SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2969-2022 Radicación n.° 91325 Acta 28 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OLGA MARÍA DOMÍNGUEZ SALCEDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 28 de enero de 2021, en el proceso adelantado contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Olga María Domínguez Salcedo demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones) y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (en adelante Porvenir S.A.), Radicación n.° 91325 2 SCLAJPT-10 V.00 con el fin de que se declare su estado de multiafiliación y la legítima afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida desde el 2 de octubre de 2008, y en consecuencia, que se condene a Porvenir S.A. a autorizar su retiro del Régimen de Ahorro individual con Solidaridad.

De manera subsidiaria, solicitó que se declare la ineficacia del traslado a Porvenir S.A., debiendo aquella entidad trasladar a Colpensiones los aportes efectuados, con todos sus rendimientos, garantizando de esa forma el respeto al régimen de transición del cual era beneficiaria. Como fundamento de sus pretensiones, indicó que nació el 5 de diciembre de 1958, razón por la cual era beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, y que empezó a laborar para la Fiscalía General de la Nación en 1992, siendo afiliada a la Caja Nacional de Previsión Social (en adelante Cajanal), desde el 1º de noviembre de ese año hasta el 30 de noviembre de 1998, fecha en que se trasladó a Porvenir S.A. Narró que el 2 de octubre de 2008 decidió trasladarse de régimen pensional y retornar al de Prima Media administrado por el ISS, hoy Colpensiones, entidad que a partir de ese momento recibió los aportes pensionales que efectuaba junto con su empleador.

No obstante, manifestó que el 1º de septiembre de 2014 fue «[…] trasladada de manera intempestiva y sin que mediara su consentimiento o solicitud de parte, al Régimen de Ahorro Individual», y concretamente a Porvenir S.A., entidad que nunca le informó las razones de ese cambio unilateral. Radicación n.° 91325 3 SCLAJPT-10 V.00 Explicó que el 1º de diciembre de 2017 le solicitó a Colpensiones que normalizara su estado de afiliación, solicitud que fue negada mediante comunicaciones del 21 de septiembre y el 23 de octubre de 2018.

El 19 de diciembre del mismo año hizo la misma petición a Porvenir S.A., la que fue negada mediante oficio fechado 20 del mismo mes y año. Sostuvo que el traslado que se efectuó es violatorio de los principios constitucionales y legales que rigen el derecho del trabajo y la seguridad social; que no existió consentimiento informado para el acto de traslado y que tampoco existe prueba alguna que demuestre que recibió la información pertinente antes de su traslado en los términos de las Leyes 1328 de 2009 y 1748 de 2014.

Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a la totalidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la edad de la demandante, la fecha de vinculación y la solicitud que presentó para obtener la declaratoria de pertenencia al Régimen de Prima Media. Dijo que no le constaban los demás. Aseguró que no se debía declarar la ineficacia del traslado en tanto la demandante no demostró la existencia de alguna causal de nulidad; además, porque en el interrogatorio de parte ella misma confesó que se trasladó a Porvenir S.A. Expuso que, dada la modificación que introdujo la Ley 797 de 2003, el término de permanencia para que proceda el traslado entre regímenes es de cinco años, teniendo en cuenta que el Radicación n.° 91325 4 SCLAJPT-10 V.00 último cambio sólo podía ocurrir faltándole diez años para cumplir el requisito de la edad, situación que no tuvo en cuenta.

En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. Porvenir S.A. manifestó que no se oponía a que se declarara el estado de multiafiliación de la demandante, siempre que este se resolviera en su favor y se opuso a las restantes pretensiones.

En cuanto a los hechos, admitió los relacionados con la fecha de nacimiento y edad, la solicitud de traslado y de normalización del estado de afiliación, haciendo énfasis en que se suscribió el formulario de vinculación, con lo cual se cumplió la obligación de asesoría para el cambio de régimen pensional. Precisó que la demandante se encontraba inmersa en la prohibición legal establecida en el artículo 2º de la Ley 797 de 2003 que establece que «Después de (1) un año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez».

Agregó que actualmente ella cuenta con una afiliación vigente a Porvenir S.A. y que no la engañó, pues además de haber recibido toda la asesoría e información, tuvo la «[…] oportunidad de leer, preguntar e inclusive sustraerse de firmar el documento entregado por el asesor comercial». Concluyó que los fondos privados no estaban obligados a suministrar información en los términos requeridos, teniendo en Radicación n.° 91325 5 SCLAJPT-10 V.00 cuenta la normatividad vigente y la fecha en que se hicieron los traslados.

Por último, mencionó que no era aplicable el precedente jurisprudencial desarrollado por esta Corporación y la Corte Constitucional sobre la materia, ya que no se ajusta a situaciones fácticas análogas, esto es, que la afiliada tuviera un derecho adquirido que pudiera verse comprometido con ocasión de la decisión adoptada. En su defensa propuso las excepciones que denominó prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo y enriquecimiento sin causa.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 22 de noviembre de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR LA INEFICACIA de la afiliación de la señora OLGA MARÍA DOMINGUEZ (sic) SALCEDO […], realizada por la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., suscrita el 15 de septiembre de 1999, por los motivos expuestos. En consecuencia DECLARAR que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y por lo mismo siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.

SEGUNDO: ORDENAR a la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la demandante OLGA MARÍA DOMINGUEZ (sic) SALCEDO, como cotizaciones, rendimientos, igualmente a devolver las cuotas de administración, sin lugar a descuento alguno, para lo cual se le concede el término de 30 días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a recibir de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., todos los Radicación n.° 91325 6 SCLAJPT-10 V.00 valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la actora, como cotizaciones, rendimientos y gastos de administración que se hubieren causado y actualizar la historia laboral.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación presentada por Porvenir S.A. y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante fallo del 28 de enero de 2021, revocó la decisión del juzgado y absolvió a las demandadas. Para fundamentar su decisión, propuso como problema jurídico verificar si el traslado de régimen pensional de la demandante estuvo viciado o no de nulidad, por falta de información suficiente.

Encontró demostrado dentro del proceso que, (i) la demandante nació el 5 de diciembre de 1958; (ii) en calidad de servidora pública de la Fiscalía General de La Nación, se afilió y cotizó a Cajanal entre el 1º de noviembre de 1992 y el 30 de noviembre de 1998; (iii) que el 15 de septiembre de 1999, se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por Porvenir S.A., donde se encuentra actualmente vinculada con un total de 932 semanas, según la historia laboral que reposa de folios 42 a 50, 117 y 126 y la certificación de folios 41 y 113.

El Tribunal consideró como fundamento de su decisión, luego de citar los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, que el inciso 1.º del artículo 114 de la misma norma, impuso como exigencia a los trabajadores y servidores públicos, que por Radicación n.° 91325 7 SCLAJPT-10 V.00 primera vez se trasladaran del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual, que debían entregar una comunicación «[…] escrita, donde constara que la selección había sido libre, espontánea y sin presiones, y el inciso 7.º del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, permitió que la citada manifestación estuviera “preimpesa” en el formulario de vinculación», teniendo esta norma plena vigencia pues no había sido materia de derogatoria alguna.

Recalcó que lo anterior se observó en el proceso con la solicitud a Porvenir S.A. n.º 01243033, diligenciada el 15 de septiembre de 1999, en la que se dejó evidencia sobre lo siguiente: Hago constar que realizo de forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia del régimen de ahorro individual, habiendo sido asesorado sobre todos los aspectos de este, particularmente del régimen de transición, bonos pensionales y las implicaciones de mi decisión, así mismo he seleccionado a Porvenir S.A., para que sea la única que administre mis aportes pensionales.

También declaro que los datos proporcionados en esta solicitud son verdaderos. Igualmente declaro que he sido informado del derecho que me asiste de retractarme dentro de los (5) días hábiles siguientes a la fecha de la presente solicitud (folio 114,132). Explicó que, aunque en principio y de acuerdo con la línea jurisprudencial de esta Corporación, en sentencias CSJ SL19447-2017, CSJ SL17595-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL413-2018, CSJ1688-2019, CSJ SL1451-2019, CSJ SL1452- 2019 y CSJ STL1677-2019, la falta de información completa y comprensible por parte de la administradora de pensiones puede configurar un engaño, que conlleve la anulación del traslado, esa no es la situación fáctica en el presente caso, pues se produjeron los efectos de traslado válido, al suscribirse y no objetarse el formulario de afiliación. Radicación n.° 91325 8 SCLAJPT-10 V.00 Agregó que, en el interrogatorio de parte, la demandante admitió que «[…] a pesar de que es abogada, no recuerda haber leído el formulario de afiliación a Porvenir S.A., pero impuso su firma de manera libre y voluntaria, sin presiones, luego de la información escueta suministrada por parte del asesor de ese fondo en su puesto de trabajo de la Fiscalía General de la Nación».

De igual forma, sostuvo que ella afirmó que fue en el 2008, cuando se acercaba su edad para pensionarse, que comenzó a sentir que las condiciones del régimen, no eran las adecuadas para ella, pero no elevó ninguna solicitud a Porvenir S.A. para que aclarara las dudas, sino que decidió cambiarse al ISS. Mencionó que el hecho de que la demandante considerara que la información recibida fue escueta, no implica automáticamente «[…] un engaño», pues se considera que, con la manifestación preimpresa del formulario, se acreditaba la suficiencia en la información brindada por Provenir S.A. y, en cuanto a las implicaciones del traslado de régimen y la pérdida de la transición, especificó que la demandante no ejerció su derecho de retracto.

Así lo dijo: La simple condición, de ser beneficiaria del régimen de transición por edad, no implica que deban acreditarse por las Administradoras de Fondos de Pensiones, condiciones especiales y excesivamente detalladas de asesoría, pero sí, que se brindó la información requerida para el traslado, lo que aquí quedo plenamente probado. Recordó que era necesario demostrar que el cambio le generó un perjuicio cierto y real frente al derecho pensional, situación que no ocurrió en el caso, pues aunque la demandante fue beneficiaria del régimen de transición por edad, al contar al 1º de abril de 1994 con 35 años, y un acumulado en tiempo de Radicación n.° 91325 9 SCLAJPT-10 V.00 servicios públicos cotizados en Cajanal, equivalentes a 317,74 semanas, lo cierto es que no se conservó tal prerrogativa, pues a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, reunió 664,71 semanas de cotización al Sistema General de Pensiones, insuficientes para completar el requisito mínimo de 750 semanas.

Esclareció que no desconoció la obligación de los fondos de pensiones de suministrar a los afiliados la información completa y veraz, respecto de las condiciones del Régimen de Ahorro Individual, expuestas en la sentencia CSJ SL1452-2019. No obstante, reiteró que la omisión de esa obligación automáticamente no afecta ni la validez, ni la eficacia del acto jurídico del traslado, «[…] salvo que haya un verdadero acto de engaño, maniobra o artificios tendientes a obtener el consentimiento en la celebración del acto jurídico de traslado».

Recalcó que el juez estaba facultado para formar libremente su convencimiento sin estar sujeto a tarifa legal alguna, en ejercicio de las facultades propias de las reglas de la sana crítica, conforme la sentencia CSJ STL3186-2020. Y, advirtió que en el presente caso no se acreditó la omisión de información por parte de la entidad demandada.

Adujo que no era recibo para la Sala el hecho de que la demandante considerara que Porvenir S.A. incumplió con el deber de información solo al momento en que le indicaron un monto de su pensión que no estaría acorde con sus aspiraciones, sin que hubiera manifestado inconformidad alguna durante el tiempo en que estuvo afiliada. Lo anterior, pues dichas obligaciones generales y especiales que se encuentran Radicación n.° 91325 10 SCLAJPT-10 V.00 consagradas en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, relativas al deber de información, fueron aceptadas al momento de suscribir el formulario donde se expresó que con su suscripción se dejaba constancia de su voluntad libre, espontánea y sin presiones.

Respecto del vicio de consentimiento, explicó que conforme a lo dispuesto en el artículo 1509 del Código Civil, no se evidencia ningún vicio, pues el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento, y no se acreditó que la demandante al momento de celebrar el acto jurídico, hubiera podido incurrir en error de hecho, al considerar que se encontraba celebrando un acto jurídico distinto, según lo previsto en el artículo1510 ídem.

De igual forma, aclaró que no se evidenció la existencia del dolo. Enfatizó que la causal de ineficacia del acto del traslado, señalada por la jurisprudencia por el incumplimiento del deber de información, no se encuentra consignada en una norma y, además, las conductas consagradas en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 no se alegaron en el presente caso, razón por la cual esta jurisdicción no era competente para definir sobre su ocurrencia o no. Citó la sentencia CC C-345 de 2017, en la que la Corte Constitucional realizó un estudio sobre el concepto de ineficacia en sentido amplio y estricto, indicando que en este concepto «[…] suelen agruparse diferentes reacciones del ordenamiento respecto de ciertas manifestaciones de la voluntad defectuosas u obstaculizadas por diferentes causas.

Dicha categoría general comprende entonces fenómenos tan diferentes como la Radicación n.° 91325 11 SCLAJPT-10 V.00 inexistencia, la nulidad absoluta, la nulidad relativa, la ineficacia de pleno derecho y la inoponibilidad». Enseguida, expuso cómo en el presente caso no se da la inexistencia, la nulidad absoluta y relativa, la inoponibilidad a terceros y la ineficacia, caso último en el que aun si se admitiera en gracia de discusión, tropezaría con que siendo de los fondos la carga de la prueba, esta quedaba desvirtuada con la propia manifestación de la demandante en su interrogatorio de parte, donde aceptó que recibió la asesoría. Refirió que la jurisprudencia de la Sala en sentencias CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452.2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL 1689-2019, reiteró que la suscripción del formulario acredita el consentimiento, y en este caso, el formulario, además de acreditar el consentimiento es prueba de que se entregó a la demandante la información necesaria para su traslado, tal como lo aceptó en el interrogatorio de parte.

Respecto de los principios de equidad y sostenibilidad financiera, declaró que la Corte Constitucional ya se había pronunciado al respecto en la sentencia CC C-1024 de 2004, cuando analizó la inexequibilidad del artículo 2º de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Por lo que, este tipo de traslado, cuando la demandante está cerca de exigir su derecho a la pensión, al no respetar los términos señalados en las normas, vulneraba los principios previamente mencionados.

Así mismo, evidenció que esas decisiones vulneraban el principio de solidaridad, propio del Régimen de Prima Media Radicación n.° 91325 12 SCLAJPT-10 V.00 porque se trasgrede el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, lo cual se constataba en la sentencia CC C-401 de 2016. Recabó en que las diferencias previamente mencionadas, daba lugar a la exigencia de unos plazos predeterminados para garantizar la sostenibilidad, equidad y solidaridad de cada régimen y el bienestar de los afiliados, por lo que, al ser excluyentes entre sí por su forma de financiación diferente, el principio de solidaridad en cada uno era disímil.

A su vez, recordó que existe un criterio jurisprudencial que considera que la afiliada no estaba exonerada de su deber de ilustrarse frente a la decisión del cambio de régimen pensional, toda vez que no se encuentra afectada su capacidad para celebrar actos y contratos, máxime teniendo en cuenta que de su elección dependía su futuro pensional.

Mencionó que, si se admitiera la existencia del vicio alegado en el traslado de régimen ocurrido el 15 de septiembre de 1999, este tuvo que ser advertido en esa oportunidad, ante la información brindada, por lo que, desde esa fecha se debía calcular el plazo de cuatro años, con los que contaba la afiliada para pedir la rescisión del acto jurídico de traslado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1750 del Código Civil, y como no lo realizó, este hecho se debía tener como una ratificación tácita del acto.

Resolvió que, lo sucedido con el traslado de régimen pensional que pretendió la demandante realizar el 2 de octubre de 2008, con el fin de regresar a Colpensiones, esta solicitud no Radicación n.° 91325 13 SCLAJPT-10 V.00 se ejecutó con apego a la ley, en la medida en que para la época ya había superado el término establecido en el literal e) del artículo 2.º de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de modo que la demandante, quien contaba en esa época con 49 años, estaba inmersa en dicha prohibición, como se indicó, dado que le faltaban menos de diez años para cumplir la edad mínima pensional.

Por ello es que advirtió que los aportes realizados por su empleadora, no podían ser recibidos por parte de Colpensiones y fueron devueltos al fondo de pensión en el que la demandante se encontraba, al no haber sido una afiliación legal. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos planteados y conforme a las limitaciones y alcances del recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la decisión del juzgado. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales son oportunamente replicados y se resuelven de forma conjunta, toda vez que persiguen el mismo fin y se fundan en similares disposiciones normativas.

Radicación n.° 91325 14 SCLAJPT-10 V.00 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de violar, […] por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 13, literal b- de la Ley 100 de 1993, en la forma como quedó modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003; 36, 114 y 271 del mismo estatuto; Los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; inciso 7 del artículo 11 del Decreto 692 de 1994;

A.L. 01 de 2005 que llamó a operar y, en concordancia con dichos textos legales, los artículos 1509, 1510 y 1515 del C.C.; 8º de la Ley 153 de 1887; artículos 25,47,53,54,58,93,228,229 y 230 de la C.P. dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991. En la demostración del cargo menciona que la interpretación que el Tribunal hizo de las sentencias de las Cortes Suprema y Constitucional, respecto del deber de información completo y veraz, no fue la acertada, pues el juzgado no decretó la nulidad del traslado sino la ineficacia del mismo, de forma tal que al apartarse de esa decisión desconoce que la libertad informada «[…] no se configura con el diligenciamiento del formulario y, por sobre todo, que la firma del formulario, a lo sumo, acredita un consentimiento libre de vicios, pero no informado», tal como se ha explicado, entre otras, en las sentencias CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019.

Manifiesta que el Tribunal erró al considerar que el simple diligenciamiento o firma del formulario, no es expresión de la libertad informada, además que: […] la interpretación que corresponde no es la dada por el Tribunal en la sentencia atacada, sino que, a más de suscripción del formulario de traslado, la administradora ha de brindar a mi mandante una información clara, oportuna, transparente y objetiva para que así pueda hablarse, entonces, del consentimiento informado de que trata el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y, como ella no fue así, procede y se impone, entonces, la información (sic) de la sentencia. Radicación n.° 91325 15 SCLAJPT-10 V.00 […] La incidencia del yerro de interpretación en el resultado del proceso es incuestionable pues si el Tribunal hubiese tenido en cuenta que, al momento de la afiliación, el fondo no brindó a mi representada la información con las características anotadas por la jurisprudencia (SL- 3349 de 2021), ilustrando al afiliado sobre las condiciones, características y riesgo de uno y otro régimen, no habría decidido en la forma como lo hizo sino que, por el contrario, habría confirmado el fallo apelado acatando el precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia (SL-1947 de 2017).

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida por violar, […] por la vía indirecta y en la modalidad de aplicación indebida, el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1.993, en la forma como quedó modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003; 271 de la Ley 100 de 1993; inciso 1º del artículo 114 de la misma norma; 36 de la Ley 100 de 1993; inciso 7º del artículo 11 del Decreto 692 de 1994;

Acto Legislativo 01 de 2.005; artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; artículos 1509, 1510 y 1515 del Código Civil y, en concordancia con dichos textos legales, por violación de medio, los artículos 51, 60 y 61 del CPTSS dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1.991. Atribuye la comisión de los siguientes errores de hecho: 1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que, con la firma del formulario, se produjeron los efectos de un traslado válido y no dar por demostrado, estándolo, que tal afiliación es ineficaz por falta e insuficiente información sobre el traslado y sus efectos adversos. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que con la manifestación preimpresa se acredita la suficiencia de la información brindada por Porvenir, S.A. y no dar por demostrado, estándolo, que con ella no se acredita la suficiencia pregonada. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la decisión de traslado no se tomó́ de manera inconsciente y maquinal y no dar por demostrado, estándolo, que se tomó́ solo con una información escueta, genérica y sin ser la información objetiva por parte de Porvenir S.A., exclusivamente. 4. No dar por demostrado, estándolo, que Porvenir, S.A. incumplió́ el deber de información y dar por demostrado, sin estarlo, que por no haber manifestado inconformidad se ratificó́ tácitamente el traslado que dice se hizo el pleno cumplimiento de las solemnidades legales. 5.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el deber de información se suple con las “previsiones” que dice que, al momento de la firma del Radicación n.° 91325 16 SCLAJPT-10 V.00 formulario, fueron aceptadas por la demandante sin precisar cuáles. 6. Dar por demostrado, estándolo, que la demandante fue asesorada y estuvo de acuerdo con la información suministrada y no dar por demostrado, estándola, que la asesoría fue deficiente y solo por el representante del régimen de Ahorro individual. 7.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el formulario de afiliación prueba la información entregada a la demandante y que el acto de afiliación solo depende de la persona natural. 8. Dar por demostrado, sin estarlo, que la inconformidad de la demandante es por el “posible” monto de la mesada pensional que dice se determina al momento de reunir los requisitos y no dar por demostrado, estándolo, que, al momento de la afiliación, el fondo no brindó a la actora la información requerida para obtener su consentimiento informado. 9.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la “ratificación tácita del acto” sanea cualquier nulidad y no dar por demostrado, estándolo, que en el plenario lo que se decretó́ fue la ineficacia del traslado, no su nulidad. 10. Dar por demostrado, sin estarlo, que la actora se encuentra válidamente afiliada al régimen de ahorro individual y no dar por demostrado, estándolo, que el a-quo dispuso que, la actora, nunca se trasladó́ al régimen de ahorro individual y que, por tanto, permanece en el régimen de prima media con prestación definida, decisiones estas que, resalto, no fueron impugnadas por el único apelante. 11.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el traslado de septiembre de 1999 se hizo con el lleno de los requisitos y no dar por demostrado, estándolo, que se hizo con la asesoría solo de Porvenir, no con la asesoría de los representantes de ambos regímenes. Lo anterior, obedece a la indebida valoración de las siguientes pruebas: 1. Recurso de apelación (CD y acta de folios151 a 154) 2.

Formulario de afiliación a Porvenir No. 01243033 de septiembre 15 de 1999 (Folio 114) 3. Interrogatorio de parte (Audio y acta de folios 151 a 154) 4. Solicitud de octubre 2 de 2.008 a COLPENSIONES(Fol.6) 5. Comunicados de prensa (Fol.133 y 134) 6. Devolución de cotizaciones a la administradora de fondo de pensiones(Fol.37, 38 CD,91) En la demostración del cargo aduce que el Tribunal erró al sostener que la suscripción del formulario de traslado no fue objeto de reproche y que en el interrogatorio de parte la afiliada afirmó que impuso su firma de manera libre y voluntaria.

Así mismo, que incurrió en yerro al considerar, que se brindó la Radicación n.° 91325 17 SCLAJPT-10 V.00 información requerida para el traslado y, que era menester demostrar que el traslado de régimen generó perjuicio cierto y real frente al derecho pensional. Explica que los temas que el Tribunal trató, escapaban de los expuestos como fundamento de la apelación, pues solo se alegó lo relacionado con la suscripción del formulario y, en ese sentido, se quebrantaron los principios de congruencia e igualdad de las partes, así como los derechos al debido proceso, audiencia y defensa.

Sostiene que si se hubiese advertido tal circunstancia, habría encontrado que, «[…] no se atacaron los aspectos medulares de la sentencia del a- quo […] esto es, la demandada no desvirtuó la legalidad de la sentencia condenatoria». Reitera que, del formulario de afiliación a la administradora, no se desprende que esa entidad hubiera brindado la información que, con las características que adoctrinó la Corte, estaba obligada a suministrar para efectos de la validez del traslado.

Respecto del interrogatorio de parte de la demandante, en el cual el Tribunal encontró admitida su calidad de abogada, manifiesta que es errado concluir que por tal circunstancia el traslado era válido y su consentimiento eficaz, en tanto constituye una apreciación restrictiva de los derechos pensionales. En lo referente a los boletines y comunicados de prensa en periódicos de circulación nacional, considera errada su apreciación, pues en ellos no consta que la demandante estuviese Radicación n.° 91325 18 SCLAJPT-10 V.00 incursa en alguna prohibición, y que si bien es cierto llegan a muchos ciudadanos, […] no existe prueba alguna de que la accionante los haya recibido, menos que los haya leído, ni que se le haya brindado, la información requerida para el traslado o que ella sea una información objetiva, comparada y transparente como bien no los (sic) recordó el ponente inicial al acudir a la sentencia SL-1688 de 2019 de la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justica.

Y remata su argumentación de la siguiente manera: Respecto de la solicitud a COLPENSIONES y la devolución de las cotizaciones, del que el Tribunal infiere incursión en una prohibición, inapego a la ley, ni ilegalidad de la afiliación a COLPENSIONES también resulta palmariamente equivocada pues, a lo sumo, prueba el hecho de haber presentado la solicitud y/o la devolución de los aportes, mas no que la solicitud no se haya hecho o ejecutado con apego a la ley, ni que la afiliación a COLPENSIONES sea o no legal, aspectos estos que, además, tampoco están comprendidos dentro de las materias objeto del recurso de apelación. La influencia de los demostrados yerros en la decisión revocatoria es incuestionable pues, si el Tribunal hubiese valorado correctamente las pruebas, no habría incurrido en los yerros fácticos que se le imputan a la sentencia confutada, ni habría infringido las normas enlistadas en la enunciación del cargo, ni habría concluido de la manera como lo hizo, sino, por el contrario, al encontrar que en el presente caso no se obtuvo o está frente a un conocimiento informado, habría confirmado la sentencia del a-quo en vez de revocarla.

VIII. RÉPLICAS Colpensiones manifiesta que existen unos deberes mínimos en cabeza de los afiliados al Sistema General de Pensiones y destaca que la demandante, al guardar silencio sobre la vinculación al Régimen de Ahorro Individual durante tanto tiempo, estaba ratificando su decisión consciente de permanecer en ese régimen. Así mismo, recuerda que esta Corporación, mediante sentencia CSJ SL17595-2017 señaló que existe un deber de entregar información a la medida de la asimetría entre un administrador experto y un afiliado lego, es decir, que entre Radicación n.° 91325 19 SCLAJPT-10 V.00 más experto el afiliado menos asimetría con la información del mercado.

Por lo tanto, expone que, al existir diferencias entre los afiliados al sistema de pensiones, no todos pueden ser considerados como inexpertos o incapaces de tomar una decisión acertada. A su vez, considera que las sentencias CC C-1024 de 2004 y la CC SU-062 de 2010, en materia de traslados, indican que nadie puede resultar subsidiado a costa de los recursos ahorrados de manera obligatoria por los otros afiliados a este esquema, dado que el Régimen Prima Media se descapitalizaría. Recalca que la Corte Constitucional afirmó que el derecho a trasladarse no es absoluto, pues debe atender criterios de sostenibilidad financiera y expectativas pensionales.

Por lo que la declaración injustificada de la ineficacia del traslado afecta la sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones, y pone en peligro el derecho fundamental a la seguridad social de los demás afiliados. Porvenir S.A. manifiesta que la demandante aceptó haber recibido una instrucción sobre los beneficios del Régimen de Ahorro Individual, por lo que ella debía derruir tal presunción, dada la existencia del documento en el que se afirma que el traslado se hizo en forma libre, voluntaria y sin presiones.

Recalca que el deber de información consagrado en la Ley 797 de 2003, en su artículo 23, fue promulgado cuatro años después de que la señora Domínguez Salcedo se hubiera trasladado, por lo que el consentimiento informado que hoy reclama nació con posterioridad al traslado y por lo tanto darle Radicación n.° 91325 20 SCLAJPT-10 V.00 aplicación a ese precepto sería hacerle producir efectos retroactivos a la ley, lo que resulta inadmisible conforme al artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo.

Transcribe la sentencia CC C-1024 de 2004, en donde la Corte Constitucional examinó el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, y luego afirma que, bajo el entendimiento de esa Corporación, resulta totalmente improcedente casar la acertada decisión del Tribunal, pues, al hacerlo se estaría quebrantando lo previsto en el artículo 243 de la Constitución Política y 48 de la Ley 270 de 1996.

Manifiesta que, para septiembre de 1999, cuando las administradoras de fondos de pensiones llevaban poco tiempo funcionando, la normatividad rectora del Sistema de Seguridad Social apenas estaba en proceso de desarrollo, por lo que no era posible dar una asesoría más exhaustiva que la que se le dio a la impugnante, es decir, que se podía pensionar en forma anticipada y con una mayor mesada; pues las únicas verdaderas diferencias entre los regímenes estaban centradas en la forma de cuantificar la mesada y la fuente de pago, y por otro lado, en el cumplimiento de los requisitos exigidos para pensionarse, sin que sobrara resaltar los beneficios de la garantía de pensión mínima.

Aduce que exigir a las administradoras una prueba escrita de sus actuaciones excede las previsiones legales sobre la materia, ya que, como se mencionó, en 1999 no se contemplaba ese requisito. Advierte que lo pretendido no puede servir como un mecanismo en el que la afiliada siempre resulte ganadora, Radicación n.° 91325 21 SCLAJPT-10 V.00 desconociendo las consecuencias negativas de su determinación «[…] apostando al RAIS, si allí le fue bien, o apostando al RPM, si eso le favorece más, soslayando las instrucciones dadas por la Corte Constitucional en sentencias de constitucionalidad de obligado acatamiento».

Destaca que es un hecho público y notorio que en los medios de comunicación, orales y escritos, más importantes del país, se hizo una amplia campaña de difusión sobre los dos esquemas pensionales (folios 133 a 134, c1), información que fue dirigida especialmente a quienes quisieran regresarse y aun en el evento en que les faltaran menos de diez años para llegar a la edad indispensable para acceder a una pensión de vejez en ese régimen, instrucción que, de acuerdo a lo que se afirma, la demandante dejó pasar de forma «desidiosa».

Establece que examinar en términos actuales si la determinación tomada en el pasado fue buena o mala resulta ser exorbitante e irrazonable, sobre todo si favorece a alguien con una prestación que jamás contribuyó a financiar plenamente y que, en última instancia, y en forma más que injustificada, se tendrá que sufragar con los impuestos de todos los colombianos. Sostiene que la negación indefinida, […] no puede convertirse en una tesis inamovible y de obligado acatamiento para que con base en ella los jueces deban dictar sus sentencias sin otro soporte distinto a esa negación indefinida, condenando a las entidades del sistema de seguridad social en pensiones a reconocer las prestaciones pedidas aun cuando el demandante no hubiese hecho ni el más mínimo esfuerzo para probar la existencia del soporte de sus pretensiones.

Radicación n.° 91325 22 SCLAJPT-10 V.00 También afirma que cualquier proyección que se hubiera hecho no concordaría con la realidad del futuro, situación que no podía configurarse como un engaño, pues esta sería solo un pronóstico cuyas bases de análisis podían variar con el paso del tiempo, sobre todo cuando le faltaba la edad y casi veinte años de cotizaciones a la señora Domínguez Salcedo para conseguir el otorgamiento de la pensión de vejez.

Recuerda que, en 1999 con la firma de un formulario que contemplara todos los aspectos consagrados en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 se cumplía con las exigencias legales para que fuera válido el traslado y enfatiza que solo a la entrada en vigencia de la Ley 1748 de 2014 que se creó el sistema de doble asesoría para el cambio de régimen pensional y que se le dio el carácter de «procedibilidad» para que operara el traslado.

Finalmente, afirma que no en todos los casos se debe acatar la línea jurisprudencial de la Sala sobre esta temática, pues si la providencia se encuentra soportada en un examen juicioso de las pruebas allegadas y una atinada intelección de las disposiciones reguladoras no se amerita casar una providencia cuando se ha escogido ese camino para pronunciarse, es decir, el de apartarse del precedente y cita la sentencia CSJ STL1677-2019 para soportar dicha apreciación. IX.

CONSIDERACIONES Inicia la Sala por advertir que no son objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos: (i) que Olga María Domínguez Salcedo nació el 5 de diciembre de 1958; (ii) que hizo aportes a Cajanal desde el 1º de noviembre de 1992 hasta el 30 de Radicación n.° 91325 23 SCLAJPT-10 V.00 noviembre de 1998; (iii) que al momento de la promulgación de la Ley 100 de 1993 contaba con 35 años;

(iv) que el 1º de diciembre de 1998 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual administrado por Porvenir S.A. y, (v) que el 30 de octubre de 2008 solicitó el cambio al Régimen de Prima Media administrado por el ISS, hoy Colpensiones. La recurrente expuso que el Tribunal se equivocó al no declarar la ineficacia del traslado, en primer lugar, porque consideró que solo procedía para aquellos a quienes se les afectó el régimen de transición o un derecho adquirido; y, en segundo lugar, porque no invirtió la carga de la prueba a las administradoras como en efecto correspondía, dándole plena validez al formulario de afiliación y declarando que la recurrente no era una persona carente de conocimientos o «lega».

Por ende, el problema jurídico que se plantea a la Corte para su estudio consiste en determinar si el Tribunal se equivocó al no declarar la ineficacia del traslado. Para resolver ese problema, la Sala se ocupará de recordar su jurisprudencia en torno a: (i) el deber de información; (ii) la carga de la prueba; y (iii) la necesidad o no de tener un derecho consolidado o estar próximo a obtenerlo.

Como punto (iv) resolverá el caso concreto. I. El deber de información: origen, contenido y alcance El Sistema General de Seguridad Social ha supuesto desde siempre el deber objetivo de asegurar a la población contra las Radicación n.° 91325 24 SCLAJPT-10 V.00 contingencias de vejez, invalidez y muerte. Precisamente por ello, y refiriéndonos al sistema pensional, la Ley 100 de 1993 formuló una compleja estructura de protección que integra dos regímenes pensionales, el de Prima Media con Prestación Definida y el de Ahorro Individual con Solidaridad.

Estos últimos, cuentan con distintas características, que beneficiarán a sus afiliados en tanto así sean las situaciones particulares de cada uno. Entre varios factores, la modalidad y el tiempo en que se cause la pensión, la forma de administrar los fondos, el modo de liquidar las mesadas, entre otras variables que afectan y conciernen a los integrantes del sistema, dan cuenta de la necesidad de que estos decidan a qué régimen desean pertenecer, según sus intereses, haciéndolo de manera libre y voluntaria, con conocimiento pleno e informado.

Para tales fines, las entidades administradoras de los fondos, como entes encargados de la gestión y el eventual disfrute de las prestaciones que satisfacen el derecho pensional, han sido encomendadas con el deber incondicional de hacer conocer todo lo que implica pertenecer y trasladarse de un régimen a otro. Dicho lo anterior, y contando con el rol como entidades especializadas en el sistema, ha sido claro desde su inicio la obligación de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que recaen sobre el afiliado, en tanto este se vincule o traslade entre regímenes, más aún, cuando puedan existir afectaciones relevantes para sus integrantes y el disfrute de sus derechos.

Radicación n.° 91325 25 SCLAJPT-10 V.00 De este modo, el alcance del referido deber, ha sido reiterado en numerosas ocasiones por esta Corporación, basta mencionar por ejemplo la sentencia CSJ SL 22 noviembre 2011, radicación 33083, en la que se estimó: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.

Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.

Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

Sobre esta base, cabe precisar que el deber de información no puede presumirse ni entenderse satisfecho con la simple firma expresa en el formulario de afiliación, dado que, aun cuando acredite el conocimiento del acto jurídico que está suscribiendo, ello no implica que dicha decisión fue tomada de manera ilustrada y libre, y mucho menos, da cuenta de un procedimiento en donde el afiliado haya recibido información clara, completa, Radicación n.° 91325 26 SCLAJPT-10 V.00 cierta y oportuna.

En sentencia CSJ SL19447-2017 la Corte frente al tema explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición (subraya la Sala).

II. La carga de la prueba en materia de ineficacia del traslado Para la Sala, es pertinente esbozar lo que la jurisprudencia de esta Corte ha reiterado en torno a la carga probatoria frente a la pretensión de ineficacia en el acto de traslado por incumplimiento del deber de información. Radicación n.° 91325 27 SCLAJPT-10 V.00 Así, se ha indicado que la relación asimétrica que puede existir entre el «afiliado lego» y las administradoras especializadas, se torna evidente en tanto estas últimas desarrollan su objeto social, y a su vez, de ellas depende en gran medida la forma en que se satisfagan los derechos de sus afiliados, por lo que, poseen la facilidad para proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, en el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014).

En esta medida, la procedencia de una inversión en la carga de la prueba se ha fundamentado sobre la posición probatoria entre afiliados y administradoras. Al respecto, la Corporación ha enfatizado en sentencias como la CSJ SL1452-2019 lo siguiente: Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quién está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art.11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Radicación n.° 91325 28 SCLAJPT-10 V.00 No sobra añadir, por último, que el artículo 1604 del Código Civil establece que «[…] la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearla», fundamento que reafirma razonablemente la carga probatoria de las administradoras de pensiones para que demuestren el cuidado en el cumplimiento de sus obligaciones.

III. Alcance de la jurisprudencia por omisión al deber de información: no es necesario tener un derecho consolidado o estar próximo a obtenerlo Se ha precisado en decisiones de esta Corporación que, uno de los motivos para declarar la ineficacia del acto jurídico de traslado entre regímenes pensionales se encuentra en la omisión al deber de información. En providencia CSJ SL12136-2014 se explicó: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

De este modo, en principio, no hay condiciones establecidas que indiquen que la ineficacia de la afiliación procede sólo en casos excepcionales cuyos supuestos fácticos involucren expectativas pensionales o derechos ya consolidados; de hecho, es fundamental enfatizar en que para estos casos deviene justamente de la omisión de un deber legal consagrado a cargo Radicación n.° 91325 29 SCLAJPT-10 V.00 de las administradoras de pensiones, y no de la existencia o cercanía al derecho pensional propiamente dicho.

El anterior razonamiento, se puede evidenciar en lo que se expone en la ya referenciada sentencia CSJ SL1452-2019 que, a su vez, remite a la línea jurisprudencial que ha establecido este criterio: […] la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto (subraya la Sala).

IV. Caso Concreto Previo a adentrarse esta Sala al análisis del caso en concreto, es menester recalcar que las Leyes 6ª de 1945 y 90 de 1946 crearon la Caja Nacional de Previsión Social- Cajanal y el Instituto de Seguros Sociales, respectivamente. La primera permitió también la creación de diversas cajas de previsión social a nivel territorial, en los distintos departamentos, intendencias y municipios del país. Lo anterior generó un sistema pensional difuso, diverso y en ocasiones, como lo menciona la sentencia CSJ SL4334-2021 Radicación n.° 91325 30 SCLAJPT-10 V.00 «desorganizado» debido a la gobernanza de distintos regímenes pensionales, siendo necesario entonces una disposición que como la Ley 100 de 1993, permitiera unificar la adminsitración del sistema y dispusiera una cobertura progresiva de las contigencias de la seguridad social.

Esa misma sentencia menciona que: […] el artículo 52 de la Ley 100 de 1993 consagró que la competencia general para la administración del régimen de prima media con prestación definida recaía en el ISS, lo cierto es que con el fin de resguardar las expectativas pensionales de las personas vinculadas a las múltiples cajas, fondos o entidades de previsión, se les autorizó para continuar con la administración de dicho régimen «respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquéllos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta Ley».

Nótese entonces que la ley reconoce expresamente que la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal EICE administraba el régimen de prima media y por ello debe entenderse como una entidad administradora del sistema de pensiones, tal y como lo ha precisado la Sala en jurisprudencia que tiene el carácter de reiterada (CSJ SL11746-2014, CSJ SL11438-2016, CSJ SL4041-2017 y CSJ SL3191-2021).

En la segunda decisión la Sala indicó: ( ) cabe aclarar que los trabajadores que continuaron inscritos en los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para el sub lite en el régimen de prima media de la Caja Nacional de Previsión Social -Cajanal-, por ser un hecho indiscutido que el actor se mantuvo durante la vigencia del vínculo laboral afiliado a dicha entidad, se tiene que Cajanal para efectos de la pensión sanción, debe considerarse una entidad administradora del Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

Lo anterior resulta relevante y oportuno debido a que la aquí demandante no sólo era beneficiaria del régimen de transición creado por la mencionada ley, sino que cotizó al Régimen de Prima Media 318.69 semanas, entre 1992 y 1998, previamente a su traslado, que se concretó en 1999 a Porvenir S.A. De manera que si bien es cierto la afiliación a Cajanal estaba dada en función de su vinculación laboral y no existían opciones Radicación n.° 91325 31 SCLAJPT-10 V.00 de selección, la demandante se mantuvo en esta entidad después de la expedición de la Ley 100 de 1993, es decir eligiendo permanecer en el Régimen de Prima Media hasta que decidió el cambio pensional.

Ahora bien, la remisión jurisprudencial a la que alude el Tribunal engloba muchas de las decisiones que integran la sólida línea jurisprudencial que la Corte ha construido sobre la materia. Sin embargo, sus razonamientos para no declararla se tornan desacertados. Para el juzgador, la recurrente no era beneficiaria del régimen de transición ni tenía una expectativa pensional, por lo que la información que se le brindó fue suficiente y se validó con la suscripción del formulario de afiliación. Conforme se expuso con anterioridad, la inversión de la carga de la prueba frente a las entidades en esta materia se da en todos los casos, dada la relación de asimetría entre los afiliados y las administradoras, por su propia dinámica y la complejidad del sistema.

Omitir lo anterior, supone un yerro de gran relevancia, pues desconoce la responsabilidad de las administradoras y su obligación legal conforme a la Ley 100 de 1993 y el Decreto 692 de 1994, rechazando la tesis del «afiliado lego», dentro del Sistema General de Seguridad Social, y la protección que este le brinda. Así mismo, dar por hecho el cumplimiento de la información legal por parte de Porvenir S.A., presumiendo el conocimiento Radicación n.° 91325 32 SCLAJPT-10 V.00 previo, pleno e informado de la señora Domínguez Salcedo al realizar su traslado, solo por aparecer consignada su firma en el formato de afiliación, contraría lo que la jurisprudencia laboral ha establecido, en tanto, como se ha destacado, la simple firma de dicho documento no cuenta con la suficiente entidad para evidenciar el cumplimiento de esta obligación, mucho menos para dar cuenta de un procedimiento de asesoría idóneo y veraz para suscribir el acto.

Se reitera que, el deber de información implica la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, cuestión que no queda expresa a cabalidad en un formato pre impreso como documento genérico, que formaliza un acto jurídico del talante de un traslado a un régimen pensional totalmente distinto al que se estaba, siendo el deber de información un requisito legal mucho más amplio, con alcance, contenido y relevancia de gran rango en las relaciones asimétricas presentadas entre trabajadores y las entidades.

Por lo antes expuesto, la Sala encuentra fundados los cargos. Sin costas en casación, dada la prosperidad del recurso. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde, que no es otra que la declaración de ineficacia de la Radicación n.° 91325 33 SCLAJPT-10 V.00 afiliación de la señora Domínguez Salcedo al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, lo que trae como consecuencia retrotraer los efectos del traslado y considerar que la demandante sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad, tal como lo dispuso el juzgador de primera instancia. Por otro lado, también se confirmará su decisión de ordenarle a Porvenir S.A. que traslade a Colpensiones los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, pues esa es la línea de pensamiento que sobre el tema ha explicado esta Sala, en sentencias tales como la CSJ SL17595-2017.

Ahora bien, en lo concerniente a la prescripción de la acción, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social y porque las declaraciones de hechos no están sujetas a esta figura. Sin costas en segunda instancia. Las de primera estarán a cargo de la demandada Porvenir S.A. XI.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Radicación n.° 91325 34 SCLAJPT-10 V.00 Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por OLGA MARÍA DOMÍNGUEZ SALCEDO contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Sin costas en casación. En sede de instancia,

RESUELVE

CONFIRMAR la sentencia dictada por el Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 22 de noviembre de 2019. Costas como se explicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ