SL2969-2023 — Corte Suprema

SL2969-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Olga Yineth Merchán Calderón

Decreto 064 de 1968Decreto 1824 de 1965Decreto 1887 de 1994Decreto 1993 de 1967Decreto 2665 de 1988Decreto 3041 de 1966Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en que no cotizaron por falta de cobertura del ISS, aún si la relación laboral no estaba vigente al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; esto es, tal regla puede entenderse establecida para antes y después de la entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social Tesis: «De entrada, se advierte que el Tribunal no incurrió en ninguno de los yerros jurídicos endilgados, pues se ajustó al criterio consolidado y pacífico que la Sala ha desplegado desde 2014, según el cual, el tiempo laborado en favor de empleadores que no tenían la obligación de afiliación al ISS, por no haber sido llamados por este debido a su falta de cobertura, debía considerarse para el reconocimiento de la pensión de vejez. Téngase en cuenta que el deber de cancelar el cálculo actuarial no surgió de lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, en su artículo 33, sino que se encuentra establecida desde la Ley 90 de 1946. Así que, la regla del pago del cálculo debe entenderse dispuesta desde antes de la entrada en vigor del sistema de seguridad social (CSJ SL1551-2021). En decisiones como la CSJ SL939-2019, CSJ SL4334-2019 y CSJ SL1122-2019, entre otras, esta Sala indicó que, la referida carga pensional emana de la misma Ley 90 de 1946 y concretamente de la obligación establecida para los empleadores de aprovisionar los recursos necesarios para cumplir con los deberes pensionales causados por la falta del inicio de cobertura del ISS; deber que fue armonizado con las disposiciones de la Ley 100 de 1993. Por lo anterior, no le asiste razón a la censura en su reproche, según el cual, para la data por la que se reclama la cancelación del cálculo actuarial, este no había sido establecido legalmente. Ahora bien, tampoco resulta acertado lo expuesto por la empresa recurrente en punto a que como en el sub lite la relación laboral finalizó antes de entrar en vigor la Ley 100 de 1993, no es aplicable la imposición de un cálculo actuarial. Lo anterior, primero, porque las normas que rigen esta temática son las vigentes al momento en que se causa la pensión y no las de aquel en las que ocurrió la omisión en la afiliación, al margen de la causa que haya originado dicha situación (CSJ SL14388-2015 y CSJ SL2138-2016); y en segundo término, porque si bien es cierto que el legislador previó la posibilidad de habilitar los tiempos de servicios prestados a los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones, siempre que estuviera vigente el vínculo laboral al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, la Corte ha entendido que “la protección se extiende aún si no estuviera vigente la relación laboral” (CSJ SL673-2021). Sobre el particular, se trae a colación la sentencia CSJ 1551-2021 (sic), en la que se resolvió una controversia de contornos similares a los aquí debatidos, incluso contra la misma entidad. Los apartes pertinentes dicen: “En primer lugar, es verdad que para la fecha en la que se desarrollaron los diversos vínculos laborales del actor, el Instituto de Seguros Sociales no había extendido su cobertura sobre las empresas del sector del petróleo, como la demandada, lo que solo vino a darse a partir del 1 de octubre de 1993, por medio de la Resolución n.° 4250 de 1993. No obstante, ante dicha realidad, esta Sala de la Corte ha concluido que los empleadores, no obligados a realizar la inscripción, conservaban en todo caso obligaciones pensionales a su cargo, fruto de la imposibilidad de subrogación del riesgo, que se podían traducir en el reconocimiento de la pensión de jubilación o, en últimas, en el pago de los aportes correspondientes al tiempo servido y no afiliado, por medio de cálculos actuariales, en los términos definidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. En la sentencia CSJ SL14388-2015, esta Sala advirtió al respecto que: […] a partir de sentencias como las CSJ SL9856-2014 y CSJSL17300-2014, la Corte abandonó viejas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador frente a dichas eventualidades, a la vez que definió, entre otras cosas, i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos “…en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar… que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.”. Ha determinado también la Corte que esa obligación no solo emana de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, como la concebida en el artículo 33, sino que encuentra arraigo en el mismo artículo 76 de la Ley 90 de 1946, de manera que no es cierto que, como lo dedujo el Tribunal, para la fecha de suscripción del acuerdo conciliatorio - 22 de septiembre de 1994 -, no existiera norma que permitiera el traslado de los aportes correspondientes a periodos en los que no se registró la afiliación, por medio de cálculo actuarial, pues esa regla puede entenderse establecida antes y después de la entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social. En sentencias como la CSJ SL939-2019, CSJ SL4334-2019 y CSJ SL1122-2019, entre otras, esta Sala ha recalcado que, como lo reclama la censura, la referida carga pensional emana de la misma Ley 90 de 1946 y concretamente de la obligación establecida para los empleadores de aprovisionar los recursos necesarios para cumplir con las obligaciones pensionales causadas por la falta del inicio de cobertura del ISS, que se había visto reforzada por las disposiciones de la Ley 100 de 1993. Las mismas consideraciones han sido realizadas específicamente frente a empresas del sector petróleo en las sentencias CSJ SL3892-2016, CSJ SL835-2018, CSJ SL1122-2019 y CSJ SL1356-2019, entre muchas otras. En este caso, además de que para la fecha de la celebración del acta de conciliación - 22 de septiembre de 1994 - ya estaba en vigencia la Ley 100 de 1993 para los trabajadores del sector privado, lo cierto es que, se repite, siempre existió una base normativa suficiente para determinar que la sociedad demandada tenía obligaciones pensionales a su cargo, ante la falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales en las empresas del sector del petróleo”. En línea con lo anterior, la Corte, al resolver una controversia en la que se plantearon similares motivos de inconformidad a los que ocupan la atención de la Sala, en la sentencia CSJ SL1720-2022 dijo lo que sigue: “Así las cosas, el problema jurídico a dilucidar se contrae a determinar, si Texas Petroleum Company, hoy Chevron Petroleum Company, debe asumir o no para efectos pensionales, el pago del cálculo actuarial a Colpensiones, por el tiempo en que el demandante prestó servicios en su favor, y durante el cual el ISS, no había extendido su cobertura en el sector del país donde se ejecutó el contrato de trabajo. Desde ya advierte la Sala, que el tribunal no incurrió en ninguno de los yerros jurídicos que le atribuye la parte recurrente, porque las normas llamadas a gobernar las consecuencias de la omisión en la afiliación o la mora en el pago de los aportes a la seguridad social por parte del empleador, son las que se encuentren vigentes al momento de causarse la prestación reclamada, con exclusión de aquellas que regulaban el asunto al momento de incurrirse en la mora u omitirse la afiliación, que fue lo que indicó el juez colegiado cuando adujo, que el caso controvertido se regulaba por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el precepto 9º de la Ley 797 de 2003, así se consideró en la sentencia SL3506-2019. Igualmente, se recuerda que desde el año 2014, esta Sala abandonó el criterio respecto de la inexistencia de una disposición que estableciera el pago de cotizaciones por parte del empleador, a la que hace referencia el recurrente en su cargo, pues la línea doctrinal de esta Corte, cambio su postura, estableciendo que el tiempo laborado en favor de empleadores que no tenían la obligación de afiliación al ISS, por no haber sido llamados por este debido a su falta de cobertura, debía tenerse en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez. Así mismo, la sentencia CSJ SL9856-2014, cambió el argumento que hasta entonces imperaba, relativo a que la inexistencia de una disposición que estableciera el pago de cotizaciones por parte del empleador, por aquellos periodos en que no había surgido cobertura, desconocía que el trabajador “no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional”. En esa medida, y ante esa omisión legislativa, no resultaba razonable cargarle las consecuencias a la parte débil de la relación laboral, por lo que se consideró, que “el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes”; tal criterio que se ha mantenido invariable y que ha sido expuesto entre otras, en las sentencias CSJ SL14388-2015, CSJ SL2138-2016, CSJ SL18398-2017, CSJ SL361-2018-CSJ SL287-2018, CSJ SL358-2018, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1356-2019, en esta última se consideró: Con ese objeto, conviene señalar que a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario. En efecto, desde la sentencia CSJ SL 41745, 16 jul. 2014, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones, subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. Ello implica que en los periodos no cotizados por falta de cobertura, son ellos -los empleadores- quienes asumen a través de un cálculo actuarial las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones. Esta tesis se reiteró recientemente en la sentencia CSJ SL5535-2018, en la que se enseñó: En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición, considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas. Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS. Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley. Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos “(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social”. Así mismo, en la sentencia SL3506-2019, se recordó lo dicho en la providencia CSJ SL069-2018, reiterada en la SL1358-2018, donde se sostuvo que “(…) la Corte ya ha determinado que en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal” (Negrillas fuera del texto original). Es claro entonces, que el empleador está en la obligación de reconocer el pago del cálculo actuarial a la entidad de seguridad social, por aquellos lapsos de tiempo en los que el trabajador le haya servido, sin que importe si se había iniciado la cobertura de afiliación, a fin de contribuir con la conformación del capital necesario para el financiamiento de la pensión del trabajador, sin que se pueda considerar que se encontraban exentos de responsabilidad frente al sistema pensional. En cuanto al alcance de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, itera la Sala su alcance, en cuanto a que sí dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Y en el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS, no los liberó de responsabilidad, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo. En la sentencia CSJ SL2879-2020, la Corte expuso: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela a dicha entidad en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó a cargo de los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. Respecto al reproche de la recuente, en cuanto a que el demandante no tenía vigente el contrato de trabajo a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esa situación no exime a la demandada en el pago del cálculo actuarial porque “el derecho a la pensión de carácter fundamental, se garantiza sin afectar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores con los de las entidades de seguridad social con las cotizaciones sufragadas, situación que no depende de que el empleador sea público o privado, o que sea o no pagador de pensiones” (CSJ SL3937-2018). De otro lado, la Sala no desconoce el contenido de la sentencia de constitucionalidad CC C-506-2001, que declaró exequible la expresión “siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley”, contenida en el literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993; no obstante lo anterior, nótese que esa misma Corporación en otras ocasiones ha inaplicado por inconstitucional tal exigencia con fundamento en la infracción de bienes constitucionales como son los derechos adquiridos, la efectividad de las cotizaciones y el tiempo trabajado y la seguridad social en ingresos pensionales (CC T-410-2014, T-714-2015 y T-665-2015). Además, es procedente aplicar el precedente judicial que considere apropiado el operador judicial, para resolver la controversia planteada, siempre y cuando lo justifique”. Igualmente, en cuanto a los efectos retroactivos del Decreto 1887 de 1994 y del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, basta con señalar que la inexistencia del vínculo contractual laboral del demandante para el momento de entrada en rigor del Sistema General de Pensiones, esto es, 1 de abril de 1994, no es un presupuesto necesario para que proceda la imposición del cálculo actuarial, pues aun antes de la expedición de tal normativa, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores. Sobre este puntual aspecto se memoran las providencias CSJ SL5110-2020 y CSJ SL 2138 de 2016. La primera dice: “Por último, en relación a la existencia del vínculo contractual laboral del demandante estaba vigente al momento de entrada en rigor del sistema general de pensiones, 1 de abril de 1994, no es procedente la exigencia de este requisito, pues, es posterior al momento en que el accionante cumplió con los requisitos de edad (60 años, 1992) y tiempo de servicio, pues, sería darle efectos retroactivos a la Ley 100 de 1993, lo que esta proscrito en el derecho laboral y de la seguridad social a la luz de lo contemplado en el artículo 16 del CST, de su efecto general inmediato. Aunado a que tal circunstancia es irrelevante, pues aun antes de la expedición de tal normativa, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores. Sobre el particular, en sentencia CSJ SL 2138 de 2016, esta Sala precisó: […] ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral. Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que “…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador”. Sentencia T 410 de 2014. En resumen, tal como quedó ampliamente reseñado, desde la Ley 90 de 1946 se impuso la obligación a los empleadores, de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar las cotizaciones al sistema de seguro social, mientras aquel entraba en vigor. Aunque, el llamado de afiliación a las empresas que se dedicaban a la actividad petrolera y a los trabajadores de estas se hizo con posterioridad, ello no significa que la obligación hubiera quedado condicionada, pues únicamente lo que se prorrogó en el tiempo fueron las cotizaciones que se transfirieran al entonces Instituto Colombiano de Seguros Sociales, hoy Instituto de Seguros Sociales. En consecuencia, la imposición del cálculo actuarial no obedece a que se estén aplicando retroactivamente las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, como lo entiende la recurrente, sino a que desde ese momento los empleadores tenían el deber de reservar los recursos para reconocer las pensiones a su cargo, a pesar de no estar compelidos a afiliar a sus trabajadores al ISS». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN » NORMAS APLICABLES - Las normas llamadas a definir los efectos de la falta de afiliación son las vigentes al momento en que se causa el derecho pensional que se reclama y no las que regulan la falta de afiliación para el momento en que el empleador incurre en dicha omisión PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «[…] en cuanto al pago total del cálculo actuarial a cargo de la empleadora, se advierte que no le asiste razón a la censura al pretender que una parte sea asumida por el extrabajador, pues como ya lo ha explicado la Sala, el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 no previó la contribución por parte del trabajador. Además, esta Corte ha sido enfática en señalar que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluida la falta de cobertura del ISS, tiene a su cargo el pago total de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, toda vez que en esos momentos estaban bajo su responsabilidad (CSJ SL3506-2019). Sobre el particular es suficiente con memorar la sentencia CSJ SL1720-2022, en la que se resolvió una controversia con supuestos fácticos y jurídicos similares. Estos apartes dicen lo siguiente: “Al respecto, esta Sala ha indicado que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluida la falta de cobertura del ISS, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, toda vez que en esos momentos estaban bajo su responsabilidad (CSJ SL3506-2019). Ahora, la jurisprudencia de la Sala también ha establecido, que en estos eventos, el cálculo incluye todo el período laborado por el trabajador, porque mientras el ISS no subrogara al empleador en sus obligaciones, en tal interregno la obligación estuvo a su cargo y debe asumir íntegramente el valor del cálculo actuarial. Asimismo, el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que es el empleador o la caja quien debe trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que el trabajador esté llamado a contribuir de alguna manera en el pago de estos dineros, como se explicó en sentencia CSJ SL2584-2020, reiterada en la decisión CSJ SL673-2021: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual ”el empleador o la caja” deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone ”En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”. Así las cosas, no tiene razón la empresa recurrente en cuanto solicita que el cálculo actuarial, cuya condena se impone, deba realizarse por el 75% de los aportes a pensión indexados y no por su totalidad, tal como lo dispuso el sentenciador de segundo grado». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Ante la falta de afiliación al sistema general de pensiones, la solución más adecuada a los intereses de los afiliados, además de ser la más coherente con los objetivos y principios del sistema y la distribución de responsabilidades entre sus integrantes, es aquella en la que el empleador traslade a la entidad de Seguridad Social la reserva actuarial correspondiente Tesis: «Tampoco es de recibo la solicitud de que se le imponga a la demandada el reconocimiento y pago de aportes y no el cálculo actuarial, en razón a que la obligación de cubrir los tiempos servidos por el actor cuando no hubo cobertura del Instituto de Seguros Sociales, se deriva del contenido de los artículos 76 de la Ley 90 de 1946 y 33 de la Ley 100 de 1993, disposiciones estas que no previeron la cancelación de los “aportes”, al punto que el penúltimo inciso del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley de seguridad social dispone en su parte pertinente: “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”. (subraya fuera de texto). En los términos del citado precepto legal, corresponde al “empleador o la caja” el traslado del cálculo actuarial, solución que ha considerado la Corte es la más adecuada a los intereses de los trabajadores; de modo que, las entidades de seguridad social puedan tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, sin que se vea afectada la estabilidad financiera del sistema. Al respecto en decisión CSJ SL14388-2015, se explicó: “[…] para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social - para pago de las pensiones - y empleadores - para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social. Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad. Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social. De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas. Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social”. Por las razones esbozadas el cargo no prospera». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - El reconocimiento de la prestación está a cargo de las entidades administradoras, correspondiéndole a los empleadores omisos trasladar el pertinente cálculo actuarial mediante título pensional

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL2969-2023 Radicación n.° 97172 Acta 44 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por HALLIBURTON LATÍN AMERICA SRL SUCURSAL COLOMBIA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 15 de mayo de 2018, en el proceso que instauró ALBERTO ISRAEL CORTÉS RODRÍGUEZ contra la empresa recurrente.

ANTECEDENTES Alberto Israel Cortés Rodríguez demandó a Halliburton Latín America SRL Sucursal Colombia, con el fin de que se declare que entre ellos existieron diferentes relaciones laborales (cuarenta y una), cuyos extremos constan en la certificación anexa, las que se desarrollaron entre el 18 de diciembre de 1963 y el 18 de julio de 1979, en cumplimiento Radicación n.° 97172 SCLAJPT-10 V.00 2 de los cuales laboró un total de 11 años, 10 meses y 18 días, lapso durante el cual el empleador no canceló los aportes a la seguridad social en pensiones.

En consecuencia, solicitó condenar a la demandada al reconocimiento y pago de los aportes para pensión, debidamente actualizados, de acuerdo con el salario devengado en los periodos en los que se ejecutaron las relaciones laborales, previa realización del cálculo actuarial por parte de Colpensiones. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 22 de julio de 2015, radicó en las oficinas de la empresa demandada un derecho de petición, con el fin de que se tramitara el otorgamiento y desembolso de los aportes a la seguridad social en pensiones, correspondientes al periodo comprendido entre el 18 de diciembre de 1963 y el 18 de julio de 1979, tiempo en el que estuvo vinculado con la demandada, mediante varios contratos de trabajo para la realización de obra o labor; y que dicha solicitud fue respondida el 26 de agosto de 2015, por medio de comunicación en la que se le informó que revisada la base de datos no se encontraron documentos que acreditaran su vinculación laboral.

Manifestó que no se podía desconocer la certificación expedida por el gerente de Recursos Humanos de la empresa accionada, calendada el 22 de junio de 2007, con la que no solo se acreditaba la vinculación laboral, sino que, además, se relacionaban los tiempos laborados en los extremos ya Radicación n.° 97172 SCLAJPT-10 V.00 3 referidos; que el 8 de septiembre de 2015 radicó una nueva petición reiterando lo solicitado y que en virtud de que no fue contestado, interpuso acción de tutela ante el Juzgado Décimo Civil Municipal.

Agregó que, al no recibir respuesta de la empresa, impetró incidente de desacato, el cual estaba en trámite para el momento de presentación de la demanda; instante para el que, además, no había recibido respuesta alguna por parte de la accionada. Finalmente, arguyó que para cuando ingresó a prestar servicios devengaba un salario mensual de $120.000 y a la finalización del vínculo percibía uno de $400.000.

Al dar respuesta al escrito inaugural (f.° 73), la parte demandada se opuso a las pretensiones; y en cuanto a los hechos, dijo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa manifestó que el señor Alberto Israel Cortés Rodríguez nunca celebró contratos de trabajo con esa empresa; que no estaba obligada afiliar y pagar aportes al sistema de seguridad social a favor del demandante por cuanto «jamás» existió relación alguna entre ellos; y que las empresas pertenecientes al sector petrolero se encontraban excluidas de la obligación de pagar aportes, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año. Agregó que el mismo demandante en las solicitudes del 15 de septiembre de 2004, 12 de enero de 2006 y 9 de enero Radicación n.° 97172 SCLAJPT-10 V.00 4 de 2007 manifestó que laboró para la firma GSI, hoy HGS Incorporated, sociedad con la que nunca tuvo nada que ver; que la certificación del 22 de junio de 2007, aportada por la parte actora, contenía una serie de defectos, como quiera que se refería a vínculos sostenidos por el demandante con un tercero, y además, los tiempos no concordaban con los extremos temporales de los supuestos convenios.

Como excepciones de mérito propuso las que denominó: inexistencia de las obligaciones reclamadas, descripción, cobro de lo no debido, enriquecimiento sin justa causa, buena fe, abuso del derecho y mala fe, falta de título y causa en el demandante, falta de legitimación en la causa, pago y compensación, y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Siete Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante providencia del 11 de octubre de 2017, resolvió absolver a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra; declarar probadas las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas y cobro de lo no debido; y dispuso surtir el grado jurisdiccional de consulta, en caso de que la sentencia no fuera apelada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante proveído del 15 de mayo de Radicación n.° 97172 SCLAJPT-10 V.00 5 2018, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, decidió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada emitida el 11 de octubre de 2017 por el Juzgado Treinta y Siete Laboral del Circuito de Bogotá, para en su lugar, condenar a la demandada HALLIBURTON LATIN AMÉRICA SRL SUCURSAL COLOMBIA, para que previo cálculo actuarial efectuado por el fondo de pensiones al que se encuentre actualmente afiliado el demandante, señor ALBERTO ISRAEL CORTÉS RODRÍGUEZ, con arreglo al Decreto 1887 de 1994, sobre un IBC de un (1) SMLMV para cada anualidad, pague las sumas correspondientes por aportes a pensión por los siguientes periodos: 1.

Del 18 de diciembre de 1963 al 20 de junio de 1965. 2. Del 21 de junio de 1966 al 30 de agosto de 1966. 3. Del 31 de agosto de 1966 al 7 de octubre de 1966. 4. Del 8 de octubre de 1966 al 18 de febrero de 1967. 5. Del 19 de febrero de 1967 al 23 de abril de 1967. 6. Del 24 de abril de 1967 al 4 de febrero de 1968. 7. Del 5 de febrero de 1968 al 16 de marzo de 1968. 8.

Del 17 de abril de 1968 al 5 de octubre de 1968. 9. Del 2 de enero de 1969 al 2 de febrero de 1969. 10. Del 18 de febrero de 1969 al 20 de abril de 1969. 11. Del 4 de diciembre de 1969 al 13 de febrero de 1970. 12. Del 19 de febrero de 1970 al 23 de agosto de 1970. 13. Del 27 de octubre de 1970 al 31 de diciembre de 1970. 14. Del 1 de enero de 1971 al 4 de abril de 1971. 15.

Del 4 de mayo de 1971 al 24 de octubre de 1971. 16. Del 23 de noviembre de 1971 al 11 de abril de 1972. 17. Del 6 de enero de 1973 al 16 de julio de 1973. 18. Del 3 de agosto de 1973 al 18 de noviembre de 1973. 19. Del 3 de enero de 1974 al 24 de febrero de 1974. 20. Del 25 de febrero de 1974 al 14 de abril de 1974. 21. Del 22 de abril de 1974 al 20 de agosto de 1974. 22.

Del 9 de octubre de 1974 al 9 de febrero de 1975. 23. Del 7 de febrero de 1975 al 11 de mayo de 1975. 24. Del 16 de mayo de 1975 al 26 de septiembre de 1975. 25. Del 25 de noviembre de 1975 al 17 de abril de 1976. 26. Del 24 de abril de 1976 al 27 de septiembre de 1976. 27. Del 14 de octubre de 1976 al 26 de noviembre de 1976. 28. Del 27 de noviembre de 1976 al 17 de febrero de 1977. 29.

Del 21 de febrero de 1977 al 13 de marzo de 1977. 30. Del 25 de agosto de 1977 al 8 de octubre de 1977. 31. Del 1 de diciembre de 1977 al 10 de marzo de 1978. 32. Del 13 de marzo de 1978 al 18 de mayo de 1978. 33. Del 31 de mayo de 1978 al 4 de julio de 1978. 34. Del 21 de julio de 1978 al 3 de agosto de 1978. 35. Del 3 de noviembre de 1978 al 12 de noviembre de 1978. 36.

Del 6 de febrero de 1979 al 11 de marzo de 1979. Radicación n.° 97172 SCLAJPT-10 V.00 6 37. Del 12 de marzo de 1979 al 18 de abril de 1979. 38. Del 9 de abril de 1979 al 18 de julio de 1979.

SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por la demandada.

TERCERO: ABSOLVER a la demandada de las restantes pretensiones incoadas en su contra.

CUARTO: SIN COSTAS en esta instancia. Las de primera a cargo de la parte demandada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el demandante pretendía que se condenara a la accionada a pagar las semanas dejadas de cotizar «durante los extremos de los múltiples contratos por obra o labor suscritos entre el 18 de noviembre el 63 y el 18 de noviembre del 79»; y que en su defensa, Halliburton argumentaba que el actor sostuvo una relación laboral con personas jurídicas diferentes y ajenas a ella; y además, que las empresas del sector petrolero no habían sido llamadas a incorporarse al régimen de seguridad social establecido por las Leyes 6 de 1945 y 90 de 1946.

Por tanto, como la empresa accionada aducía que no se trataba de la misma empresa con la que el demandante sostuvo un contrato de trabajo desde el año 1963, debía «establecer a qué se dedica cada una de las sociedades y la existencia del vínculo laboral alegado». Señaló que, con base en los certificados de existencia y representación (f.os 29-33 y 99-97) establecía que la empresa Halliburton Latinoamérica SRL Sucursal Colombia, cambió de razón social el 12 de junio de 2014, pues antes se Radicación n.° 97172 SCLAJPT-10 V.00 7 denominaba Halliburton Latinoamérica SA LC desde el 22 de diciembre del 2011 y se dedicaba a la prestación de servicios para la industria petrolera en diferentes ramos, la cual fue creada en 1977 e inscrita en Colombia como sucursal de la matriz (f. 29).

Acto seguido aludió a las diferentes fusiones y transformaciones que ha tenido la demandada, tanto en la sucursal de Colombia como en la casa matriz. Después de referirse de manera pormenorizada a todos los medios de convicción allegados al proceso, concluyó que el demandante prestó servicios para la empresa Geofísical Service Incorporated, «cuyo nombre de la sucursal Colombia era inicialmente HGS Incorporated, mediante inscripción del 17 de noviembre de 1993 se protocolizaron los documentos de la fusión de las casas matrices Halliburton Company y Hgs Incorporated, quedando vigente solamente Halliburton Company»; y que contrario a lo afirmado por la pasiva, en virtud de las fusiones realizadas entre las diferentes empresas, conforme a lo dispuesto en los artículos 172 y 178 del Código de Comercio, la sociedad absorbente o la nueva que se constituye adquiría todos los derechos y obligaciones de las empresas absorbidas o disueltas, correspondiéndole a la demandada el pago de todo el pasivo interno y externo de estas (CSJ SL18906-2017).

Por consiguiente, con ocasión a las fusiones y a pesar de los múltiples cambios de razón social de la empresa, lo cierto era que Halliburton Latin América SRL Sucursal Colombia, era quien debía responder por todas las obligaciones y pasivos de las sociedades absorbidas como el Radicación n.° 97172 SCLAJPT-10 V.00 8 caso del cálculo actuarial acá debatido.

Acorde con lo anterior, insistió, la llamada a este proceso era la obligada a responder por las obligaciones laborales que pudieron quedar insolutas por todo el tiempo de servicios que prestó el actor. Así, según la certificación expedida el 23 de enero de 1991 por Hgs Incorporated (f.° 100), la cual refería los mismos periodos consignados en la suscrita por la gerente de Recursos Humanos de Halliburton Latinoamérica S. A. (f.° 28), establecía que el señor Alberto Israel Cortés se vinculó con la demandada, mediante contratos de obra o labor, así: 1.

Del 21 de febrero de 1977 al 13 de marzo de 1977. 30. Del 25 de agosto de 1977 al 8 de octubre de 1977. Radicación n.° 97172 SCLAJPT-10 V.00 9 31. Del 1 de diciembre de 1977 al 10 de marzo de 1978. 32. Del 13 de marzo de 1978 al 18 de mayo de 1978. 33. Del 31 de mayo de 1978 al 4 de julio de 1978. 34. Del 21 de julio de 1978 al 3 de agosto de 1978. 35.

Del 3 de noviembre de 1978 al 12 de noviembre de 1978. 36. Del 6 de febrero de 1979 al 11 de marzo de 1979. 37. Del 12 de marzo de 1979 al 18 de abril de 1979. 38. Del 9 de abril de 1979 al 18 de julio de 1979. Precisó que, si bien en la certificación de folio 100 se relacionaba como último contrato el vigente, el que operó entre el 3 de noviembre y el 2 de diciembre de 1979, tomaba como último vínculo el ejecutado entre el 9 de abril y el 18 de julio de 1979, conforme a lo solicitado en la demanda inaugural.

Respecto al salario devengado, consideró que como no existía prueba en el plenario que permitiera establecer la remuneración real del actor, tenía en cuenta el «valor equivalente al salario mínimo legal vigente para cada anualidad». En relación con los aportes, indicó que la Ley 100 del 93 centralizó el Sistema de Seguridad Social Integral, cuya estructura se extiende en tres regímenes: pensiones, salud y riesgos laborales; y que el primero estaba diseñado para que con los aportes que hicieran conjuntamente el empleador y el trabajador, cuando las exigencias legales de causación del derecho pensional se reunieran, la administradora respondiera al pensionado por su mesada.

Después de citar literalmente el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, consideró que, teniendo en cuenta que la Radicación n.° 97172 SCLAJPT-10 V.00 10 empresa demandada manifestó que no efectuó los respectivos aportes por no existir obligación para la época de los contratos reclamados, se remitía a lo dispuesto en la sentencia CJS SL, 26 feb. 2011, rad. 36684, de la que citó el siguiente aparte: “Al efecto, basta observar que mediante Decreto 1993 de 24 de octubre de 1967, que aprobó el Acuerdo 257 de 13 de septiembre de ese año, expedido por el Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, se ordenó la inscripción a la entidad para el cubrimiento de los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte, entre otros, de los ‘patronos’ que ‘tienen que inscribirse e inscribir a sus trabajadores’ que cumplieran actividades industriales extractivas del petróleo y sus derivados, la cual se cumpliría ‘en las fechas que determine, por resolución, la Dirección General del Instituto Colombiano de los Seguros Sociales’, para decirlo en las palabras de la citada disposición. “El aludido decreto, como lo señala la empresa en su réplica, luego de algunas vicisitudes vino a concretarse en la Resolución número 4250 de 28 de septiembre de 1993, por medio de la cual la Presidencia de la entidad de seguridad social resolvió fijar como fecha de iniciación de inscripción en el Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios, entre ellos los de Invalidez, Vejez y Muerte, ‘para las personas naturales y jurídicas, de derecho privado y sus contratistas independientes y para los trabajadores de los citados empleadores, que se dediquen a la actividades extractivas de la industria del petróleo y sus derivados …’, el 1º de octubre de 1993, atendiendo ‘las zonas geográficas en donde el Instituto haya extendido cobertura y llamado a inscripción’.

Afirmó que la obligación de cotizar para los seguros de invalidez, vejez y muerte comenzó a partir del 1 de octubre de 1993, atendiendo la zona geográfica en donde se hubiera extendido la cobertura, es decir, que para la época en la que el señor Alberto Israel Cortés solicitaba el pago de los aportes por los tiempos laborados en diferentes contratos por obra o labor, dentro del periodo comprendido entre el 18 de diciembre de 1973 y el 18 de julio de 1979, la empresa empleadora no tenía tal obligación por no encontrarse Radicación n.° 97172 SCLAJPT-10 V.00 11 cubierta la zona geográfica en la que trabajaba el actor.

No obstante, argumentó que la Ley 90 de 1946 creó una obligación trascendental en la relación de las empresas con sus trabajadores, consistente en realizar la provisión correspondiente en cada caso para que fuera entregada al Instituto de Seguros Sociales cuando este asumiera el pago de la pensión de jubilación, pues a pesar de que la instauración fue paulatina, desde la vigencia de la ley se «impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar las cotizaciones al sistema del seguro social».

Agregó que no desconocía que la industria petrolera tuvo un tratamiento diferente, por cuanto la obligación de afiliación al Instituto no surgió a la par de las demás empresas, puesto que a pesar de que el Decreto 1993 de 1967 y el Decreto 064 de 1968, aprobatorios de los acuerdos 267 y 264 respectivamente, ordenaron la inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte al ISS de los trabajadores de ese sector, no fijaron la fecha en que iniciarían las cotizaciones.

Afirmó que los Decretos 1650 de 1987 y 3063 de 1989 ordenaron la afiliación obligatoria de los trabajadores de la industria del petróleo y sus derivados, por medio de la Resolución 4250 de 1993; y finalmente, se estableció como data definitiva de inscripción en el régimen de seguro social obligatorio a las personas jurídicas de derecho privado y contratistas independientes y para los trabajadores de la Radicación n.° 97172 SCLAJPT-10 V.00 12 industria del petróleo con la expedición de la Ley 100 de 1993, la que creó el Sistema de Seguridad Social Integral.

Expuso que en el presente asunto, resultaba fundamental resaltar que, si bien para las empresas de petróleo la obligación de afiliar a sus empleados al ISS «surgió con la expedición de la Resolución 4250 de 1993, la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para hacer los aportes al instituto en los casos en que este asumiera dicha obligación surgió con el artículo 72 de la Ley 90 de 1946», plenamente aplicable a las empresas de petróleos, pues únicamente lo que se prorrogó fue el tiempo en el que las cotizaciones se transfirieran al ISS.

Así las cosas, la falta de pago de los aportes representaba un riesgo para el demandante, por lo que era claro que la pretensión debía «encontrar eco favorable»; por tanto, como no hubo pago de los aportes de pensión, condenaba a la demandada para que, previo el cálculo actuarial efectuado por el fondo de pensiones al que se encontrara afiliado el actor, con arreglo al Decreto 1887 de 1994, sobre un IBC de un SMLMV, pague las sumas correspondientes a los periodos relacionados, desde el 18 de diciembre de 1963 hasta el 18 de julio de 1979, con los intervalos referidos.

En cuanto a la excepción de prescripción, adujo que el cálculo actuarial por no pago de cotizaciones, debido a la no afiliación a pensiones por el tiempo que la demandada tenía a su cargo la asunción del riesgo «es imprescriptible, por lo Radicación n.° 97172 SCLAJPT-10 V.00 13 que no puede aplicarse la prescripción establecida en el artículo 151 del código procesal del trabajo» y, en consecuencia, no tenía vocación de prosperidad.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado. Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, frente al que no se presenta réplica.

VI. CARGO ÚNICO Acusa por la vía directa la aplicación indebida los artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946; 20 y 33 de la Ley 100 de 1993; 20 y 21 del Decreto 2665 de 1988; 13 y 83 de la Constitución Política; y 1 del Decreto 1887 de 1994. Así mismo, imputa la infracción directa de los artículos 149 y 150 del CST; 21 del Decreto 1824 de 1965 y 38 del Decreto 3041 de 1966.

Después de manifestar que acepta los supuestos fácticos que dio por acreditados el juez de segundo grado y Radicación n.° 97172 SCLAJPT-10 V.00 14 de transcribir algunos apartes de la sentencia fustigada, indica que la decisión es contradictoria por lo siguiente: Alega que con fundamento en el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, afirmó el sentenciador que estaba en la obligación de «realizar reservas o apropiaciones de capital, con el fin de sufragar los aportes pensionales de sus trabajadores», antes de la asunción del riesgo de los trabajadores de la industria del petróleo por parte del ISS; sin embargo, al imponer la condena acudió a normas posteriores a la terminación del contrato, como son el Decreto 1887 de 1994, reglamentario del parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para con base en ellas concluir que le corresponde la elaboración de un «título pensional y no el pago de aportes en pensión».

Itera que con base en esa disposición se estableció que debía reservar y apropiar el valor de los aportes causados antes de que iniciara la cobertura del seguro social en empresas de la industria del petróleo; por tanto, debió ordenarse «pagar los aportes al sistema de seguridad social» y no un título pensional, concepto que difiere sustancialmente de aquellos.

Recalca que resulta arbitrario y contrario a los principios de legalidad, imperio de la ley y seguridad jurídica aplicar disposiciones legales entradas en vigor en 1994 a relaciones laborales finalizadas entre 1963 y 1979, pues bajo ningún supuesto una disposición legal puede tener «efectos retroactivos» respecto de un contrato de trabajo terminado antes de su vigencia. Por ello, carece de sustento la Radicación n.° 97172 SCLAJPT-10 V.00 15 realización de un cálculo actuarial a nombre del actor.

Aduce que, ante la existencia de un conflicto de disposiciones que regulan el asunto, aquella que se considere pertinente debe aplicarse en su totalidad, en vez de usar apartes de una norma para unos efectos y retazos de otra para otros. Por tanto, si se concluyó que la Ley 90 de 1946 era la aplicable, se debió ordenar el pago de los aportes pensionales.

Añade que, conforme a lo regulado en el artículo 16 del CST, resulta evidente que la situación jurídica del demandante se encontraba consolidada para el momento de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, la cual no puede tener efectos retroactivos respecto de un contrato de trabajo finalizado antes de su vigencia. Argumenta que, si lo anterior no fuera suficiente, el propio parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 proscribe expresamente su aplicación en forma retroactiva, porque el literal c) dice que para la pensión de vejez se debe tener en cuenta el tiempo de servicio a empleadores que antes de su vigencia tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, «siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993», disposición respecto de la cual la Corte Constitucional consideró que no existía discriminación alguna, dado que garantizaba el estado derecho y la «no retroactividad de la ley, tal como se aprecia en las sentencias CC C177-1998 y CC Radicación n.° 97172 SCLAJPT-10 V.00 16 C506-2001, de las cuales cita algunos apartes.

Por consiguiente, habiendo dado por probado el Tribunal que el último vínculo contractual con el demandante finalizó en 1979, resulta contrario a los fines del estado social de derecho, aplicar retroactivamente el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en la forma como se hizo, pues se empleó para regular una relación laboral finalizada antes de la vigencia de dicha norma legal.

Asegura que el mismo artículo 1 del Decreto 1887 de 1994 determina su campo de aplicación, pues señala que la metodología para el cálculo actuarial rige los contratos de trabajo que estuvieren vigentes al «23 de diciembre de 1993 o se hubieren iniciado con posterioridad a dicha fecha», de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2 del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.” Remata con el argumento de que es consciente que esta Corte, en sentencias recientes, concretamente la SL2584- 2020 y SL509-2021, ha sostenido la idea de que el título pensional es el mecanismo idóneo para cumplir con obligaciones como las que son objeto de condena en el presente proceso; sin embargo, señala que los discernimientos allí planteados resultan claramente desvirtuados, pues el título pensional tiene por finalidad cubrir los periodos no cotizados por el empleador e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, lo cual se desvirtúa el pago de aportes al que alude la Ley 90 de 1946, dado que con ellos se garantizan Radicación n.° 97172 SCLAJPT-10 V.00 17 los derechos del trabajador, sin lastimar los del empleador pues se emite una orden compatible y congruente con la norma legal; la responsabilidad financiera del empleador persiste, aún ante la falta de cobertura del ISS; y no puede ser un hecho irrelevante que la relación laboral no estuviese vigente a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, pues no se puede desconocer lo que expresamente proscribe el literal c) mencionado.

Por otra parte, afirma que las cotizaciones deben ser compartidas, pues con independencia de que se ordene el «pago de aportes y no la constitución de un título pensional; no puede perderse de vista que conforme a lo establecido en el artículo 20 de la ley 100 de 1993 “Los empleadores pagarán el 75% de la cotización total y los trabajadores el 25% restante”»; disposición que permite concluir que la cotización al sistema de seguridad social en pensiones no se encuentra en su totalidad a cargo del empleador, sino que es compartida entre las partes del contrato de trabajo.

Por tanto, no podía ser obligada a asumir en su totalidad el aporte a pensiones, máxime que no tenía ninguna autorización legal para efectuar descuentos destinados a pensiones respeto de un trabajador excluido en vigencia de su contrato de trabajo del sistema de seguridad social por expresa disposición legal. Entonces, itera, «si se considerara que hay obligación del empleador de pagar aportes en pensiones respecto de periodos en los que la ley prohibía y sancionaba tal afiliación, no sería equitativo ni apegado a la ley obligar al empleador a asumir la porción de la cotización a Radicación n.° 97172 SCLAJPT-10 V.00 18 cargo del trabajador».

Finalmente, recalca que resulta contrario al derecho de igualdad que en los contratos de trabajo con tiempos de servicio anteriores al cubrimiento del riesgo de vejez por parte del sistema de seguridad social el costo del aporte deba ser asumido en su totalidad por el empleador y, por otra parte, si el lapso laborado es posterior a la asunción de dicho riesgo, el costo sea compartido entre el empleador y el trabajador, cuando desde la creación misma del ISS, el aporte a pensiones ha sido compartido entre las partes, tal como se estableció en la sentencia T-281 de 2020.

Culmina con la afirmación de que se le impuso una carga desproporcionada, aplicándole una medida sancionatoria al obligarla a asumir la totalidad de las cotizaciones, máxime que la Corte Constitucional, en reiteradas sentencias, ha manifestado que no se puede perder la naturaleza tripartita del sistema. VII. CONSIDERACIONES Dada la senda directa seleccionada por la censura, no son objeto de inconformidad alguna los siguientes supuestos fácticos: i) el demandante nació el 30 de diciembre de 1941, por lo que arribó a la edad de 60 años el mismo día y mes de 2001, esto es, después de la vigencia del Sistema General de Pensiones; ii) Alberto Israel Cortés prestó servicios a la sociedad Geofísical Service Incorporated, posteriormente denominada Hgs Incorporated, hoy Halliburton Latín Radicación n.° 97172 SCLAJPT-10 V.00 19 América SRL Sucursal Colombia, mediante los siguientes contratos de trabajo: 1.

Del 6 de febrero de 1979 al 11 de marzo de 1979. 37. Del 12 de marzo de 1979 al 18 de abril de 1979. 38. Del 9 de abril de 1979 al 18 de julio de 1979. También es indiscutido que: iii) el empleador no afilió ni y canceló aportes a pensión por falta de cobertura del seguro social obligatorio; y iv) la relación laboral terminó antes de que iniciara la cobertura de ISS para el sector petrolero y de Radicación n.° 97172 SCLAJPT-10 V.00 20 la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993.

El sentenciador de segundo grado fundamentó su decisión, principalmente, en que, si bien para el momento en que el demandante prestó servicios a la demandada no existía la obligación de pagar aportes a pensión, habida cuenta que para el sector petrolero el deber de afiliación al sistema pensional surgió el 1 de octubre de 1993, con la Resolución 4250 del mismo año; lo cierto era que desde la Ley 90 de 1946, las empresas empleadoras tenían el deber de «hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar las cotizaciones al sistema del seguro social».

Por tanto, como no hubo pago de los aportes a pensión, la demandada debía cancelar el cálculo actuarial, previamente efectuado por la entidad administradora de pensiones a la que se encuentre afiliado del actor, con arreglo al Decreto 1887 de 1994, correspondiente a los periodos relacionados, desde el 18 de diciembre de 1963 hasta el 18 de julio de 1979, con los intervalos referidos.

Por su parte, la entidad recurrente alega que no se le podía imponer a su cargo el reconocimiento y pago del cálculo actuarial, en los términos previstos en el Decreto 1887 de 1994, puesto que la Ley 90 de 1946 previó la cancelación de aportes; por tanto, debió ordenarse «pagar los aportes al sistema de seguridad social y no un título pensional, concepto que difiere sustancialmente de aquellos; y que no se podían aplicar las disposiciones entradas en vigor en 1994 a una relación laboral consolidada, la cual finalizó en 1979, por Radicación n.° 97172 SCLAJPT-10 V.00 21 cuanto ninguna norma de la seguridad social puede tener efectos retroactivos.

Agrega que el mismo parágrafo 1 del artículo 33 de la ley 100 de 1993 proscribe expresamente su aplicación en forma retroactiva, dado que según el literal c), es posible tener en cuenta para la pensión de vejez el tiempo servido a empleadores antes de la vigencia de la citada ley, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente; que lo propio ocurre con el Decreto 1887 de 1994; que la Corte Constitucional, en diferentes decisiones, ha enfatizado la no retroactividad de la citada ley; y que el pago debe hacerse en forma compartida, por cuanto a los empleadores les corresponde sufragar el 75% de la cotización y a los trabajadores el 25%, máxime que para la época no tenía la obligación de efectuar descuentos para pensión, tal como también lo ha enseñado la Corte Constitucional.

Así las cosas, le corresponde a esta Sala establecer si el Tribunal se equivocó jurídicamente al condenar a la empresa petrolera demandada al pago del cálculo actuarial en los términos del Decreto 1887 de 1994. Así mismo, debe establecerse si la accionada debe asumir el desembolso total del cálculo actuarial o si lo debe hacer de manera compartida con el trabajador; y si deben ordenarse los aportes y no del cálculo, como lo entiende la censura.

De entrada, se advierte que el Tribunal no incurrió en ninguno de los yerros jurídicos endilgados, pues se ajustó al criterio consolidado y pacífico que la Sala ha desplegado Radicación n.° 97172 SCLAJPT-10 V.00 22 desde 2014, según el cual, el tiempo laborado en favor de empleadores que no tenían la obligación de afiliación al ISS, por no haber sido llamados por este debido a su falta de cobertura, debía considerarse para el reconocimiento de la pensión de vejez.

Téngase en cuenta que el deber de cancelar el cálculo actuarial no surgió de lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, en su artículo 33, sino que se encuentra establecida desde la Ley 90 de 1946. Así que, la regla del pago del cálculo debe entenderse dispuesta desde antes de la entrada en vigor del sistema de seguridad social (CSJ SL1551-2021).

En decisiones como la CSJ SL939-2019, CSJ SL4334- 2019 y CSJ SL1122-2019, entre otras, esta Sala indicó que, la referida carga pensional emana de la misma Ley 90 de 1946 y concretamente de la obligación establecida para los empleadores de aprovisionar los recursos necesarios para cumplir con los deberes pensionales causados por la falta del inicio de cobertura del ISS; deber que fue armonizado con las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

Por lo anterior, no le asiste razón a la censura en su reproche, según el cual, para la data por la que se reclama la cancelación del cálculo actuarial, este no había sido establecido legalmente. Ahora bien, tampoco resulta acertado lo expuesto por la empresa recurrente en punto a que como en el sub lite la relación laboral finalizó antes de entrar en vigor la Ley 100 Radicación n.° 97172 SCLAJPT-10 V.00 23 de 1993, no es aplicable la imposición de un cálculo actuarial.

Lo anterior, primero, porque las normas que rigen esta temática son las vigentes al momento en que se causa la pensión y no las de aquel en las que ocurrió la omisión en la afiliación, al margen de la causa que haya originado dicha situación (CSJ SL14388-2015 y CSJ SL2138-2016); y en segundo término, porque si bien es cierto que el legislador previó la posibilidad de habilitar los tiempos de servicios prestados a los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones, siempre que estuviera vigente el vínculo laboral al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, la Corte ha entendido que «la protección se extiende aún si no estuviera vigente la relación laboral» (CSJ SL673-2021).

Sobre el particular, se trae a colación la sentencia CSJ 1551-2021, en la que se resolvió una controversia de contornos similares a los aquí debatidos, incluso contra la misma entidad. Los apartes pertinentes dicen: En primer lugar, es verdad que para la fecha en la que se desarrollaron los diversos vínculos laborales del actor, el Instituto de Seguros Sociales no había extendido su cobertura sobre las empresas del sector del petróleo, como la demandada, lo que solo vino a darse a partir del 1 de octubre de 1993, por medio de la Resolución n.° 4250 de 1993.

No obstante, ante dicha realidad, esta Sala de la Corte ha concluido que los empleadores, no obligados a realizar la inscripción, conservaban en todo caso obligaciones pensionales a su cargo, fruto de la imposibilidad de subrogación del riesgo, que se podían traducir en el reconocimiento de la pensión de jubilación o, en últimas, en el pago de los aportes correspondientes al tiempo servido y no afiliado, por medio de cálculos actuariales, en los términos definidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 97172 SCLAJPT-10 V.00 24 En la sentencia CSJ SL14388-2015, esta Sala advirtió al respecto que: […] a partir de sentencias como las CSJ SL9856-2014 y CSJSL17300-2014, la Corte abandonó viejas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador frente a dichas eventualidades, a la vez que definió, entre otras cosas, i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos «…en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar… que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.».

Ha determinado también la Corte que esa obligación no solo emana de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, como la concebida en el artículo 33, sino que encuentra arraigo en el mismo artículo 76 de la Ley 90 de 1946, de manera que no es cierto que, como lo dedujo el Tribunal, para la fecha de suscripción del acuerdo conciliatorio – 22 de septiembre de 1994 -, no existiera norma que permitiera el traslado de los aportes correspondientes a periodos en los que no se registró la afiliación, por medio de cálculo actuarial, pues esa regla puede entenderse establecida antes y después de la entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social.

En sentencias como la CSJ SL939-2019, CSJ SL4334-2019 y CSJ SL1122-2019, entre otras, esta Sala ha recalcado que, como lo reclama la censura, la referida carga pensional emana de la misma Ley 90 de 1946 y concretamente de la obligación establecida para los empleadores de aprovisionar los recursos necesarios para cumplir con las obligaciones pensionales causadas por la falta del inicio de cobertura del ISS, que se había visto reforzada por las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

Las mismas consideraciones han sido realizadas específicamente frente a empresas del sector petróleo en las sentencias CSJ SL3892-2016, CSJ SL835-2018, CSJ SL1122-2019 y CSJ SL1356-2019, entre muchas otras. En este caso, además de que para la fecha de la celebración del acta de conciliación – 22 de septiembre de 1994 - ya estaba en vigencia la Ley 100 de 1993 para los trabajadores del sector privado, lo cierto es que, se repite, siempre existió una base normativa suficiente para determinar que la sociedad Radicación n.° 97172 SCLAJPT-10 V.00 25 demandada tenía obligaciones pensionales a su cargo, ante la falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales en las empresas del sector del petróleo.

En línea con lo anterior, la Corte, al resolver una controversia en la que se plantearon similares motivos de inconformidad a los que ocupan la atención de la Sala, en la sentencia CSJ SL1720-2022 dijo lo que sigue: Así las cosas, el problema jurídico a dilucidar se contrae a determinar, si Texas Petroleum Company, hoy Chevron Petroleum Company, debe asumir o no para efectos pensionales, el pago del cálculo actuarial a Colpensiones, por el tiempo en que el demandante prestó servicios en su favor, y durante el cual el ISS, no había extendido su cobertura en el sector del país donde se ejecutó el contrato de trabajo.

Desde ya advierte la Sala, que el tribunal no incurrió en ninguno de los yerros jurídicos que le atribuye la parte recurrente, porque las normas llamadas a gobernar las consecuencias de la omisión en la afiliación o la mora en el pago de los aportes a la seguridad social por parte del empleador, son las que se encuentren vigentes al momento de causarse la prestación reclamada, con exclusión de aquellas que regulaban el asunto al momento de incurrirse en la mora u omitirse la afiliación, que fue lo que indicó el juez colegiado cuando adujo, que el caso controvertido se regulaba por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el precepto 9º de la Ley 797 de 2003, así se consideró en la sentencia SL3506-2019.

Igualmente, se recuerda que desde el año 2014, esta Sala abandonó el criterio respecto de la inexistencia de una disposición que estableciera el pago de cotizaciones por parte del empleador, a la que hace referencia el recurrente en su cargo, pues la línea doctrinal de esta Corte, cambio su postura, estableciendo que el tiempo laborado en favor de empleadores que no tenían la obligación de afiliación al ISS, por no haber sido llamados por este debido a su falta de cobertura, debía tenerse en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez.

Así mismo, la sentencia CSJ SL9856-2014, cambió el argumento que hasta entonces imperaba, relativo a que la inexistencia de una disposición que estableciera el pago de cotizaciones por parte del empleador, por aquellos periodos en que no había surgido cobertura, desconocía que el trabajador «no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la Radicación n.° 97172 SCLAJPT-10 V.00 26 sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional».

En esa medida, y ante esa omisión legislativa, no resultaba razonable cargarle las consecuencias a la parte débil de la relación laboral, por lo que se consideró, que «el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes»; tal criterio que se ha mantenido invariable y que ha sido expuesto entre otras, en las sentencias CSJ SL14388-2015, CSJ SL2138-2016, CSJ SL18398-2017, CSJ SL361-2018-CSJ SL287-2018, CSJ SL358-2018, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1356-2019, en esta última se consideró: Con ese objeto, conviene señalar que a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario.

En efecto, desde la sentencia CSJ SL 41745, 16 jul. 2014, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones, subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. Ello implica que en los periodos no cotizados por falta de cobertura, son ellos –los empleadores- quienes asumen a través de un cálculo actuarial las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones.

Esta tesis se reiteró recientemente en la sentencia CSJ SL5535- 2018, en la que se enseñó: En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición, considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.

Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había Radicación n.° 97172 SCLAJPT-10 V.00 27 cobertura del ISS.

Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.

Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones;

(ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».

Así mismo, en la sentencia SL3506-2019, se recordó lo dicho en la providencia CSJ SL069-2018, reiterada en la SL1358-2018, donde se sostuvo que «(…) la Corte ya ha determinado que en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal» (Negrillas fuera del texto original).

Es claro entonces, que el empleador está en la obligación de reconocer el pago del cálculo actuarial a la entidad de seguridad social, por aquellos lapsos de tiempo en los que el trabajador le haya servido, sin que importe si se había iniciado la cobertura de afiliación, a fin de contribuir con la conformación del capital Radicación n.° 97172 SCLAJPT-10 V.00 28 necesario para el financiamiento de la pensión del trabajador, sin que se pueda considerar que se encontraban exentos de responsabilidad frente al sistema pensional.

En cuanto al alcance de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, itera la Sala su alcance, en cuanto a que sí dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Y en el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS, no los liberó de responsabilidad, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

En la sentencia CSJ SL2879-2020, la Corte expuso: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela a dicha entidad en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.

De modo que la carga pensional de jubilación continuó a cargo de los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. Respecto al reproche de la recuente, en cuanto a que el demandante no tenía vigente el contrato de trabajo a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esa situación no exime a la demandada en el pago del cálculo actuarial porque «el derecho a la pensión de carácter fundamental, se garantiza sin afectar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores con los de las entidades de seguridad social con las cotizaciones sufragadas, situación que no depende de que el empleador sea público o privado, o que sea o no pagador de pensiones» (CSJ SL3937-2018).

De otro lado, la Sala no desconoce el contenido de la sentencia de constitucionalidad CC C-506-2001, que declaró exequible la expresión «siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley», contenida en el literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993; no obstante lo anterior, nótese que esa misma Corporación en otras ocasiones ha inaplicado por inconstitucional tal exigencia con fundamento en la infracción de Radicación n.° 97172 SCLAJPT-10 V.00 29 bienes constitucionales como son los derechos adquiridos, la efectividad de las cotizaciones y el tiempo trabajado y la seguridad social en ingresos pensionales (CC T-410-2014, T-714- 2015 y T-665-2015).

Además, es procedente aplicar el precedente judicial que considere apropiado el operador judicial, para resolver la controversia planteada, siempre y cuando lo justifique. Igualmente, en cuanto a los efectos retroactivos del Decreto 1887 de 1994 y del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, basta con señalar que la inexistencia del vínculo contractual laboral del demandante para el momento de entrada en rigor del Sistema General de Pensiones, esto es, 1 de abril de 1994, no es un presupuesto necesario para que proceda la imposición del cálculo actuarial, pues aun antes de la expedición de tal normativa, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores.

Sobre este puntual aspecto se memoran las providencias CSJ SL5110-2020 y CSJ SL 2138 de 2016. La primera dice: Por último, en relación a la existencia del vínculo contractual laboral del demandante estaba vigente al momento de entrada en rigor del sistema general de pensiones, 1 de abril de 1994, no es procedente la exigencia de este requisito, pues, es posterior al momento en que el accionante cumplió con los requisitos de edad (60 años, 1992) y tiempo de servicio, pues, sería darle efectos retroactivos a la Ley 100 de 1993, lo que esta proscrito en el derecho laboral y de la seguridad social a la luz de lo contemplado en el artículo 16 del CST, de su efecto general inmediato.

Aunado a que tal circunstancia es irrelevante, pues aun antes de la expedición de tal normativa, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores. Sobre el particular, en sentencia CSJ SL 2138 de 2016, esta Sala precisó: […] ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del Radicación n.° 97172 SCLAJPT-10 V.00 30 trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014.

En resumen, tal como quedó ampliamente reseñado, desde la Ley 90 de 1946 se impuso la obligación a los empleadores, de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar las cotizaciones al sistema de seguro social, mientras aquel entraba en vigor. Aunque, el llamado de afiliación a las empresas que se dedicaban a la actividad petrolera y a los trabajadores de estas se hizo con posterioridad, ello no significa que la obligación hubiera quedado condicionada, pues únicamente lo que se prorrogó en el tiempo fueron las cotizaciones que se transfirieran al entonces Instituto Colombiano de Seguros Sociales, hoy Instituto de Seguros Sociales.

Radicación n.° 97172 SCLAJPT-10 V.00 31 En consecuencia, la imposición del cálculo actuarial no obedece a que se estén aplicando retroactivamente las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, como lo entiende la recurrente, sino a que desde ese momento los empleadores tenían el deber de reservar los recursos para reconocer las pensiones a su cargo, a pesar de no estar compelidos a afiliar a sus trabajadores al ISS.

De otra parte, en cuanto al pago total del cálculo actuarial a cargo de la empleadora, se advierte que no le asiste razón a la censura al pretender que una parte sea asumida por el extrabajador, pues como ya lo ha explicado la Sala, el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 no previó la contribución por parte del trabajador. Además, esta Corte ha sido enfática en señalar que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluida la falta de cobertura del ISS, tiene a su cargo el pago total de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, toda vez que en esos momentos estaban bajo su responsabilidad (CSJ SL3506-2019).

Sobre el particular es suficiente con memorar la sentencia CSJ SL1720-2022, en la que se resolvió una controversia con supuestos fácticos y jurídicos similares. Estos apartes dicen lo siguiente: Al respecto, esta Sala ha indicado que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluida la falta de cobertura del ISS, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, Radicación n.° 97172 SCLAJPT-10 V.00 32 toda vez que en esos momentos estaban bajo su responsabilidad (CSJ SL3506-2019).

Ahora, la jurisprudencia de la Sala también ha establecido, que en estos eventos, el cálculo incluye todo el período laborado por el trabajador, porque mientras el ISS no subrogara al empleador en sus obligaciones, en tal interregno la obligación estuvo a su cargo y debe asumir íntegramente el valor del cálculo actuarial. Asimismo, el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que es el empleador o la caja quien debe trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que el trabajador esté llamado a contribuir de alguna manera en el pago de estos dineros, como se explicó en sentencia CSJ SL2584- 2020, reiterada en la decisión CSJ SL673-2021: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.

De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.

Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

Radicación n.° 97172 SCLAJPT-10 V.00 33 Así las cosas, no tiene razón la empresa recurrente en cuanto solicita que el cálculo actuarial, cuya condena se impone, deba realizarse por el 75% de los aportes a pensión indexados y no por su totalidad, tal como lo dispuso el sentenciador de segundo grado. Tampoco es de recibo la solicitud de que se le imponga a la demandada el reconocimiento y pago de aportes y no el cálculo actuarial, en razón a que la obligación de cubrir los tiempos servidos por el actor cuando no hubo cobertura del Instituto de Seguros Sociales, se deriva del contenido de los artículos 76 de la Ley 90 de 1946 y 33 de la Ley 100 de 1993, disposiciones estas que no previeron la cancelación de los «aportes», al punto que el penúltimo inciso del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley de seguridad social dispone en su parte pertinente: En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.

(subraya fuera de texto). En los términos del citado precepto legal, corresponde al «empleador o la caja» el traslado del cálculo actuarial, solución que ha considerado la Corte es la más adecuada a los intereses de los trabajadores; de modo que, las entidades de seguridad social puedan tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, sin que se vea afectada la estabilidad financiera del sistema.

Al respecto en decisión CSJ SL14388-2015, se explicó: Radicación n.° 97172 SCLAJPT-10 V.00 34 […] para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social – para pago de las pensiones - y empleadores – para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social.

Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.

Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.

De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas.

Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.

Por las razones esbozadas el cargo no prospera. Sin costas por cuanto no hubo réplica. Radicación n.° 97172 SCLAJPT-10 V.00 35 VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 15 de mayo de 2018, en el proceso que instauró ALBERTO ISRAEL CORTÉS RODRÍGUEZ contra HALLIBURTON LATÍN AMERICA SRL SUCURSAL COLOMBIA.

Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.