 2014, CSJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020.

Concluye que quien tiene la obligación de hacer el respectivo aprovisionamiento es el empleador, cuyo incumplimiento se traduce en que el pago del aporte está a su cargo. X. CONSIDERACIONES El Tribunal ordenó a la Federación Nacional de Cafeteros pagar a Colpensiones el título pensional por el período que el demandante laboró para la Flota Mercante Gran Colombiana S. A Esta decisión la tomó tras considerar que, aunque para el lapso no había cobertura del ISS, la jurisprudencia ha impuesto dicha obligación para garantizar los derechos de los trabajadores, al pago de los aportes que inciden en la construcción de sus futuras prestaciones pensionales.

Teniendo en cuenta lo anterior, son dos los temas principales que se discuten y que la Sala analizará: i) la Radicación n.° 86912 SCLAJPT-10 V.00 25 responsabilidad subsidiaria de la recurrente y ii) el deber de trasladar el título pensional por parte de la Federación Nacional de Cafeteros. i) Responsabilidad subsidiaria Frente a las razones jurídicas esgrimidas en la mencionada sentencia de la Corte Constitucional CC SU- 1023 de 2001, aunque se precisó que fue un mecanismo transitorio, el resultado condenatorio que se confronta, no es diferente.

En efecto, sobre el compromiso de la impugnante, la Sala ha desarrollado en asuntos similares en los que se discuten derechos pensionales de los trabajadores de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., entre otras, en las sentencias CSJ SL15310-2014; CSJ SL471-2019 y CSJ SL1973–2019, reiteradas en la CSJ SL4820-2020 lo siguiente: i) El artículo 148 de la Ley 222 de 1995, cuya constitucionalidad fue examinada en la sentencia CC C-510 de 1997, [ ] permiten [ ] presumir que la situación concursal y la posterior liquidación de una sociedad, en este caso de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., tiene ocurrencia debido a la actuación de control ejercida por la matriz, la Federación Nacional de Cafeteros, quien se benefició así misma o a sus subordinadas y que perjudicó a la controlada. ii) Esa normativa consagra, Radicación n.° 86912 SCLAJPT-10 V.00 26 [ ] una presunción relativa o juris tantum, que admite prueba en contrario, y por ende, para ser desvirtuada, debe acreditarse por parte de la matriz o sus vinculadas, que el estado de liquidación obligatoria, fue ocasionado por causa diferente, en este caso, a la Federación Nacional de Cafeteros, sin que se colija de allí, que se exijan requisitos distintos. iii) Como consecuencia de lo anterior, acreditado que la impugnante fue matriz o controlante de la ex empleadora y que la última fue liquidada, la primera debe responder en forma subsidiaria por estas obligaciones, entre ellas, el reconocimiento y pago del cálculo actuarial.

Ahora bien, frente a la responsabilidad del Ministerio de Hacienda como mandante de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en razón al contrato de administración suscrito con el Gobierno Nacional, esto no fue puesto de presente en el recurso de apelación propuesto por la Federación y, bajo esa perspectiva, mal podría señalarse que el Tribunal incurrió en la trasgresión de las normas.

En ese contexto la discusión que ahora propone la recurrente, constituye una situación que no fue debatida ni puesta de presente en las instancias, como claramente se desprende de la contestación de la demanda y, del fallo de segunda instancia, que limitó su estudio exclusivamente a los puntos materia de inconformidad, en atención a lo previsto en el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y al encontrar acreditados los supuestos de hecho para que operara la presunción prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

Radicación n.° 86912 SCLAJPT-10 V.00 27 De tal manera, esta discusión constituye un medio nuevo que está proscrito en casación laboral, puesto que con ello se vulneraría el derecho de defensa, contradicción y el debido proceso de los demás convocadas al proceso, al sorprenderlos con inconformidades distintas frente a la sentencia de primera instancia que el Tribunal no tuvo oportunidad de conocer y por ende de analizar (CSJ SL018- 2022, CSJ SL4822-2020, CSJ SL3140-2020, CSJ SL1988- 2019 y CSJ SL4031-2018).

Incluso si ello se omitiera, y se considerara que el tema sí fue objeto de discusión en las instancias por cuanto la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia fue vinculada al proceso como administradora del Fondo Nacional del Café y, por ello era obligación de los jueces de instancia determinar quién era su mandante, lo que ha debido hacer la entidad es acudir a los remedios procesales que para el efecto le otorga el ordenamiento jurídico, como la complementación o adición de la sentencia, acorde con lo previsto en 311 del Código de Procedimiento Civil, hoy 287 del Código General del Proceso. ii) Deber de traslado del título pensional La recurrente denuncia que el Tribunal interpretó con error las normas, al imponer el reconocimiento y pago del cálculo actuarial, porque si el empleador no realizó la afiliación al sistema fue por falta de cobertura de la entidad, no procedía la condena o, a lo sumo, la obligación de cotizar el aporte con intereses moratorios.

Radicación n.° 86912 SCLAJPT-10 V.00 28 Al respecto, se impone recordar que por virtud de la evolución normativa y jurisprudencial, reflejada en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los principios de universalidad, unidad e integralidad, que presiden la seguridad social, la Corte consolidó el criterio vigente y expuesto en la sentencia CSJ SL9856-2014, eliminando la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afiliaba a sus trabajadores por falta de cobertura en un determinado territorio.

En su lugar, estableció que, en estos lapsos de omisión, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, por cuanto respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades. En efecto, conforme se esbozó en la sentencia CSJ SL5109-2019, […] el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215- 2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019).

Radicación n.° 86912 SCLAJPT-10 V.00 29 Lo anterior, ya que la reserva actuarial tiene por objetivo cubrir los períodos no cotizados, integrando el capital que se requiere para que el sistema reconozca y pague la pensión, perfeccionando de este modo «[…] la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador», pues, […] los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente, tratándose de periodos realmente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales.

Por lo anterior, cuando no fue posible la afiliación, lo pertinente es que el empleador pague el título pensional para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de la pensión de vejez. Además, porque la Corporación no ha aplicado los condicionamientos del literal c) del inciso 1° y el 2º del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, según los cuales, para el cálculo tendiente al reconocimiento de la prestación de vejez, se debe tener en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993».

Por cuanto este precepto debe leerse en «[…] consonancia con la vocación del sistema general de pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados», es decir, teniendo en cuenta la «[…] variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», dentro de Radicación n.° 86912 SCLAJPT-10 V.00 30 las cuales están aquellos a quienes no se les había convocado a efectuar la afiliación al ISS por falta de cobertura.

En tal sentido lo reiteró en la sentencia CSJ SL2590- 2020, al concluir que, [ ] se impone recordar, que para la habilitación del tiempo servido a empleadores que antes de la Ley 100 de 1993, tenían a cargo sus propias pensiones, el literal c) del artículo 33 de esa normativa, debe ser entendido en el sentido que no es necesario que el contrato de trabajo estuviera vigente al momento de la entrada en vigor de la mencionada disposición, puesto que tal exigencia contraría los postulados de la seguridad social y, por esa razón debe ser inaplicada.

La solución otorgada a casos como el presente, en el sentido de que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social la reserva actuarial correspondiente, conforme se anotó en la sentencia CSJ SL2353-2020, es la que resulta más adecuada a los intereses de los afiliados, pero también la más coherente con los objetivos y principios del sistema y la distribución de responsabilidades entre sus integrantes.

Así lo sostuvo la Corte en la decisión señalada, tras aducir, i) que esta doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad; ii) se acopla a los principios de universalidad, unidad e integralidad que, en el sentido amplio del término, propende por un sistema único, articulado y coherente y, iii) está pensada en eliminar la dispersión de modelos y responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.

Por lo anterior, los cargos no prosperan. Radicación n.° 86912 SCLAJPT-10 V.00 31 Las costas en la sede extraordinario están a cargo de la sociedad recurrente, pues esta no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

RECURSO DE CASACIÓN DE ANDRÉS CASTELBLANCO MORENO XI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «[…] modifique la sentencia proferida por el Juzgado 8 Laboral del Circuito de Bogotá del 5 de marzo de 2019, en el sentido de que se adicione al numeral primero modificando los salarios mes a mes, para que se incluya como factor salarial, la prima de antigüedad, el trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, recargo nocturno, alimentación y alojamiento y los viáticos y suplementos».

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que es replicado y se resuelve a continuación. XII. ÚNICO CARGO Radicación n.° 86912 SCLAJPT-10 V.00 32 Acusa a la sentencia dictada por el Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de «[…] los artículos 13,21,127,128,130,15,141,160,172, de la misma obra, del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 1º del Convenio 95 de la OIT, aprobado mediante la Ley 54 de 1962».

Afirma que, la trasgresión de la ley denunciada se debió a que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho:  No dar por demostrado, estándolo, que los factores denominados: prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extra, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, recargo nocturno, alimentación y alojamiento, y él % viáticos o suplementos, son constitutivos de salario al tenor de la voluntad de las partes.  Dar por demostrado, sin estarlo, que la inclusión de factores salariales del demandante en los periodos comprendidos entre el 8 de noviembre de 1978 hasta el 28 de octubre de 1981; del 11 de noviembre de 1981 al 30 de noviembre de 1981 y entre 1 de diciembre de 1981 hasta el 20 de mayo de 1990, solamente comprendió el sueldo, omitiendo otro tipo de factores constitutivos de salario.  No dar por demostrado, estándolo, que no reconoció connotación salarial a los factores constitutivos de salario, que para el caso del señor Castelblanco Moreno se componen de sueldo básico, prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extra, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, recargo nocturno, alimentación y alojamiento, y % viáticos o suplementos son constitutivos de salarios.

Explica que lo anterior fue consecuencia de que el Tribunal apreciara erróneamente los comprobantes de pago de salarios y primas desde 1978 hasta 1990 (fls.15-216). Para sustentar el ataque, luego de precisar que no era objeto de controversia la obligación de pagar el cálculo Radicación n.° 86912 SCLAJPT-10 V.00 33 actuarial por el período en que prestó sus servicios a favor de la Flota Mercante Grancolombiana, que no fue afiliado al ISS y la responsabilidad solidaria de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café en dicho pago, resaltó que el distanciamiento con la providencia radicaba en el salario que se debía tener en cuenta por parte de Colpensiones para elaborar el cálculo actuarial.

Bajo el anterior contexto, señala que conforme al ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, todo lo que percibe el trabajador como contraprestación directa de su servicio es salario y, que eventualmente esta Sala de la Corte ha acudido a criterios de habitualidad del pago (CSJ SL1798- 2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 noviembre 2012, radicación 42277).

Señala que, el mecanismo legal para determinar si la retribución del trabajador tiene naturaleza salarial, «[…] consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido, es decir si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo». Seguidamente acota que, al interior de la Flota Mercante Grancolombiana S.A., la retribución laboral se componía por los emolumentos establecidos en las convenciones colectivas de trabajo, así: -Salario básico -Prima de antigüedad -Alimentación y alojamiento Radicación n.° 86912 SCLAJPT-10 V.00 34 -Horas extras, diurnas nocturnas dominicales y festivos, así como el recargo nocturno y trabajo suplementario y ayuda operacional - Los viáticos o suplementos Bajo esa perspectiva, estos constituyen salario y por lo tanto deben ser tenidos en cuenta para «[…] la liquidación del Ingreso Base de Liquidación», Indica que, el error del Tribunal resulta más evidente si se observa que los pagos semestrales obedecían a la aplicación convencional y la demandada nunca presentó prueba alguna donde estos tuvieran exclusión salarial.

Señala que, no existe ninguna razón justificable para que el Tribunal hubiera restado el carácter salarial a la prima de antigüedad, los viáticos, el apoyo operacional y la alimentación, así como tampoco encuentra argumento para que acogiera el criterio del juez. No comparte que el Tribunal considere que era a él a quien le correspondía acreditar que los rubros se percibían como contraprestación directa del servicio, eran habituales y periódicos, pues no se acompasa con la línea de pensamiento de esta Corporación quien ha «[…] precisado que la regla general es que los ingresos que reciben los trabajadores son salario(Sentencia SL1798-2018), a menos que el empleador demuestre su destinación específica, es decir, que su entrega obedece a una causa distinta a la prestación del servicio»; por lo que manifiesta que «[…] es el empleador quien corre a cargo de la prueba de la exclusión salarial, más no el trabajador», Radicación n.° 86912 SCLAJPT-10 V.00 35 de manera que, al no existir prueba de la habitualidad o periodicidad, la conclusión era que tenían una connotación salarial.

Expone que, si el Tribunal no incurre en esa equivocación, la base salarial para determinar el valor del cálculo actuarial es mayor. Concluye que, Recapitulando lo expuesto, se constata que el Tribunal: (i) omitió que dentro de la vigencia de la relación laboral la Prima de Antigüedad, Dominicales, Festivos, Horas extras, Trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, recargo Nocturno, Alimentación y Alojamiento, y % Viáticos o suplementos son factores a incluir en el haber salarial del señor Castelblanco, a fin de ser tenidos en cuenta para liquidar su futura pensión;

(ii) el a quo omitió la liquidación de la Prima de Antigüedad, Dominicales, Festivos, Horas extras, Trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, recargo Nocturno, Alimentación y Alojamiento, y % Viáticos o suplementos exabrupto y (iii) con ligereza manifestó que esta situación estaba bajo el dominio de la carga de la prueba del demandante, cuando era del resorte de la demandada demostrar que estos factores no constituían salario.

XIII. RÉPLICA La Federación Nacional de Cafeteros, plantea que el cargo tiene graves falencias técnicas que comprometen su prosperidad, puesto que se incurre en una mixtura de argumentos fácticos y jurídicos que no son propios de la vía indirecta por la que se encauza el ataque. Pone de presente que el recurrente no cumple con el deber de presentar un cargo por la senda fáctica, esto es «[…] precisar en relación con la abundante prueba documental que Radicación n.° 86912 SCLAJPT-10 V.00 36 relaciona como erróneamente apreciada y la no valorada, en qué consistió su errónea estimación y cómo ello condujo a los desatinos fácticos denunciados» o en otras palabras, ha debido alegar que algunos de los conceptos devengados «[…] tenían la connotación, por mandato de la ley, de salario, como también aducir que otros pagos, tenían igual naturaleza, porque, además de ser reconocidos en razón al servicio, su solución era habitual y periódica, porque así se infería de la prueba allegada al proceso y la que se acudía para demostrar la acusación».

XIV. CONSIDERACIONES A pesar de la discusión planteada por el recurrente, está fuera de discusión i) que él prestó sus servicios a la Flota Mercante Grancolombiana S.A., entre el 8 de noviembre de 1978 y el 28 de octubre de 1981; del 11 de noviembre de 1981 al 30 de noviembre de 1981 y entre 1 de diciembre de 1981 hasta el 20 de mayo de 1990 y, ii) que durante su vigencia no se llevó a cabo la afiliación y pago de aportes al Sistema de Seguridad Social.

Si bien resulta cierto que, como lo advierte la parte opositora que el cargo ofrece tanto argumentos jurídicos como fácticos, ello no constituye un obstáculo para que, la Sala ajuste su análisis a la vía indirecta. Bajo ese panorama, la Corte limitará su estudio a establecer si el Tribunal vulneró las normas al no determinar que el salario base para establecer la cuantía del cálculo Radicación n.° 86912 SCLAJPT-10 V.00 37 actuarial, ha debido incluir además del «[…] sueldo, la prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extra, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, recargo nocturno, alimentación y alojamiento, y % viáticos o suplementos», teniendo en cuenta lo acreditado en los comprobantes de pago de salarios y primas desde 1978 a 1990.

Encuentra la Sala que en ellos se deja constancia de que al demandante se le canceló además del sueldo, prima de antigüedad, dominicales y feriados, horas extras, recargo por trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional y viáticos o suplementos. En ese sentido, desde el punto de vista puramente fáctico, contrario a lo afirmado por el Tribunal, el demandante acreditó que percibió de manera habitual y periódica los siguientes conceptos: «prima de antigüedad, Sobrerrems.

Dominicales y Feriados, Horas Extras, Recargo por Trabajo Nocturno, Alimentación y Alojamiento», por lo que para restarle la incidencia salarial a tales emolumentos independientemente de su denominación, era necesario que el empleador demostrara que su finalidad no era la retribución directa del servicio prestado por el demandante, sino contribuir a que las labores desarrolladas se pudiesen prestar de una forma más eficiente (CSJ SL986-2021 y CSJSL1616-2022).

De manera que, el Tribunal incurrió en el error de hecho que le atribuye el recurrente cuando no dio por demostrado, Radicación n.° 86912 SCLAJPT-10 V.00 38 estándolo, que debían ser parte del salario de referencia para determinar el valor del cálculo actuarial, ya que el empleador es quien debe evidenciar que el pago habitual que se reconoce al trabajador no está retribuyendo directamente el servicio por él prestado.

En ese sentido vale la pena traer a colación la sentencia CSJ SL4313-2021, en la que sobre dicho punto se dijo: […] al tratarse de pagos habituales y constantes, en principio, estos se consideran retributivos del servicio, trasladándose la carga de la prueba al demandado (CSJ SL986-2021), quien para evitar las consecuencias prestacionales, debe demostrar que su fin era otro, y en este asunto, no existe prueba alguna que demuestre el argumento de la demandada relacionado con que dichos pagos eran en efecto, bonos extralegales o gastos de representación, pues como ya quedó dicho, ni siquiera lo mencionado en el interrogatorio de parte acredita sobre la específica finalidad de los pagos consignados.

Así las cosas, se equivocó el juez de segunda instancia al señalar que el demandante no demostró que los mencionados pagos «[…] se le pagaban como contraprestación directa de los servicios, ni tampoco su habitualidad o, periodicidad», pues lo cierto es que, de los comprobantes de pago que reposan en el expediente y, que fueron denunciados por el recurrente, se evidencia que el demandante percibió dichos pagos de forma habitual y periódica.

Ahora bien, encuentra la Sala que, no se desprende que los conceptos reconocidos bajo la denominación de «Trabajos de mantenimiento y ayuda operacional y los Viáticos o suplementos», se hubieran devengado de manera habitual y permanente como contraprestación directa del servicio. Radicación n.° 86912 SCLAJPT-10 V.00 39 De lo anterior se concluye que la definición es correcta cuando se determinó que no deberían integrar la base salarial, a efectos de determinar el valor del cálculo actuarial, al no haberse demostrado que dichos rubros, fueron reconocidos de forma habitual (CSJ SL4824-2020 y CSJ SL1616-2022).

Así las cosas, encuentra la Corte que, el cargo es fundado pues el Tribunal se equivocó al «Dar por demostrado, sin estarlo, que la inclusión de factores salariales del demandante en el periodo comprendido entre el 8 de noviembre de 1978 hasta el 28 de octubre de 1981; del 11 de noviembre de 1981 al 30 de noviembre de 1981 y entre 1 de diciembre de 1981 hasta el 20 de mayo de 1990 solamente comprendió el sueldo, omitiendo otro tipo de factores constitutivos de salario».

Se insiste que, todo pago reconocido por el empleador al trabajador está destinado a retribuir de forma directa el servicio prestado, a menos que el empleador acredite lo contrario, de manera que el Tribunal ha debido incluir dentro del salario de referencia para el cálculo actuarial, los aludidos conceptos. Sobre dicho punto vale la pena traer a colación la providencia CSJ SL4866-2020, en la que se sostuvo: Pero tampoco hay que olvidar, que la Sala ha sostenido, que el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta; de manera que contrario a lo que sostuvo Radicación n.° 86912 SCLAJPT-10 V.00 40 el fallador colegiado, es el empleador quien tiene la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa.

En esas condiciones, la Sala casará parcialmente la sentencia de segunda instancia, única y exclusivamente en lo relativo al salario de referencia que debe tener en cuenta Colpensiones, para elaborar el cálculo actuarial por el tiempo que el demandante Andrés Castelblanco laboró en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante comprendido entre el 8 de noviembre de 1978 y el 28 de octubre de 1981; del 11 de noviembre de 1981 al 30 de noviembre de 1981 y desde el 1º de diciembre de 1981 hasta el 20 de mayo de 1990.

Sin costas en el recurso extraordinario dado la prosperidad del mismo. XV. SENTENCIA DE INSTANCIA El recurso de apelación propuesto por la parte demandante se limitó a señalar que la base establecida por el juzgado era equivocada en la medida en que no contempló el salario real devengado, pues se circunscribió al básico a pesar de que, devengó otro tipo de pagos que tenían naturaleza salarial.

Así las cosas, para dar respuesta al recurso basta remitirse y reiterar las consideraciones ya expuestas en casación, considerando que deberán incluirse los conceptos denominados como «Prima de antigüedad, Sobrerrems. Dominicales y Feriados, Horas Extras, Recargo por Trabajo Radicación n.° 86912 SCLAJPT-10 V.00 41 Nocturno, Alimentación y Alojamiento», que se reflejan a folios 17 a 216 del cuaderno del expediente.

De suerte que, al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual, o en su defecto que se generó por la labor prestada para que, a este le corresponda acreditar que los reconocimientos estaban dirigidos a otro propósito, pues de lo contrario deberá asumir los efectos jurídicos que se generan frente a un pago de naturaleza salarial.

Debido a lo anterior, habrá de modificarse el numeral primero de la sentencia dictada por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá D.C. Las costas de las instancias estarán a cargo de las convocadas al proceso. XVI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el catorce (14) de mayo de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ANDRÉS CASTELBLANCO MORENO contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, la FIDUCIARIA LA PREVISORA SA, FIDUPREVISORA SA;

Radicación n.° 86912 SCLAJPT-10 V.00 42 ASESORES EN DERECHO SAS; la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y LA NACIÓN, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, únicamente en la definición de los pagos constitutivos de salario que están llamados a integrar el salario de referencia en el cálculo actuarial que debe efectuar Colpensiones.

No la casa en lo demás. Costas del recurso extraordinario, como se dijo en la parte motiva. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia dictada por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, el cinco (5) de marzo de dos mil diecinueve (2019), en el sentido de CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a elaborar el cálculo actuarial por el tiempo laborado por el demandante Andrés Castelblanco Moreno para la Compañía Inversiones de la Flota Mercante entre el 8 de noviembre de 1978 y el 28 de octubre de 1981; del 11 de noviembre de 1981 al 30 de noviembre de 1981 y desde el 1º de diciembre de 1981 hasta el 20 de mayo de 1990, al que debe incluir los conceptos denominados «Prima de antigüedad, Sobrerrems.

Dominicales y Feriados, Horas Extras, Recargo por Trabajo Nocturno, Alimentación y Alojamiento», que se reflejan a folios 16 a 217 del cuaderno 2.3 del expediente. Radicación n.° 86912 SCLAJPT-10 V.00 43 SEGUNDO: Costas como se indicó en la parte motiva Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ