CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2970-2020 Radicación n.° 81376 Acta 29 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D. C., once (11) de agosto de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por DORA MENESES POVEDA, contra la sentencia proferida el 17 de octubre de 2017, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral seguido por la recurrente contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
Téngase en cuenta la renuncia que del poder hace la doctora Manuela Palacio Jaramillo, que actuaba como apoderada de Colpensiones, quien además conforme a las documentales que aparecen a folios 57 y 58 del cuaderno de Radicación n.° 81376 SCLAJPT-10 V.00 2 la Corte, acredita haber dado cumplimiento a la exigencia consagrada en el inciso 4° del artículo 76 del CGP.
I.
ANTECEDENTES La señora Dora Meneses Poveda llamó a juicio a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., en adelante Porvenir S.A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, a fin de que se declare la nulidad del traslado y con ello la afiliación a la primera de las demandadas, en razón a que su consentimiento estuvo viciado por «error y dolo».
Como consecuencia de tales declaraciones, en esencia, solicita de disponga que la afiliación de la actora a Colpensiones se mantuvo vigente siempre, es decir que no hubo solución de continuidad en la misma; con lo cual además, se debe condenar a Porvenir S.A., a trasladar a Colpensiones, todos los aportes, junto con los rendimientos e intereses que actualmente tiene la actora en dicho fondo; igualmente a pagarle los perjuicios morales; lo que se demuestre ultra o extra petita y las costas del proceso.
En sustento de sus pretensiones, relató que nació el 18 de diciembre de 1964; que se afilió al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, el 15 de marzo de 1989 donde permaneció hasta el 31 de mayo de 2001, acreditando un total de 467 semanas; que el 30 de abril de 2001, se trasladó a Porvenir S.A., donde tiene cotizadas 765 semanas hasta el mes de junio de 2016.
Radicación n.° 81376 SCLAJPT-10 V.00 3 Explicó que el traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad fue el «resultado de un engaño del que fue víctima por parte de asesores de la AFP Porvenir Pensiones y Cesantías S.A. pues bajo promesas fraudulentas y ofrecimientos de falsos» que fue persuadida a cambiar de régimen, tanto así que se le manifestó que en dicho régimen podía pensionarse a la edad que ella quisiera y no como en el ISS, donde tenía que esperarse al cumplimiento de los 55 o 57 años de edad, e inclusive se le dijo que podía pensionarse con el monto que ella quisiera, lo que no sucedía en el régimen de prima media.
Puso de presente que el asesor de Porvenir S.A, entre otros aspectos, no le informó que en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, el valor de la pensión de vejez no dependía del valor ahorrado, sino del tiempo acumulado y del salario base de cotización; además no se le dio a conocer que el monto de la pensión en dicho régimen, no estaba sujeto al comportamiento de la economía y del mercado financiero, lo que sí ocurría en el RAIS; que tampoco se le informó la posibilidad que daba la Ley 797 de 2003, de poder regresar al ISS hoy Colpensiones.
Expuso que una vez se dio por enterada del engaño del cual fue objeto, el 24 de mayo de 2016 le pidió a Porvenir S.A., anular la afiliación y devolverse a Colpensiones, pedimento que fue negado mediante comunicación del 13 de junio de esa misma anualidad, bajo el argumento que la afiliación fue Radicación n.° 81376 SCLAJPT-10 V.00 4 totalmente validad, pues la firma plasmada en el formulario no presenta alteración o falsedad alguna.
Arguyó que Porvenir S.A. procedió a efectuarle una «simulación pensional o cálculo probable» de su pensión de vejez al arribar a los 57 años de edad, la cual en el RAIS fue estimada en una cuantía de $689.455 y en el Régimen de Prima Media en cuantía de $2.614.000, cifras que son desproporcionadas y que por sí solas demuestran el engaño del cual fue objeto (f.° 2 a 20).
Porvenir S.A., al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los referidos a la afiliación de la actora al ISS hoy Colpensiones, su posterior traslado al régimen de ahorro individual en el año 2001, la negativa dada a la actora en cuanto a que fuera devuelta a Colpensiones. Sobre los demás supuestos fácticos, dijo que no eran ciertos o que debían ser materia de prueba.
En su defensa, la AFP fue enfática en precisar que jamás acudió a procedimientos indebidos para obtener el consentimiento de la demandante y su traslado al régimen pensional que administraba; advirtió que la acusación de engaño carece de sustento probatorio, y que la información o asesoría que reciben sus clientes es idónea e integral. Asentó además que: Radicación n.° 81376 SCLAJPT-10 V.00 5 […] los asesores de PORVENIR, siempre suministran toda la información y prestan la asesoría completa y necesaria a sus potenciales clientes y a los afiliados en relación con los productos y servicios prestados por PORVENIR S.A., las características del RAIS, el funcionamiento de dicho régimen, las diferencias ente el RAIS y el RPMPD, las ventajas y desventajas entre ambos regímenes, así como las implicaciones sobre el régimen de transición, la posibilidad de efectuar aportes voluntarios, la opción legal de retracto, con la que cuentan a fin de que puedan tomar la decisión que más les convenga, entre otras.
(El subrayado es del texto). Formuló las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia del derecho, inexistencia de la obligación, buena fe, ausencia de responsabilidad atribuible a la demandada y la innominada o genérica (f.° 88 a 109). A su turno Colpensiones, al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones incoadas.
Frente a los hechos, admitió la fecha de nacimiento de la demandante, su afiliación inicial al régimen de prima media y su posterior traslado a Porvenir S.A. Respecto de los demás supuestos fácticos, dijo no constarle, o que debían ser materia de prueba. En su defensa expuso que la decisión que toman sus afiliados, como en su momento lo era la señora Meneses Poveda, de trasladarse al RAIS, es libre al igual que voluntaria y, por tanto, mal puede alegarse con mucha posterioridad engaño o vicio en su consentimiento.
Propuso las excepciones de inexistencia de vicios en el consentimiento al momento de trasladarse al régimen de ahorro individual, prescripción, buena fe, improcedencia de Radicación n.° 81376 SCLAJPT-10 V.00 6 intereses moratorios e indexación, compensación y la innominada (f.° 55 a 61). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, puso fin a la primera instancia mediante sentencia del 8 de septiembre de 2017, a través de la cual resolvió lo siguiente: PRIMERO.- DECLARAR NULO el traslado efectuado por la señora DORA MENESES POVEDA al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y como consecuencia de ello, ordenar a la AFP PORVENIR a la que se encuentra afiliada actualmente a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES - todos los aportes efectuados por la demandante, junto con sus rendimientos, debiendo en todo caso asumir con su propio patrimonio, la disminución en el capital de financiación de la pensión o por los gastos de administración, conforme lo advertido en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a volver a afiliar a la demandante DORA MENESES POVEDA al régimen de prima media con prestación definida y a recibir todos los aportes que ésta hubiese efectuado a la sociedad administradora de pensiones y cesantías Porvenir S.A.
TERCERO: CONDENAR EN COSTAS a la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADOTRA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A., por lo tanto, se señalan como agencias en derecho a su cargo la suma de $2.000.000, suma que se incluirá en la respectiva liquidación de costas. No se condena en costas a COLPENSIONES.
CUARTO: En caso no ser apelada la presente decisión se remitirá el proceso al Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral para que se estudie en grado jurisdiccional de consulta Para arribar a esa decisión, el a quo no soportó la nulidad del traslado en el hecho de que se hubiese demostrado en el proceso vicios en el consentimiento, sino Radicación n.° 81376 SCLAJPT-10 V.00 7 porque Porvenir S.A. fue negligente en la información que entregó a la demandante al momento de pasarse al RAIS.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de Colpensiones, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien mediante sentencia del 17 de octubre de 2017, revocó la decisión de primer grado, en su lugar absolvió a las demandadas de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra por la señora Dora Meneses Poveda.
En lo que interesa al recurso de casación, el Tribunal consideró que el problema jurídico a resolver, estaba centrado en determinar si el traslado de la demandante a Porvenir, era nulo, como lo consideró el fallador de primer grado. En ese orden, sostuvo que de conformidad con la copia de la cédula de ciudadanía obrante a folio 21, se evidencia que la actora nació el 18 de diciembre de 1964, por tanto al 1º de abril de 1994, fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993 contaba con 29 años de edad, además y según el reporte de semanas que aparece a folio 23 se tiene que a tal calenda, acreditaba 143.16 semanas cotizadas al entonces ISS; igualmente precisó que de conformidad con el formulario que aparece a folio 110, se tenía que la accionante solicitó el traslado al régimen de ahorro individual (a Porvenir) en abril del año 2001, el que se hizo efectivo en junio de igual año, Radicación n.° 81376 SCLAJPT-10 V.00 8 según aparece a folio 111, fecha para cual acreditaba 487.86 semanas cotizadas en el régimen de prima media con prestación definida.
Precisado ello y luego de referirse a los considerandos que tuvo el a quo para declarar la nulidad, el ad quem estimó que no había lugar a declarar la nulidad del traslado, «pues resulta evidente que el traslado obedeció a un acto de voluntad libre de vicios de la hoy demandante, quien debe acarrear las consecuencias que el mismo trae consigo», lo anterior teniendo en cuenta que no se demostró y tampoco fue alegado haber sido constreñida u obligada a firmar el formulario de afiliación, pues ninguno de los testigos la acompañó el momento que tomó la decisión, pues esta fue individual de cada trabajador.
Especificó que los testigos que rindieron versión en el proceso fueron contestes en señalar que, no les constaba «que le habían o no dicho u ofrecido a la demandante», pero creían que le manifestaron lo mismo que a ellos, y ante los cuestionamientos del apoderado de la actora, se dedicaron a hablar de su propia situación respecto a su traslado, no de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon el traslado de la actora.
Y más adelante el Tribunal explicó: Al respecto se recuerda que en el régimen de ahorro individual, los aportes no ingresan a un fondo común, como sucede en el de prima media, sino que son depositados en la cuenta individual de cada afiliado, siendo el capital acumulado el elemento determinante del derecho; por tal razón la cuantía de la pensión Radicación n.° 81376 SCLAJPT-10 V.00 9 en el régimen de ahorro individual es variable y proporcional a los valores acumulados, no definida como el régimen de prima media.
En consecuencia, no era posible en abril del año 2001, cuando se afilió la demandante, informarle cuál sería el monto de la pensión que recibiría, pues como se ha indicado, este es variable en el RAIS y ello obedece a factores como el capital que se logra acumular, sumado al bono pensional si hay lugar a él, el saldo de la cuenta de ahorro individual, la edad a la cual el afiliado debe pensionarse, los rendimientos del capital de la cuenta privada y la edad y calidad de sus beneficiarios; en consecuencia los argumentos de la demandante no tiene la fuerza de llevar a la nulidad de la afiliación, pues el engaño que alega no se configura, ya que en la oportunidad que se trasladó, nadie podía tener certeza de esas variables, máxima cuando para el momento en que la demandante se trasladó apenas contaba con 36 años de edad y no tenían ningún derecho consolidado, ni expectativa pensional materializada.
Asimismo, no existe evidencia en el proceso que la demandante haya hecho uso del retrato a que tiene derecho, menos aún que antes de cumplir la edad de 47 años, hubiese solicitado el traslado de régimen, el que hubiera sido procedente, pues recuérdese que para abril de 2001, contaba con 36 años de edad, lo que le permitía cumplir el término mínimo de afiliación y regresar al régimen de prima media antes de cumplir 47 años de edad; por el contrario, su voluntad de trasladarse de régimen, solamente se manifestó con la solicitud presentada al entonces Instituto de Seguros Sociales, el 24 de mayo de 2016, cuando ya contaba con más de 51 años de edad.
Así las cosas, como quiera que la demandante para la época que solicitó el traslado de régimen no había reunido los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media, no es posible concluir que fue víctima de un engaño o falta información que ocasionaran un perjuicio en el reconocimiento de su pensión. Finalmente recordó que la obligación legal de suministrar la doble asesoría a los afiliados, cuando quieran trasladarse de régimen, solamente surgió con la expedición de la Ley 1748 de 2014; esto es, con posterioridad a la fecha en que la demandante libre y voluntariamente se afilió a Porvenir S.A. Radicación n.° 81376 SCLAJPT-10 V.00 10 Por lo anterior, revocó la decisión condenatoria de primer grado, para en su lugar absolver a las demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, se confirme en su integridad la decisión de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos, oportunamente replicados tanto por Porvenir S.A. como por Colpensiones, los que al estar dirigidos por la misma vía, complementarse con la sustentación, perseguir igual cometido y que la solución para ambos es idéntica, se estudiarán de manera conjunta.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, 4º y 17 del Decreto 656 de 1994, artículo 1511 del CC, 23 de la Ley 795 de 2003, el literal c) del artículo 3º de la Ley 1328 de 2009 y 167 del CGP. Radicación n.° 81376 SCLAJPT-10 V.00 11 En la demostración del cargo, sostiene que el Tribunal desconoció que lo alegado en el proceso fue «la nulidad por vicios del consentimiento, error y dolo», en los que hizo incurrir Porvenir S.A., a la actora, toda vez que no le informó ni la asesoró adecuadamente en el momento del traslado de régimen, que lo fue en abril de 2001, ni durante todo el tiempo que se mantuvo activa la afiliación en el régimen de ahorro individual.
Arguye que el Tribunal limitó su estudio al deber de la doble asesoría que está en cabeza de los fondos, la cual surge a partir del 2014, sin que fuera ese el tema de discusión; pues el punto central de la controversia, estuvo centrado en «[…]determinar si por la falta de asesoría y falta de información, se hizo incurrir en un vicio del consentimiento a la demandante para decidir, equivocadamente, afiliarse al régimen de ahorro individual» y permanecer afiliada también como consecuencia del engaño de que fue víctima por parte de Porvenir S.A. Manifiesta que el Tribunal cometió infracción directa contra las normas que regulan el tema del deber de asesorar que recae en los Fondos de Pensiones, al omitir darles aplicación y en consecuencia revocar la sentencia de primer grado para en su lugar, relevar a las administradoras de pensiones de acreditar que asesoraron e informaron en debida forma a sus afiliados, sobre las bondades y desventajas que conllevaba estar afiliada a uno u otro régimen pensional.
Radicación n.° 81376 SCLAJPT-10 V.00 12 Alude que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establece que la selección de cualquier régimen pensional debe ser libre y voluntaria por parte del afiliado; impone además la necesidad de que dicha selección esté desprovista de vicios, de engaños y de maniobras para obtenerla. Así mismo, el mencionado artículo 13, prevé que «[…] el desconocimiento de ese derecho por cualquier persona natural o jurídica, impone aplicar las sanciones del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, esto es, multas e incluso dejar sin efecto dicha afiliación».
Dice que todas las personas tienen derecho a la información, sin importar su nivel académico, si son o no beneficiarias del régimen de transición, si tienen o no consolidado un derecho pensional, todos pueden y deben recibir una información clara precisa y suficiente, tal y como lo ha adoctrinado la propia Corte Suprema de Justicia, quien ha sido clara en enseñar que «[…]de no existir un consentimiento informado para tomar la decisión y si, por el contrario, la decisión de traslado de régimen pensional está precedida de promesas fraudulentas e información errada, incompleta y amañada, en perjuicio del afiliado, no queda más que concluir que dicha afiliación no produce efecto alguno».
Especifica que el Tribunal desconoció que el Decreto 656 de 1994 en su artículo 4, establece que las administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad son instituciones de carácter previsional y que debían prestar en forma eficiente, eficaz y oportuna los Radicación n.° 81376 SCLAJPT-10 V.00 13 servicios inherentes a dicha calidad, haciéndolas responsables por los perjuicios que les ocasionaran a sus afiliados.
Perjuicios que quedaron demostrados en el proceso, por cuanto la accionante vio gravemente disminuida el monto de su mesada pensional, pese a haber recibido ofrecimientos distintos de parte de Porvenir S.A. en el momento de la afiliación, esto es, mejor pensión y a cualquier edad, afirmaciones realizadas por la actora y sus testigos y que no fueron desvirtuadas por la AFP demandada en el proceso adelantado.
Esgrime que igualmente, se equivoca el fallador de segundo grado al razonar que no era posible hacer una proyección de pensión a la demandante al momento del traslado de régimen (abril de 2001), toda vez que la cuantía en el régimen de ahorro individual es variable y depende de diferentes factores (capital acumulado, bono pensional, saldo de la cuenta individual, rendimientos del capital de la cuenta, edad a la que desee pensionarse y edad y calidad de sus beneficiarios), apreciación esta que infringe directamente el artículo 17 del Decreto 656 de 1994, norma que establece la obligación de las sociedades administradoras de pensiones de obtener y mantener actualizada toda la información previsional de sus afiliados para estar en capacidad de hacer simulacros de pensión y determinar el monto como el momento en el cual se podía pensionar la persona, situación que tampoco ocurrió, por lo que desacierta también el Tribunal en este aspecto.
Radicación n.° 81376 SCLAJPT-10 V.00 14 Afirma que con la decisión atacada, se infringe también el artículo 23 de la Ley 795 de 2003, que modificó el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, norma que obliga a las entidades vigiladas a suministrar a los usuarios de los servicios que prestan las AFP, la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas.
Asegura que el Tribunal también desconoció el literal c) del artículo 30 de la Ley 1328 de 2009, que dispone que entre los principios que orientan las relaciones de consumidores financieros y entidades vigiladas, están los de transparencia e información cierta, suficiente y oportuna que les permita a los consumidores financieros, conocer adecuadamente sus derechos, obligaciones y costos en las relaciones que establecen con las entidades vigiladas.
Expone que de haber tenido en cuenta el ad quem las normas mencionadas, hubiera llegado a la conclusión de que, independientemente de tener o no la actora consolidado el derecho a la pensión, todas las personas deben recibir asesoría e información clara, cierta, suficiente, oportuna y veraz, especialmente en temas de tanta trascendencia como la pensión, su monto y la expectativa de recibirla para satisfacer el mínimo vital del afiliado.
Radicación n.° 81376 SCLAJPT-10 V.00 15 Hace énfasis que con la sentencia recurrida, también se infringió el artículo 167 del CGP, pues al ser Porvenir S.A. la que afilió a la actora, era dicho fondo el que tiene en su poder la documental que debe dar cuenta de la asesoría que, presuntamente, en abril de 2001, le brindó a la promotora del proceso, pruebas que nunca fueron aportadas por la parte demandada y que debido a ello, como la AFP no demostró que si había asesorado adecuadamente a la actora para evitar un vicio en su consentimiento por error y dolo, no quedaba más que concluir que la demandada, no cumplió con dicho deber de asesoría y, por ende, el traslado al RAIS es nulo, omitiendo también el Tribunal aplicar lo establecido en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083 y CSJ SL12136-2014, todas coincidentes en que corresponde al fondo de pensiones demostrar que cumplieron con su deber de asesorar o brindar información adecuada, clara, completa y transparente a sus afiliados.
Agrega que el fallador de segundo grado, igualmente incurrió en la infracción directa del artículo 1511 del CC, toda vez que el error en que hizo incurrir Porvenir S.A. a la demandante, para que se afiliara al RAIS «fue tal, que le hizo creer que estaba escogiendo la mejor opción para pensionarse, cuando lo cierto fue que, según las pruebas que se aportaron a la demanda, no era así».
Pide por todo lo expresado, que el cargo debe prosperar. Radicación n.° 81376 SCLAJPT-10 V.00 16 VII. CARGO SEGUNDO Ataca la sentencia del Tribunal de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, del artículo 167 del CGP. En la demostración del cargo, sostiene que el fallador de segundo grado le dio un alcance equivocado a la citada disposición, al concluir que «no se demostró por parte de la actora vicio del consentimiento alguno que acarree nulidad».
Consideración equivocada, pues la carga de la prueba para demostrar que la demandante fue asesorada en debida forma, la tenía Porvenir S.A. y por ello, no podía concluir el Tribunal que era a la parte actora a la que le correspondía demostrar el vicio que acarreaba la nulidad. Por el contrario, era la demandada la que debía probar la adecuada asesoría e información entregada a su afiliada, prueba que nunca, a lo largo del proceso judicial, se aportó por parte de Porvenir S.A. Cita en su apoyo la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008 rad. 31989, la que al efecto precisó: En estas condiciones el engaño, no solo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional, que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue; de esta manera la diligencia debida se traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada.
Tesis que, en su decir, ha sido reiterada en muchas decisiones más, entre ellas la sentencia CSJ SL12136-2014. Radicación n.° 81376 SCLAJPT-10 V.00 17 VIII. LAS RÉPLICAS Porvenir S.A., respecto del primer cargo, arguye que cualquier eventual vicio que afectara el consentimiento de la demandante, quedó saneado con el transcurso del tiempo, a más que ésta no es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Pues si después de 15 años de haberse trasladado: […] las cosas eventualmente no hubieran resultado como ella lo hubiera querido, no es motivo suficiente para tratar de conseguir la nulidad de su decisión, entre otras cosas, porque lo que podía preverse en la época en que ella optó por el traslado era un simple vaticinio o una simple proyección basada en los elementos de juicio disponibles en ese entonces y que, desde luego, podían darse o no darse en el curso del tiempo, sin que por esa circunstancia pueda predicarse que existieron vicios en del consentimiento que hubiera podido afectar la forma libre y voluntaria en que decidió cambiar de régimen pensional” Insiste la réplica que el Tribunal, no se equivocó en su decisión. En cuanto al segundo cargo, la opositora sostiene que no puede ser estudiado, en tanto carece de proposición jurídica, pues la única norma que cita, es de orden adjetivo, insuficiente para analizarlo de fondo.
A su turno, Colpensiones asevera que el primer cargo no puede prosperar, «pues la propia evidencia recabada en el proceso daba cuenta que no se presentaron los vicios de consentimiento, por lo que debía revocarse el fallo condenatorio del a quo». Radicación n.° 81376 SCLAJPT-10 V.00 18 En relación con el segundo de los ataques, efectúa la misma glosa que realizó Porvenir S.A. IX.
CONSIDERACIONES El cuestionamiento jurídico que plantea la censura en los dos cargos y que la Corte está llamada a dilucidar, gira en torno a verificar si se equivocó el Tribunal al tener por libre y voluntario el acto jurídico a través del cual la señora Dora Meneses Poveda, pasó de ser afiliada del régimen de prima media con prestación definida (RPMPD) administrado por el ISS hoy Colpensiones, al de ahorro individual con solidaridad (RAIS), administrado por Porvenir S.A., a pesar que esta última no le brindó la información necesaria y suficiente para tomar tal decisión, máxime que la carga de la prueba para demostrar que la demandante sí fue asesorada en debida forma, la tenía Porvenir S.A. Previo a dilucidar lo anterior, cabe destacar que no son materia de discusión, los siguientes aspectos fácticos relevantes del proceso, que fueron dados por acreditados en la decisión recurrida y que la censura no los controvierte dada la orientación directa de los dos cargos propuestos: i) que Dora Meneses Poveda, nació el 18 de diciembre de 1964; ii) que la accionante estuvo afiliada al ISS hoy Colpensiones entre el 15 de marzo de 1989 y el 30 de abril de 2001, tiempo durante el cual cotizó un total de 467.86 semanas, y iii) que mediante formulario suscrito el 30 de abril de 2001, la actora solicitó el traslado a Porvenir S.A., el que se hizo efectivo a Radicación n.° 81376 SCLAJPT-10 V.00 19 partir del 1º de junio de esa misma anualidad, AFP a la que se encuentra vinculada en la actualidad.
Planteado así el asunto, a fin de dar respuesta al cuestionamiento antes esbozado, la Sala procede a examinar si la decisión del fallador de segundo grado se acompasa a las normas que regulan la forma como válida y eficazmente se deben realizar los traslados entre regímenes pensionales, para lo cual impera determinar si la decisión de la actora de trasladarse a Porvenir S. A., fue libre y voluntaria por haber estado precedida de la información clara, suficiente y veraz, por parte de la AFP, que es una de las obligaciones previstas en el sistema de seguridad social integral y estatuida desde el mismo momento en que cobro vigor la Ley 100 de 1993.
Al efecto, como bien lo sostiene al censura, importa precisar que, conforme el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, «los trabajadores tienen la opción de elegir, libre y voluntariamente» el régimen que mejor se ajuste a sus intereses, por cuanto cada uno tiene características disimiles y regladas, sin que dicha decisión pueda ejercerse con obstrucción o presión alguna del empleador o terceros, so pena de incurrirse en las sanciones del artículo 271 ibídem, tal como lo explicó la Corte en sentencia CSJ SL12136-2014, traída a colación por la censura y según la cual «la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole».
Radicación n.° 81376 SCLAJPT-10 V.00 20 Pronunciamiento jurisprudencial en el que además se especificó: […] no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.
Adicionalmente, en las sentencias CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019, se precisó que las Administradoras de Fondos de Pensiones, como lo es Porvenir S.A., como actores en el nuevo sistema de seguridad social «encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS», son quienes desde un principio han estado sometidos a reglamentaciones, restricciones y deberes propios de las actividades que ejecutan, al estar inmersos en la prestación y/o administración de un servicio público obligatorio, que está bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según el artículo 48 de la CN, contexto en el cual, según el numeral 1° del artículo 97 Decreto 663 de 1993, tienen: […] la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
Lo anterior, se erige como una forma de materializar el principio de transparencia en la elección de las operaciones y opciones del mercado, así como los de prevalencia del interés general y buena fe, de quienes prestan un servicio público. Radicación n.° 81376 SCLAJPT-10 V.00 21 Ahora bien, aunque dicho deber ha sido más riguroso con el trascurrir del tiempo, pasando del «deber de información necesaria» de los artículos13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 97-1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, la Corte ha señalado que los jueces laborales deben evaluar el cumplimiento del mismo «[…] de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido».
En ese sentido, la jurisprudencia de la Sala, como se constata también en la sentencia CSJ SL19447-2017, ha sido unánime en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, para efecto de la migración de régimen pensional por parte de un afiliado, no se limita a una simple manifestación de la voluntad, sino que debe ser fruto del ejercicio de libertad informada, lo cual significa que tal decisión debe estar precedida de información clara, comprensible y suficiente, colocada a disposición del intereso, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que ella acarrea.
También se ha adoctrinado que esa trascendente determinación por parte del afiliado, tampoco se circunscribe a diligenciar un formato o formulario, ni adherirse a una cláusula genérica, sino que quien la produjera, ha debido tener Radicación n.° 81376 SCLAJPT-10 V.00 22 los elementos de juicio suficientes para advertir las consecuencias de la misma, en perspectiva de su situación en el régimen de prima media y de la que tendría en el de ahorro individual con solidaridad, circunstancia cardinal en el caso, en tanto a la afiliado, la AFP demandada, en cumplimiento del artículo 97-1 del Estatuto Financiero, ha debido ilustrarla sobre el impacto de su expresión de voluntad para migrar al RAIS, en sus derechos pensionales, con referencia en el régimen de transición, según su edad y densidad de aportaciones en prima media.
Aquí cabe añadir que, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, incluso con independencia que la persona sea o no beneficiaria de la transición, en la medida que las reglas jurisprudenciales sobre ineficacia del traslado no estaban condicionadas a que el afiliado perteneciera al régimen de transición o tuviera un derecho consolidado (sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en decisiones CSJ SL1689-2019 y CSJ SL4426-2019).
Igualmente, en cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, la Corte entre otras decisiones, en la sentencia CSJ SL4964-2018 reiterada CSJ SL2035-2020, sostuvo que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las Radicación n.° 81376 SCLAJPT-10 V.00 23 condiciones del traslado plasmadas en un formulario, no eran suficientes para tener como válido el traslado.
Además, si bien en una principio la parte actora que alega la nulidad por un vicio de su consentimiento tiene la carga de la prueba de acreditar el mismo, también es cierto que, cuando se soporta la solicitud de la ineficacia del traslado al RAIS en la falta de información debida, corresponde a la AFP probar la diligencia y cuidado que lo rodeo, o lo que es igual, en este último aspecto, era carga de Porvenir S.A. demostrar que suministró a la trabajadora la información clara, suficiente y precisa, para que el afiliado tomara libremente la determinación de cambio de régimen.
En la citada sentencia CSJ SL4964-2018, respecto de esta precisa temática la Corte puntualizó: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Radicación n.° 81376 SCLAJPT-10 V.00 24 Sobre el tema de la debida información y la carga de la prueba en estos casos, en sentencia de la CSJ SL, 569-2020, rad. 81630, se señaló: Hecha esta aclaración, se tiene que la jurisprudencia enseña que a las administradoras de pensiones les corresponde dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen pensional, lo que se traduce en un deber de acreditar en el proceso que suministraron al afiliado los suficientes datos y explicaciones del traslado respectivo.
Sobre lo anterior, se tiene que, en temas tan importantes como la pérdida del régimen de transición y consecuentemente la imposibilidad de acceder a la pensión de vejez, se debe acudir a los principios y reglas que inspiran el sistema de seguridad social integral, en los que se dispone el traslado libre y voluntario y la protección de un derecho constitucional como lo es la pensión, de donde surge determinante que las entidades, ya sean del régimen de prima media –RPM- o de ahorro individual con solidaridad –RAIS- encargadas de su dirección y funcionamiento, garanticen que existió una decisión informada, y que esta fue verdaderamente autónoma y consciente, siendo su deber demostrar que le dio a conocer al afiliado los riesgos y beneficios de su traslado (CSJ SL037 -2019).
Así quedó plasmado en sentencia CSJ SL12136-2014, en la que se expresó: Bajo el entendido de que «el sistema de seguridad social integral tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afectan» (artículo 1°, Ley 100 de 1993) y que la elección tanto del modelo de prima media con prestación definida, como el de ahorro individual con solidaridad, es determinante para predicar la aplicación o no del régimen de transición, es necesario entender, que las entidades encargadas de su dirección y funcionamiento, garanticen que existió una decisión informada, y que esta fue verdaderamente autónoma y consciente; ello es objetivamente verificable, en el entendido de que el afiliado debe conocer los riesgos del traslado, pero a su vez los beneficios que aquel le reportaría, de otro modo no puede explicarse el cambio de un régimen al otro.
A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde Radicación n.° 81376 SCLAJPT-10 V.00 25 el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.
Solo a través de la demostración de la existencia de la libertad informada para el cambio de régimen, es que el juzgador podría avalar su transición; no se trata de demostrar razones para verificar sobre la anulación por distintas causas fácticas, sino de determinar si hubo eficacia en el traslado, lo que es relevante para entrar a fijar la pérdida o no de la transición normativa.
Al juzgador no le debe bastar con advertir que existió un traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, sino que es menester, para la solución, advertir que la misma es válida, lo cual resulta un presupuesto obvio, máxime cuando esta Sala ha sostenido que el régimen de transición no es una mera expectativa. […] Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole, solo puede justificarse cuando está acompañada de la información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción. Una inoportuna o insuficiente asesoría sobre los puntos del tránsito de régimen son indicativos de que la decisión no estuvo precedida de la comprensión suficiente, y menos del real consentimiento para adoptarla.
Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede ignorar que por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima. Para este tipo de asuntos, se repite, tales asertos no comprenden solo los beneficios que dispense el régimen al que pretende trasladarse, que puede ser cualquiera de los dos (prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad), sino además el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación. Esas reglas básicas, permiten en caso de controversia estimar si el traslado cumplió los mínimos de transparencia, y de contera, sirven de soporte para considerar si el régimen de transición le continuaba o no siendo aplicable.
Radicación n.° 81376 SCLAJPT-10 V.00 26 Debe resaltarse entonces, que cuando un afiliado toma la importante decisión de trasladarse de régimen, las administradoras de pensiones están obligadas a suministrarle información suficiente, clara y calificada, con el fin de ilustrarlo adecuadamente sobre todas las consecuencias que acarreará esa determinación; en especial para que no se incumpla lo que esta Corporación ha denominado «deber de información»; máxime si como en este caso, la afiliada al momento de su traslado pertenecía al régimen de transición, y como consecuencia de su decisión perdería ese beneficio y vería afectado el valor de la futura prestación. Teniendo en cuenta lo anterior y, si bien, como se dijo en precedencia, el engaño, en tanto vicio del consentimiento y configurativo de la nulidad demandada, supone que a la afiliada le correspondía la carga de la prueba de demostrar que efectivamente su voluntad se vio afectada y no le permitió adoptar una decisión libre y voluntaria para trasladarse al RAIS, lo cierto es que, como en la demanda inicial dicha invalidez se fundamentó principalmente en la falta de información completa y verídica de parte de la administradora de fondos de pensiones –lo que implica la ineficacia- sí se invierte la carga de la prueba, de modo que es a ésta última a la que le asistía el deber de probar que brindó la información debida y necesaria.
Así las cosas, la Corte advierte que le asiste razón a la censura cuando le endilga al Tribunal haberle endilgado a la demandante la carga de probar, de una parte, el engaño o vicio en el consentimiento y, de la otra, la falta de información, cuando lo cierto es que, como lo tiene adoctrinado la jurisprudencia de esta Sala, en éste último evento, la carga es de la parte accionada.
Sobre la carga de la prueba en estos casos, la Corte, en sentencia reciente, CSJ SL1452-2019 expuso: De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió Radicación n.° 81376 SCLAJPT-10 V.00 27 voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. Radicación n.° 81376 SCLAJPT-10 V.00 28 (Lo subrayado y resaltado es del texto original) Por tanto, en el caso concreto, aun cuando la accionante también argumentó vicios del consentimiento, al estar también soportadas las pretensiones de la demanda inicial en la falta de información por parte de Porvenir S.A., en este último tópico, dicha AFP estaba en la obligación de probar, que informó a la señora Meneses Poveda, con la suficiencia y amplitud que la normativa aplicable y la jurisprudencia examinada exigen, las consecuencias de su decisión de abandonar el RPMPD para ingresar al RAIS, para a partir de ello, acreditar que actuó con la diligencia, el cuidado y la buena fe que se espera de una entidad que presta un servicio público, como el de seguridad social pensional, conforme se lo imponen, no solo el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino el artículo 1604 del CC, carga que se insiste, indudablemente le correspondía, según lo tiene adoctrinado la Corte, en la forma que antes se especificó, la cual no cumplió. Todo lo anterior, permite a la Corte concluir, que no acierta el Tribunal al considerar que por haber suscrito la actora el formulario de traslado al RAIS y por no haber ejercido el derecho al retracto de la afiliación, «resulta evidente que el traslado obedeció a un acto de voluntad libre de vicios de la hoy demandante, quien debe acarrear las consecuencias que el mismo trae consigo»; pues como se dijo anteriormente, para que tal decisión se torne en libre y voluntaria y con ello cobre plena eficacia, debe estar precedida de información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que tal Radicación n.° 81376 SCLAJPT-10 V.00 29 decisión acarreaba y así debía demostrarlo Porvenir S.A., lo cual lejos estuvo de acaecer; siendo insuficiente darlo por acreditado con la sola aportación del formulario por medio del cual se materializaba el aparente traslado.
Así las cosas, el Tribunal cometió los yerros endilgados, por ende, los cargos prosperan, y habrá de casarse la sentencia impugnada. Sin costas en el recurso extraordinario. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En ejercicio del grado jurisdiccional de consulta previsto por el artículo 69 del CPTSS, que se surte en favor de Colpensiones, bastan las consideraciones expuestas en sede de casación, para que la Sala actuando como tribunal de instancia, mantenga la decisión condenatoria dictada por el Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, el 8 de septiembre de 2017, pues las razones en que sustentó su decisión, estuvieron centradas fundamentalmente en que Porvenir S. A., fue «negligente» en la información que entregó a la demandante al momento del traslado, o lo que es igual, porque no le suministró la información clara, comprensible y suficiente sobre las consecuencias favorables y desfavorables que tal decisión acarreaba, lo que coincide con el análisis que efectuó la Sala al despachar el recurso extraordinario.
No obstante lo anterior, se modificara el ordinal primero de tal determinación, pero sólo en cuanto declaró la nulidad Radicación n.° 81376 SCLAJPT-10 V.00 30 del traslado, pues en verdad, el no suministrarle a la demandante la información clara, comprensible y suficiente sobre el cambio de régimen, como se detalla en los hechos de la demanda inaugural, los que no fueron desvirtuados por la demandada, tal como lo dio por demostrados el a quo, no acarrea la nulidad del traslado sino la ineficacia del mismo, lo que hace que las circunstancias deban retornar al estado anterior a que ello ocurriera (sentencia CSJ SL4989-2018).
En este sentido se modificará el ordinal primero del fallo de primer grado, para efectos de declarar ineficaz el traslado del RAIS y se confirmará en lo demás. Sin costas en la segunda instancia, las de primera estarán a cargo de la demandada Porvenir S.A., en la cuantía fijada por el a quo. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 17 de octubre de 2017, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DORA MENESES POVEDA contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
Radicación n.° 81376 SCLAJPT-10 V.00 31 En sede de instancia, resuelve:
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia dictada por el Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, el 8 de septiembre de 2017, en cuanto al ordinal primero que declaró «NULO el traslado» de la actora, para en su lugar DECLARAR la ineficacia del traslado de Dora Meneses Poveda al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por la demandada AFP Porvenir S.A.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás el fallo del a quo.
TERCERO: Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.