SL2968-2023 — Corte Suprema

SL2968-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Olga Yineth Merchán Calderón

Decreto 2351 de 1965Ley 100 de 1993Ley 1395 de 2010Ley 361 de 1997Ley 50 de 1990

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - El criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo -el salario se define por su destino- Tesis: «[…], la Corte efectuará en primer lugar el análisis desde lo jurídico a efectos de verificar si hubo error de ese tipo. Pues bien, debe destacarse que esta corporación en torno a la posibilidad de fijar pactos o cláusulas de exclusión salarial, en la sentencia CSJ SL1798-2018 reiterada en la CSJ SL5159-2018, adoctrinó que, por regla general, todo lo que recibe un trabajador por el desempeño de su actividad, es salario; y que, a contrario sensu, no lo serán aquellas sumas de dinero que se le entreguen para el cabal desempeño de sus funciones, se trate de prestaciones sociales o de pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador, entre otras circunstancias, que desdibujen la naturaleza propia de la retribución; así se dijo en la providencia referida: “En este punto, juzga prudente la Sala recordar que por regla general todos los pagos recibidos por el trabajador por su actividad subordinada son salario, a menos que: (i) se trate de prestaciones sociales; (ii) de sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; (iii) se trate de sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador; (iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen una propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; y (v) «los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad» (art. 128 CST). En la medida que la última premisa descrita es una excepción a la generalidad salarial de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, es indispensable que el acuerdo de las partes encaminado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tendrán incidencia salarial, sea expreso, claro, preciso y detallado de los rubros cobijados en él, pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto. Por ello, la duda de si determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo. Desde este punto de vista, el Tribunal también desacertó al extender el acuerdo a beneficios no incorporados expresamente en él, como en este caso son las bonificaciones, cuya incidencia salarial se reclama”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Por regla general todos los pagos que recibe el trabajador por su actividad subordinada son salario a menos que se trate de los siguientes: i) Prestaciones sociales, ii) Sumas recibidas en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad sus funciones, iii) Sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador, iv) Pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen una propósito remunerativo y v) Beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y no es posible que, sea y no sea al mismo tiempo - no es posible considerar válido un pacto a través del cual, se desconoce la naturaleza salarial de una bonificación de asistencia, y a su vez excluirla de la base para liquidar el trabajo suplementario, así como las vacaciones disfrutadas- Tesis: «Ahora, aun cuando, el juez plural infirió la naturaleza salarial de la bonificación de asistencia reconocida al trabajador, consideró que era válido excluir tal incidencia al momento de liquidarse el trabajo suplementario y las vacaciones disfrutadas en tiempo, lo que resulta equivocado, como se explicó en la sentencia CSJ SL1259-2023, en la que bajo un nuevo examen del asunto, se fijó el actual criterio de esta corporación consistente en que el específico beneficio al que nos hemos referido, por tener carácter salarial, debe considerarse como tal para liquidar todas las acreencias a que haya lugar. En la citada decisión se adoctrinó: […] Es decir que, en el entendimiento que le ha dado la Sala a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo no cabe la diferenciación que elaboró el Juez de segundo grado, ni es posible justificar que, a través de un acuerdo entre las partes, se determine un salario apenas formal y nominalmente, pero se le niegue esa condición de manera real y material, al impedir que sirva de base o parámetro para la liquidación de las demás acreencias laborales que tienen como referente ese concepto. En tal sentido, si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y no es posible que, como lo ha dicho la Corte, sea y no sea al mismo tiempo”. Bajo esa directriz jurisprudencial no es posible que, en ejercicio de esta diferenciación conceptual, y teniendo como fundamento la interpretación del Tribunal: “las partes disgreguen la remuneración ordinaria del trabajador, de manera artificial, para que el salario básico termine disminuido y que, tras ello, algunas acreencias legales mínimas, que deben servirse de ese referente terminen también menguadas, en perjuicio de los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador”. De ahí la equivocación del fallador de segundo grado al considerar válido un pacto a través del cual se desconoció la naturaleza salarial de la bonificación de asistencia para todos los efectos, y a su vez la excluyó de la base para liquidar el trabajo suplementario causado, así como las vacaciones disfrutadas, con lo que cometió los yerros jurídicos enrostrados». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - El criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, acorde a la interpretación de los artículos 127 y 128 del CST consiste en determinar si se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo -el pago habitual que recibe el trabajador para enriquecer su patrimonio, sea en dinero o en especie, debe ser considerado como salario- LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES - La bonificación de asistencia tiene connotación salarial, y debe tenerse en cuenta para liquidar los recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES - La bonificación de asistencia tiene connotación salarial, y debe tenerse en cuenta para liquidar los recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo Tesis: «Ahora, desde lo fáctico, hay que destacar que, aunque se denuncia como apreciadas con error la contestación a la demanda inicial presentada por CBI Colombiana S. A. «folios 135 a 155»; la certificación laboral vista en el «folio 23», la contestación de la demanda inicial de CBI Colombiana S. A., la política salarial de Reficar S. A. y los volantes de pago de folios 24-40, el censor se limita a enlistarlas, pero no cumple con el deber de indicarle a la Corte qué demostraban estos elementos de persuasión, contrario a lo deducido por el juez plural, ni cómo hubieran influido en la decisión confutada de haberse apreciado correctamente». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al restarle carácter salarial a la bonificación de asistencia, pese a que era una retribución directa del servicio prestado y no podía excluirse como factor salarial para liquidar el trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo Tesis: «En consecuencia, se pasa a analizar la única prueba sobre la cual sí se edificó una argumentación tendiente a demostrar algún equívoco del Tribunal. Contrato de trabajo suscrito entre la empresa CBI Colombiana S. A. y el demandante (fos. 21 a 33, visto nuevamente a fos. 184 a 198 del archivo PDF Primera Instancia _ Cuaderno Principal _ Cuaderno _ 2022061610737). Pues bien, la cláusula cuarta suscrita entre las partes, en la que se alude al salario pactado, corresponde al siguiente tenor: […] De los fragmentos reproducidos advierte la Sala que, en los términos en los que se pactó la cláusula cuarta del contrato de trabajo, la causación de la bonificación de asistencia, integra la remuneración ordinaria, como lo sostiene el recurrente, en consideración a que se pactó que se cancelaría mensualmente y, por ende, de manera habitual, además, porque dependía de la prestación directa del servicio. Así las cosas, la naturaleza salarial de dicha prerrogativa es evidente, al punto que se le otorgó dicha incidencia, aunque no sobre el trabajo suplementario ni sobre las vacaciones disfrutadas en tiempo. Ahora, si bien el monto de la mencionada bonificación de asistencia, según lo acordado, podía variar por el cumplimiento de ciertas obligaciones del trabajador, ello en manera alguna permite excluirla del salario ordinario; y, en consecuencia, tampoco podía soslayarse a la hora de liquidar el trabajo suplementario y las vacaciones disfrutadas en tiempo. Y es que permitir que para efectos de liquidar unas prestaciones si se incluye, y para otras no, se insiste, iría en contra del derecho del trabajador a recibir un salario completo como contraprestación al servicio prestado, y «justificaría el recurso a maniobras a partir de las cuales se podría desagregar el salario ordinario, en perjuicio de los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador» (CSJ SL1259-2023), además que afectaría la retribución del trabajo suplementario y del tiempo de descanso durante las vacaciones. Por lo expuesto, surge evidente que el sentenciador de segunda instancia también se equivocó desde la perspectiva fáctica, al no advertir que el referido bono de asistencia, en los términos pactados por las partes, al corresponder a una retribución directa del servicio, no podía excluirse como factor salarial para liquidar el trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo. De tal manera que los cargos son fundados y dan lugar a la casación parcial de la sentencia recurrida en cuanto le otorgó validez al pacto a través del cual se excluyó de la base para liquidar el trabajo suplementario causado, así como de las vacaciones disfrutadas en vigencia del vínculo de trabajo, el bono de asistencia. […] Pues bien, a efectos de desatar la alzada en lo que respecta a la connotación salarial de la bonificación de asistencia, reconocida al actor durante la vigencia de la relación laboral, en los términos de la cláusula cuarta del contrato suscrito entre las partes, bastan las consideraciones expuestas en sede de casación en torno a la naturaleza salarial de tal concepto y, la consecuente ineficacia de dicho pacto tendiente a restarle ese carácter específicamente para la liquidación de los recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Los pactos de exclusión salarial no pueden instrumentalizarse para desagregar el salario básico y, por esa vía, reducirlo, eliminando de esa condición ciertos pagos que, por su naturaleza la tienen LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » LIQUIDACIÓN Tesis: «Precisado lo anterior procede la Sala a efectuar las operaciones aritméticas tendientes a establecer las diferencias causadas en la liquidación de los recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, para lo que se revisan los volantes de pago allegados con el escrito de demanda inicial (fos. 35 a 50 y 52 archivo PDF Primera Instancia_Cuaderno Principal_Cuaderno_2022061610737), aquellos obrantes en el «Anexo Digital Cd3 CBI Volantes de Pago Cristian Perez», así como la liquidación final de acreencias laborales que reposa a folio 53 del mismo archivo. Del cotejo de los anteriores documentos se advierte la procedencia de la reliquidación de las sumas reconocidas al promotor de la contienda por concepto de horas extras diurnas y trabajo dominical causadas en vigencia de la relación de trabajo y a su terminación. En efecto, lo primero que se debe destacar es que, de conformidad con los volantes de pago y liquidación de acreencias laborales allegada al plenario, por concepto de salario ordinario y bono de asistencia el trabajador recibió las siguientes sumas de dinero: […] Según los comprobantes de nómina estudiados, el actor laboró un total de 136 horas extras diurnas, y al efectuar la liquidación de estas, incluyendo el bono de asistencia, se le adeuda la suma de $806.948,52, como se aprecia en la siguiente tabla: […] Por otro lado, según los mismos comprobantes de nómina, el actor laboró un total de 56 horas en día domingo, y al efectuar la liquidación de estas, teniendo en consideración el bono de asistencia correspondiente se advierte una diferencia en la suma de $420.325,28 como se ve el cuadro que sigue: […] Así mismo, el demandante en el mes de abril de 2015 laboró 0,5 horas en jornada nocturna, lo que condujo a que a su favor se reconociera por concepto de recargo el monto de $1.651, cuando, teniendo en consideración el bono de asistencia correspondiente se debió haber pagado el monto de $2.414,36; de ahí que surja una diferencia a reconocer por valor de $763,36 por este concepto. […] Ahora bien, en lo que respecta a las diferencias causadas en las vacaciones disfrutadas por el actor en la vigencia de su vínculo de trabajo, lo que ocurrió en los meses de abril, julio, agosto, octubre de 2014, así como enero y febrero de 2015, que corresponde a aquellas en las que se centró la inconformidad por no haber comprendido el bono de asistencia, se establece que, se causó el reconocimiento de la suma de $773.961,71, como se ve en el siguiente cuadro: […] En cuanto al pago de las diferencias originadas en la liquidación final de acreencias laborales, advierte la Sala que, en el presente caso, hay lugar a acceder a esta súplica, toda vez que revisadas las operaciones en ella contenidas, y atendiendo que la reliquidación del trabajo suplementario percibido por el actor incidió en el salario base de liquidación de dichas acreencias, se constatan diferencias insolutas por concepto de cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios y vacaciones compensadas en dinero, como lo reflejan las siguientes cuentas: […]». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » JORNADA DE TRABAJO » TRABAJO SUPLEMENTARIO O DE HORAS EXTRAS » LIQUIDACIÓN LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » DESCANSOS OBLIGATORIOS » VACACIONES » COMPENSACIÓN EN DINERO » RELIQUIDACIÓN LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CRÉDITOS O ACREENCIAS LABORALES » RELIQUIDACIÓN PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » RELIQUIDACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se declara la Improcedencia de la reliquidación de los aportes realizados al régimen general de pensiones, pues no hubo diferencias a reconocer se estableció diferencia alguna a reconocer en tanto el IBC reportado y con base en el cual se efectuó su pago resulta superior al salario percibido por el trabajador Tesis: «Frente a los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, es preciso destacar que al plenario únicamente se allegaron aquellos correspondientes a los tres últimos meses de servicio, (folio 210 archivo PDF Primera Instancia_Cuaderno Principal_Cuaderno_2022061610737) de los que no se establece diferencia alguna a reconocer, pues el IBC reportado y con base en el cual se efectuó su pago resulta superior al salario percibido por el trabajador». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se declara improcedente la indemnización moratoria reclamada por la parte actora, toda vez que la empresa demandada tuvo razones atendibles para dejar de pagar las diferencias salariales, lo cual descarta la mala fe o conductas tendientes a vulnerar derechos del trabajador Tesis: «De la indemnización moratoria. En lo que tiene que ver con la indemnización moratoria cuya absolución fue materia de reproche por parte del actor, es preciso señalar que, para la Sala, actuando como Tribunal de instancia, la demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que encontró acreditadas el juzgador de primer grado. Al punto es preciso señalar que a pesar de que cuando se acude a los pactos previstos en el artículo 128 del CST con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, constituye una conducta de mala fe, en el presente asunto ello no se puede pregonar. En efecto, no se evidencia que la demandada tuviera el ánimo de defraudar al actor, cuando excluyó de la base para liquidar algunas prerrogativas convencionales, el bono de asistencia; sino el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S. A. para la cual la convocada prestaba sus servicios como contratista. Así se sostuvo en la providencia CSJ SL1259-2023: “En lo que tiene que ver con la indemnización por mora, que reclama la parte demandante en su recurso de apelación, para la Corte la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que encontró acreditadas el juzgador de primer grado. En efecto, a pesar de que esta Sala de la Corte ha negado la buena fe de empresas que acuden a los pactos previstos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, en este caso no se advierte un ánimo defraudatorio de la demandada, sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S. A., y que la Sala encontró errónea, de cara a las reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario. Nótese que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, que para la Sala provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio”. En ese orden de ideas, no se impondrá el pago de la indemnización moratoria, pero se ordenará que las condenas se cancelen debidamente indexadas hasta la data del pago efectivo, como se solicitó en el escrito inicial y con el fin de evitar la pérdida del poder adquisitivo de conformidad con la siguiente fórmula: “VA = VH x IPC Final IPC Inicial Donde: VA = Valor actualizado VH = valor histórico IPC Final= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes en que se efectúe el pago. IPC Inicial= Índice de precios al consumidor del mes de causación de cada uno de los conceptos adeudados”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CRÉDITOS O ACREENCIAS LABORALES » INDEXACIÓN - Se ordena la indexación de las acreencias laborales adeudadas ante la improcedencia de la condena por sanción moratoria LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CRÉDITOS O ACREENCIAS LABORALES » INDEXACIÓN » FÓRMULA LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » SOLIDARIDAD DEL BENEFICIARIO O DUEÑO DE LA OBRA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Procedencia de la solidaridad entre los demandados, pues el servicio prestado por el demandante -Tubero- resultaba conexo al objeto social de las accionadas -producción de petróleo, gas y sustancias químicas y petroquímicas; y la construcción de infraestructura para la distribución de las mismas- y, por ende, no era extraño o ajeno a su empresa o negocio Tesis: « De la solidaridad De otra parte, en lo que hace a la responsabilidad solidaria que se reclama de Reficar S. A. como beneficiaria de los servicios prestados por el actor ha de memorarse el artículo 34 del CST que en su tenor literal enseña: “ARTICULO 34. CONTRATISTAS INDEPENDIENTES. «Artículo modificado por el artículo 3° del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:» 1°) Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos {empleadores} y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva. Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores. 2°) El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas”. Pues bien, conforme a la disposición antes transcrita, existe solidaridad entre el beneficiario de la obra y el contratista independiente, respecto de las obligaciones laborales de los trabajadores de este, siempre que las actividades contratadas por el dueño de la obra y efectivamente prestadas a su favor, tengan una relación directa con aquellas propias del giro ordinario de sus negocios. Sobre este tópico en particular, en la providencia CSJ SL, 6 mar. 2013, rad. 39050 se enseñó: “Ha dicho la Corte Suprema de Justicia que para que la solidaridad se dé, a más de que la actividad desarrollada por el contratista independiente cubra una necesidad propia del beneficiario, se requiere que ella constituya una función normalmente desarrollada por él, directamente vinculada con la ordinaria explotación de su objeto económico. Igualmente, tiene adoctrinado la Sala que para su determinación se puede tener en cuenta la actividad específica desarrollada por el trabajador y no sólo el objeto social del contratista y el beneficiario de la obra. Sobre la hermenéutica del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, esta Corporación, en sentencia del 24 de agosto de 2011, radicación 40.135, sostuvo: “Para resolver el cargo baste recordar lo que sobre la solidaridad prevista por el artículo 34 del CST ha dicho la Corte: “En la sentencia del 25 de mayo de 1968, citada entre otras en la del 26 de septiembre de 2000, radicación 14038, se pronunció la Sala en los siguientes términos: (…) “Para la Corte, en síntesis, lo que se busca con la solidaridad laboral del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo es que la contratación con un contratista independiente para que realice una obra o preste servicios, no se convierta en un mecanismo utilizado por las empresas para evadir el cumplimiento de obligaciones laborales. Por manera que si una actividad directamente vinculada con el objeto económico principal de la empresa se contrata para que la preste un tercero, pero utilizando trabajadores, existirá una responsabilidad solidaria respecto de las obligaciones laborales de esos trabajadores. Quiere ello decir que si el empresario ha podido adelantar la actividad directamente y utilizando sus propios trabajadores, pero decide hacerlo contratando un tercero para que éste adelante la actividad, empleando trabajadores dependientes por él contratados, el beneficiario o dueño de la obra debe hacerse responsable de los salarios, prestaciones e indemnizaciones a que tienen derecho estos trabajadores, por la vía de la solidaridad laboral, pues, en últimas, resulta beneficiándose del trabajo desarrollado por personas que prestaron sus servicios en una labor que no es extraña a lo que constituye lo primordial de sus actividades empresariales. Es cierto que la jurisprudencia de la Sala, al interpretar el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, ha fundado la solidaridad laboral en la relación que exista entre las actividades del contratista independiente y las del beneficiario y dueño de la obra, en cuanto ese artículo preceptúa que: “Pero el beneficiario o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable…”. Por manera que, como lo dijo en la sentencia en la que se apoyó el Tribunal y ha considerado la Sala que, “ …para los fines del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, no basta que el ejecutor sea un contratista independiente, sino que entre el contrato de obra y el de trabajo medie una relación de causalidad, la cual consiste en que la obra o labor pertenezca a las actividades normales o corrientes de quien encargó su ejecución, pues si es ajena a ella, los trabajadores del contratista independiente no tienen contra el beneficiario del trabajo, la acción solidaria que consagra el nombrado texto legal” (Sentencia del 8 de mayo de 1961). Pero la Corte también ha entendido que la labor específicamente desarrollada por el trabajador es un elemento que puede tenerse en cuenta al momento de establecer la solidaridad laboral del artículo 34 del estatuto sustantivo laboral, en la medida en que es dable considerar que si esa actividad no es ajena a la del beneficiario o dueño de la obra y se ha adelantado por razón de un contrato de trabajo celebrado con un contratista independiente, militan razones jurídicas para que ese beneficiario o dueño de la obra se haga responsable de las obligaciones laborales que surgen respecto de ese trabajador, en cuanto se ha beneficiado de un trabajo subordinado que, en realidad, no es ajeno a su actividad económica principal. Así lo explicó en la sentencia del 2 de junio de 2009, radicación 33082: “En primer término, y antes de estudiar los medios de convicción que se citan en el cargo, resulta de interés para la Corte precisar que el anterior razonamiento de la impugnación en realidad involucra una cuestión de orden jurídico y no fáctico, esto es, si para establecer la solidaridad del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo se deben comparar exclusivamente los objetos sociales del contratista independiente y del beneficiario o dueño de la obra o si es viable analizar también la actividad específica adelantada por el trabajador; cuestión que no puede ser planteada en un cargo dirigido por la vía de los hechos. “Con todo, encuentra la Corte, como lo ha explicado en anteriores oportunidades, que de cara al establecimiento de la mencionada solidaridad laboral, en los términos del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que debe observarse no es exclusivamente el objeto social del contratista sino, en concreto, que la obra que haya ejecutado o el servicio prestado al beneficiario o dueño de la obra no constituyan labores extrañas a las actividades normales de la empresa o negocio de éste. Y desde luego, en ese análisis cumple un papel primordial la labor individualmente desarrollada por el trabajador, de tal suerte que es obvio concluir que sí, bajo la subordinación del contratista independiente, adelantó un trabajo que no es extraño a las actividades normales del beneficiario de la obra, se dará la solidaridad establecida en el artículo 34 citado”. (Subrayado fuera de texto)”. Así mismo en la CSJ SL217-2018, se precisó: “Al respecto, considera la Sala pertinente acudir al criterio ya establecido por la Corte frente a las disposiciones consagradas en el artículo 34 del CST, en lo atinente a la responsabilidad solidaria existente entre el beneficiario de la obra y el contratista independiente. La normatividad referida tiene como objetivo central, garantizar la protección de los trabajadores en lo que respecta al reconocimiento y pago efectivo de las acreencias laborales a su cargo, producto de la contratación que efectúe el beneficiario o dueño de la obra con un contratista independiente para la realización o prestación de una obra o servicio determinado. Así lo ha dicho esta Corporación en sentencias CSJ SL, 26 sept. 2000, rad. 14038, CSJ SL, 1 marzo 2010, rad. 35864, entre otras, donde sostuvo: […] el legislador, con el sentido proteccionista que corresponde al derecho laboral, previendo la posibilidad de que el contrato por las grandes empresas, como vehículo que les sirva para evadir las obligaciones sociales, y dada la frecuencia con que los pequeños contratistas independientes caen en la insolvencia o carecen de la responsabilidad necesaria, sin desconocer el principio de que el beneficiario de la obra no es en caso alguno el sujeto patronal, estableció expresamente, a favor exclusivo de los trabajadores, la responsabilidad solidaria del contratista y del beneficiario por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que puedan tener derecho, sin perjuicio de que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o repita con él lo pagado a esos trabajadores.(El subrayado es de la Sala)”. Partiendo de lo anterior, es preciso destacar que a folios 95 a 116 del archivo PDF Primera Instancia_Cuaderno Principal_Cuaderno_2022061610737 obra certificado de existencia y representación legal de la Refinería de Cartagena S. A., en el que, como objeto social se consigna el desarrollo de las siguientes actividades: […] Ahora bien, no existe discusión en cuanto a que la labor desarrollada por Cristian Emiro Pérez Pérez fue la de tubero B, servicios que fueron contratados por Reficar S. A. con CBI Colombiana S. A. quien, dentro de su objeto social, (fos. 78-79 del archivo PDF Primera Instancia_Cuaderno Principal_Cuaderno_2022061610737) tiene entre otros, el de «b) La producción, a través de varios tipos de tecnologías, de petróleo, gas y sustancias químicas y petroquímicas» y, «i) La ingeniería, diseño, ensamblaje y construcción de infraestructura para la distribución de petróleo, gas y sustancias químicas y petroquímicas». Lo anterior permite colegir que las labores que desarrolló el promotor del juicio al servicio de esta sociedad para la ampliación de la Refinería de Cartagena no resultan ajenas o extrañas al giro ordinario de los negocios de esta última, toda vez que la obra contratada con CBI Colombiana S. A. buscaba satisfacer una necesidad propia y fundamental para que aquella cumpliera con su objeto social». PROCEDIMIENTO LABORAL » INTERVENCIÓN DE TERCEROS » LLAMAMIENTO EN GARANTÍA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que las obligaciones de las llamadas en garantía Confianza SA y Liberty Seguros SA, se ejecutaron dentro del lapso de la relación laboral con el demandante, por lo cual habrá de condenarse a dichas sociedades de manera conjunta, al advertir el riesgo asegurable, correspondiéndole a cada una asumir el valor por las que finalmente se condena a la Refinería de Cartagena - Reficar SAS, en la proporción del coaseguro, que obliga a Confianza SA, a responder por el equivalente a 80.70%, y a Liberty Seguros SA, por el 19.30% Tesis: «Por otra parte, en consideración a la existencia de la póliza de seguros EX000898 expedida por Confianza S. A., cuyo tomador fue CBI Colombiana S. A. y, el beneficiario o asegurado, Refinería de Cartagena, cuya vigencia se extendió entre el 15 de junio de 2010 y el 29 de noviembre de 2018 (fos. 281-283 del archivo PDF Primera Instancia_Cuaderno Principal_Cuaderno_2022061610737), en el que se estableció que el amparo sería otorgado por Confianza S. A. en un 80,70% y por Liberty Seguros S. A. en un 19, 30%; pues como objeto del aseguramiento, se estipuló: […] Así las cosas, como los amparos objeto de la póliza correspondieron al cumplimiento del contrato para la vigencia 15 de junio de 2010 a 27 de diciembre de 2015, y el pago de salarios y prestaciones sociales del 15 de junio de 2010 al 29 de noviembre de 2018; último que tiene como alcance el cubrimiento del riesgo de incumplimiento por parte del contratista, respecto de las obligaciones de carácter laboral adquiridas con el personal designado para la ejecución del contrato materia de aseguramiento, lapso en el que se desarrolló el contrato de trabajo del actor, hay lugar a que las condenas impuestas solidariamente a Reficar S. A. sean canceladas por las compañías aseguradoras llamadas en garantía, así: Confianza S. A. hasta el 80,70%, y Liberty Seguros S. A., hasta un 19,30%; para lo que ser adicionará la sentencia de primer grado. […] Por lo expuesto, se revocarán los numerales cuarto y quinto de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, para en su lugar imponer las condenas antedichas a favor de Cristian Emiro Pérez Pérez por concepto de reliquidación de trabajo suplementario, vacaciones disfrutadas, cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios y vacaciones compensadas en dinero reconocidas a la terminación del contrato de trabajo, como consecuencia de la ineficacia de la cláusula cuarta del contrato de trabajo suscrito entre la empleadora y el accionante. Frente a las costas de primera instancia, habrá de revocarse el numeral sexto de la sentencia proferida para imponerlas a cargo de las demandadas CBI Colombiana S. A. y Reficar S. A. y a favor del actor Cristian Emiro Pérez Pérez. En la alzada no se causan». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se declara improcedente la excepción de prescripción propuesta por la demandada, toda vez que la demanda inaugural se presentó dentro del término trienal a que se refieren los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS Tesis: «En cuanto a las excepciones propuestas se declaran no probadas, incluida la de prescripción, en tanto el contrato de trabajo que existió entre CBI Colombiana S. A. y el actor se ejecutó entre el 2 de septiembre de 2013 y el 26 de agosto de 2015 y la presente demanda se interpuso el 29 de junio de 2016, (folio 51), esto es, dentro del término trienal a que se refieren los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, de manera que no operó».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL2968-2023 Radicación n.° 97101 Acta 44 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por CRISTIAN EMIRO PÉREZ PÉREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 14 de diciembre de 2021, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente en contra de CBI COLOMBIANA S. A. y la REFINERÍA DE CARTAGENA S. A. (REFICAR); trámite al que se llamó en garantía a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZA S. A. (CONFIANZA S. A.) y a la sociedad LIBERTY SEGUROS S. A. Reconózcase personería adjetiva para actuar en representación de Liberty Seguros S. A. al abogado Héctor Mauricio Medina Casas, identificado con la cédula de ciudadanía 79.795.035 de Bogotá y portador de la tarjeta Radicación n.° 97101 SCLAJPT-10 V.00 2 profesional 108.945 del C. S. de la J. en los términos y para los efectos del poder que le fue conferido y que reposa en el cuaderno digital de esta corporación. I.

ANTECEDENTES Cristian Emiro Pérez Pérez demandó a CBI Colombiana S. A. con el fin de que se declare que con dicha sociedad sostuvo una relación laboral del 2 de septiembre de 2013 al 26 de agosto de 2015, y solidariamente a la Refinería de Cartagena S. A. a efectos de que a ésta última se le condene al reconocimiento y pago de todas y cada una de las condenas que se le impongan a la primera, con fundamento en el artículo 34 de CST.

Así mismo, para que se declare que la terminación del contrato de trabajo fue injusta; que su empleadora desconoció el orden legal, al excluir, como factor salarial, el valor de la bonificación de asistencia y del bono de productividad, afectando con ello los montos que recibió en vigencia del vínculo por concepto de primas e intereses a las cesantías, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones disfrutadas en tiempo; y que se le adeudan las sumas pactadas en el anexo 1 del contrato, denominado beneficios extralegales, correspondientes al incentivo de productividad.

En consecuencia, deprecó que CBI Colombiana S. A. fuera condenada al pago de la indemnización por despido; las diferencias dejadas de cancelar como consecuencia de la Radicación n.° 97101 SCLAJPT-10 V.00 3 reliquidación de las cesantías consignadas al fondo en que se encontraba afiliado, los recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y, vacaciones disfrutadas en tiempo; los aportes al sistema de seguridad social integral, teniendo en cuenta el salario real, así como el trabajo extra o suplementario y dominical laborado; la indemnización moratoria por «el no pago en la cuantía debida» de las acreencias solicitadas, y por la no cancelación inmediata de esta; el reintegro de las sumas descontadas y retenciones realizadas a su liquidación final sin su autorización; la indexación de las condenas, lo que resulte probado en uso de las facultades ultra y extra petita y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que fue trabajador de CBI Colombiana S. A. dentro de los extremos temporales ya referidos, lapso en el que se desempeñó como tubero B, y que, con ocasión a la suscripción de un otrosí al contrato de trabajo, fechado el 20 de agosto de 2014, aquél pasó de ser a término fijo inferior a un año, a uno a término indefinido.

Precisó que al momento en que le fue pagada la liquidación final de acreencias laborales, su empleadora le efectúo retenciones no autorizadas por la ley y, su desvinculación fue injusta. Expuso igualmente que de conformidad con la certificación de fecha 26 de agosto de 2015, su remuneración tenía un componente denominado salario básico, que ascendía a la suma de $2.264.016 y otro fijo, llamado bonificación de asistencia, por un valor de $1.018.806 y que, de manera adicional, recibía otros pagos, Radicación n.° 97101 SCLAJPT-10 V.00 4 todos de naturaleza salarial, correspondientes a incentivo HSE, incentivo de progreso, prima técnica, bono Sodexo y, bono de alimentación, los que se tuvieron en cuenta para la liquidación de sus acreencias laborales «en los contratos laborales que se ejecutaron durante los años 2010 y 2011».

Adujo que CBI Colombiana S. A. no incluyó el bono de asistencia ni el incentivo de productividad como factores para realizar el cálculo y posterior pago de los recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo a su favor, ello aun cuando dicha sociedad se obligó con Reficar S. A. a implementar un régimen salarial especial según el cual «la bonificación» debía incorporarse a la remuneración por los servicios prestados, dada su naturaleza salarial; omisión que denotaba la mala fe del empleador y su afectación en la liquidación de sus prestaciones sociales y el pago de los aportes al sistema de seguridad social integral durante la vigencia del vínculo.

Agregó que, al momento de cancelársele la liquidación final de acreencias laborales, además de que no se tuvo en cuenta la totalidad de los factores salariales, se le hicieron descuentos de manera unilateral y sin especificar claramente el fundamento o causa de ello. Finalmente afirmó que la sociedad con la que se vinculó laboralmente era contratista independiente de Reficar S. A., siendo esta última la beneficiaria de las labores desempeñadas y, en consecuencia, responsable solidaria del pago de salarios, prestaciones sociales e indemnización a que Radicación n.° 97101 SCLAJPT-10 V.00 5 tenga derecho, al tenor del artículo 34 del CST.

Al dar respuesta a la demanda, CBI Colombiana S. A. se opuso a las pretensiones a excepción de aquella encaminada a que se declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo; no obstante, precisó que se sometía a lo que se desprendiera de las pruebas documentales sobre ese particular. En cuanto a los hechos, admitió que el actor fue su trabajador, los extremos de la relación laboral que existió y que finalizó de manera injusta; a pesar de ello, aclaró que atendiendo a la modalidad contractual que los ató, esto es, a término indefinido, reconoció la indemnización causada.

De los demás dijo que no eran ciertos. En su defensa frente a la indemnización por despido solicitada, indicó que a la terminación del vínculo que sostuvo con el demandante, le reconoció $5.271.274 por dicho concepto; de ahí que no tuviera cabida disponer de nuevo su pago. En cuanto a los descuentos que el actor manifestó se efectuaron de manera unilateral, destacó que la vaguedad de lo pretendido como de los soportes de orden fáctico, lo hacían inestimable, al tenor de lo dicho en la sentencia CSJ SL, 28 abr. 2009, rad. 33849, así como en la CSJ SL, 24 abr. 2012, rad. 39600.

Por ello, dio, cualquier condena que se llegase a impartir de «tan deficiente construcción de la demanda comportaría» una vulneración al debido proceso. Respecto de los «distintos reconocimientos extralegales Radicación n.° 97101 SCLAJPT-10 V.00 6 efectuados al demandante, sus fuentes, [y] la ausencia de naturaleza salarial de los mismos» puso de presente que los hechos en los que se fundaban los reclamos de reliquidación estaban lejos de brindar mínimas condiciones que dieran paso a su confrontación, en tanto, el promotor de la contienda se limitó a decir que no se incluyeron una serie de factores en la liquidación del trabajo suplementario y las vacaciones disfrutadas en tiempo, pero, no especificó los montos dejados de tener en cuenta, lo que hacía inviable cualquier condena sobre el particular.

Sobre la bonificación de asistencia puntualizó que rigió en el proyecto de ampliación de la Refinería de Cartagena y desde esa perspectiva, se trató de un concepto de carácter extralegal derivado de las políticas salariales de esa empresa, encontrándose condicionada a ciertos indicadores a los que se podía acceder únicamente por la prestación del servicio del trabajador, de manera que no tenía naturaleza salarial.

Al margen de lo anterior, enfatizó en que tal bonificación se tuvo en consideración para el cálculo de salarios promedios de liquidación de acreencias laborales, esto es, cesantías, intereses sobre las cesantías, primas de servicios, indemnización por despido injusto, vacaciones compensadas en dinero, y que también se tomó como base para el pago de aportes al sistema de seguridad social integral, motivo por el que las pretensiones de reliquidación de los pagos recibidos por el demandante en vigencia y a la terminación de la relación laboral, no resultaban procedentes.

Radicación n.° 97101 SCLAJPT-10 V.00 7 Propuso como excepciones de mérito: buena fe, inexistencia de las obligaciones, prescripción y la innominada o genérica. A su turno Reficar S. A. dio contestación a la demanda inicial oponiéndose a sus pretensiones y manifestando que los hechos en que se fundaba no eran ciertos o no le constaban. En defensa de sus intereses adujo que no se reunían los presupuestos para declarar la responsabilidad solidaria solicitada en los términos exigidos por el artículo 34 del CST, el que imponía mucho más que establecer la calidad de contratista, pues se requería de la «celebración de los negocios jurídicos “contratista – beneficiario de la obra” por tanto de idéntica naturaleza factual».

Formuló como excepciones de fondo las que denominó inexistencia de las obligaciones, prescripción y la innominada o genérica. Llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas S. A. Confianza S. A. y a la sociedad Liberty Seguros S. A. en consideración a la suscripción de la póliza única de seguro de cumplimiento por medio de la cual se amparó el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato relacionado con ejecutar el diseño, ingeniería, procura, construcción e instalación y obtener las garantías de desempeño según el contrato suscrito entre Reficar S. A. y CBI Colombiana S. A.;

Radicación n.° 97101 SCLAJPT-10 V.00 8 particularmente en cuanto al pago de salarios y prestaciones sociales. El llamamiento de las anteriores sociedades la aceptó el juzgado de conocimiento mediante proveído de fecha 21 de septiembre de 2017 (fos. 292-293 archivo PDF Primera Instancia Cuaderno Principal_Cuaderno_2022061610737). Liberty Seguros S. A. dio respuesta al escrito inaugural oponiéndose a las pretensiones de este y señalando que los hechos no le constaban.

Luego de transcribir los artículos 34, 45, 61, 65 y 128 del CST, sin consideración adicional alguna, propuso como excepciones de fondo las que relacionó como inexistencia de solidaridad; improcedencia de incluir en la liquidación de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones, el valor reconocido por bonificación asistencia; improcedencia de la indemnización por despido; improcedencia de sanción moratoria del artículo 65 del CST; inexistencia de solidaridad; prescripción; y la genérica.

En cuanto al llamamiento en garantía, se opuso a sus pretensiones y aceptó los hechos en que se respaldó su procedencia. Como excepciones de fondo enlistó falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la póliza de cumplimiento EX000898; improcedencia del pago de condena por reliquidación de salario y prestaciones sociales; improcedencia del pago del siniestro por parte de Liberty Seguros S. A. a Reficar S. A.; improcedencia del pago de sanción moratoria a cargo de la aseguradora; suma Radicación n.° 97101 SCLAJPT-10 V.00 9 asegurada como límite máximo de la responsabilidad de la aseguradora; disminución del valor asegurado de la póliza EX000898 expedida por Confianza S. A.; límite del porcentaje del riesgo a cargo de Liberty Seguros S. A.; responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento; e improcedencia del pago de la indemnización que contempla «el artículo 26 de la Ley 361 de 1997» (sic) a cargo de la aseguradora.

Confianza S. A. por su parte, en un solo escrito, dio contestación a la demanda inicial y al llamamiento en garantía oponiéndose a las pretensiones y aduciendo que no le constaban los hechos en que se fundaba la primera. En su defensa advirtió que el 16 de julio de 2010 expidió póliza de seguro de cumplimiento, modificada el 31 de octubre de la misma anualidad, en la que se enlistaron los riesgos amparados por esta, de manera que no estaba obligada, como aseguradora, a asumir todas las contingencias que recaían sobre el interés asegurable, sino aquellas expresamente fijadas en el contrato de seguro que como tal era vinculante para las partes.

Propuso excepciones de mérito únicamente frente al llamamiento en garantía, que relacionó como ausencia de cobertura de indemnización moratoria, así como de cualquier otra indemnización diferente a la del despido sin justa causa; coaseguro y, la genérica. Radicación n.° 97101 SCLAJPT-10 V.00 10 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, en audiencia de trámite y juzgamiento concentrada con el proceso promovido por César Beleño Vivanco radicado 13001-3105-003-2015-00578-00 llevada a cabo el 10 de abril de 2019 dispuso:

PRIMERO: DECLARAR que entre CESAR BELEÑO VIVANCO en calidad de trabajador y CBI COLOMBIANA S. A. […].

SEGUNDO: DECLARAR que entre CRISTIAN EMIRO PÉREZ PÉREZ en calidad de trabajador y CBI COLOMBIANA S. A. como empleador, existió un contrato de trabajo desde el 2 de septiembre de 2013 hasta el 26 de agosto de 2015, bajo las anotaciones dadas en esta sentencia.

TERCERO: DECLARAR que la terminación del contrato de trabajo del señor CRISTIAN EMIRO PÉREZ PÉREZ fue injusta, bajo las anotaciones dadas en esta sentencia.

CUARTO: ABSOLVER a CBI COLOMBIANA S.A., del resto de las pretensiones formuladas por el señor CRISTIAN EMIRO PÉREZ PÉREZ y CESAR BELEÑO VIVANCO, tanto a la declaratoria (sic) como a las condenatorias. Bajo las anotaciones dadas en esta sentencia.

QUINTO: ABSOLVER a REFICAR de las pretensiones formulada (sic) por el señor CRISTIAN EMIRO PÉREZ PÉREZ fin (sic) de que se declarara la solidaridad con respecto a las condenas a CBI COLOMBIANA S.A. en consecuencia se ABSUELVE a los llamados en garantía LIBERTY SEGUROS S.A. y CONFIANZA S.A. Bajo las anotaciones dadas en esta sentencia.

SEXTO: CONDENAR a CRISTIAN EMIRO PÉREZ PÉREZ Al pago de las costas del proceso y dentro de las mismas se fijan como agencias en derecho la suma de $400.000 que deberá cancelar a favor de CBI COLOMBIANA S.A. Y REFICAR, a cada una la suma de $400.000 conforme a los preceptuado en el artículo 19 de la ley 1395 de 2010 y en el artículo 6° del acuerdo 1887 de 2003.

SÉPTIMO: CONDENAR a CESAR BELEÑO VIVANCO […] Radicación n.° 97101 SCLAJPT-10 V.00 11 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante a través de proveído del 14 de diciembre de 2021 confirmó en todas sus partes la decisión de primer grado, condenando en las costas de la instancia al recurrente.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez plural fijó como problema jurídico determinar cuál era el alcance que debía dársele al artículo 128 del CST luego de la modificación introducida por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990; si el bono de asistencia era salario y, por ello, si debía ser incluido o no en la base para liquidar horas extras y trabajo suplementario.

Expuso como fundamentos de derecho los artículos 45, 61, 127 y 128 del CST y como jurisprudencia aplicable al caso en concreto las sentencias CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481, CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 35771, CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475, CSJ SL, 3 jul. 2013, rad. 40509, CSJ SL, 18 oct. 2017, rad. 51923, CSJ SL, 14 nov. 2018, rad. 68303, CSJ SL, 17 jul. 2019, rad. 64255, CSJ SL, 4 dic. 2019, rad. 68005 y la CSJ SL, 21 en. 2020, rad. 63154.

A continuación, destacó que el artículo 127 del CST señalaba que era salario todo lo que recibía el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio, de manera que era la ventaja patrimonial que se Radicación n.° 97101 SCLAJPT-10 V.00 12 recibía como contrapartida del trabajo subordinado. A su vez afirmó que el artículo 128 ibidem regulaba los pagos que no se consideraban salario al no gozar de tal connotación, los que relacionó como i) las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador; ii) las prestaciones sociales; iii) lo que recibe en dinero o en especie, no para su beneficio sino para desempeñar cabalmente sus funciones; iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen un propósito remunerativo; y v) los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente y otorgados en forma extralegal, cuando las partes así lo han dispuesto expresamente.

En cuanto a la interpretación del aludido artículo 128, y la posibilidad de que las partes pudieran celebrar pactos de desalarización, reprodujo algunos apartes de las sentencias CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481; CC C521-1995; CC C710- 1996; CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 35771; CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475; CSJ SL403-2013; CSJ SL, 14 nov. 2018, rad. 68303;

CSJ SL, 17 jul. 2019, rad. 64255; CSJ SL, 4 dic. 2019, rad. 68005 y; CSJ SL, 21 en. 2020, rad. 63154 y destacó que de tal línea jurisprudencial se podía extraer una serie de conclusiones en torno a la correcta interpretación del artículo 128 del CST; que concretó en las siguientes: i) Que el artículo 128 del CST debe ser entendido en el contexto de que el pacto de desalarización no es absoluto y no implica la posibilidad de que por acuerdo de las partes se Radicación n.° 97101 SCLAJPT-10 V.00 13 le quite el carácter salarial a un pago que remunera directamente el servicio prestado; ii) con lo establecido en el inciso final de tal precepto el legislador autorizó a las partes celebrantes de un contrato individual de trabajo, de una convención colectiva de trabajo o pacto colectivo para disponer expresamente que determinado beneficio o auxilio a pesar de su carácter retributivo no tenga incidencia en la liquidación y pago de otras acreencias laborales. iii) Cuando en virtud de la aludida disposición se pretenda despojar de naturaleza salarial a un pago que por esencia lo es, por ser recibido como contraprestación directa de los servicios prestados, el pacto deberá considerarse ineficaz al tenor del artículo 43 del CST; iv) los contratantes pueden establecer que determinados pagos no constituyan salario únicamente cuando no correspondan a una contraprestación del servicio. v) Al artículo 128 del CST debe dársele una interpretación sistemática que armonice su contenido con las normas constitucionales y legales que regulan lo atinente a factores salariales; vi) el pacto de exclusión salarial solo puede ser usado en dos casos: a) para anticiparse y precisar que un pago esencialmente no retributivo del servicio no es salario, para evitar futuras controversias y; b) para establecer que un pago, pese a ser salario, no tendrá incidencia en la liquidación de ciertas prestaciones, indemnizaciones o acreencias, siempre y cuando esta estipulación no atente contra la remuneración mínima, vital, móvil y resulte proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; y vii) al juez Radicación n.° 97101 SCLAJPT-10 V.00 14 le corresponde determinar si el pacto de desalarización es o no eficaz para lo cual debe analizar las pruebas allegadas al proceso, las circunstancias de cada caso, la finalidad del pago, las características del pago y la intención de las partes.

Conclusiones que afirmó, en palabras de esa corporación no resultaban descabelladas, sino que se mostraban acordes con la jurisprudencia que sobre la interpretación del artículo 128 del CST existía, y como se reflejaba en la providencia CSJ STL11582-2020 al estudiar una acción de tutela promovida en contra de ese juez colegiado. Con las precisiones efectuadas descendió al caso en concreto y acotó que no era materia de discrepancia que «el bono de asistencia o bonificación por asistencia» fue ofrecido por la demandada al «actor de acuerdo con la política salarial implementada por Reficar S. A.», explicándosele sus condiciones, las que fueron aceptadas de forma voluntaria, en tanto no se alegó la presencia de vicios del consentimiento.

Resaltó que a folios 8 a 16 reposaba copia del contrato de trabajo suscrito por las partes, en cuya cláusula cuarta se pactó que el trabajador recibiría una remuneración mensual conformada por dos factores, esto es, un salario ordinario y una bonificación de asistencia, ésta última condicionada al cumplimiento de unos requisitos. Radicación n.° 97101 SCLAJPT-10 V.00 15 Argumentó que en dicha cláusula también se dispuso que la causación del bono de asistencia estaría determinado por dos indicadores: i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y; ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE); disponiéndose además que, de haber lugar a su reconocimiento, se pagaría por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio y sería tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales, cesantías, intereses y primas de servicios, aportes a seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido injusto, y vacaciones compensadas en dinero, pero no para la liquidación por recargos por trabajo suplementario, recargos nocturnos, dominicales, festivos y vacaciones disfrutadas en tiempo.

Que así las cosas, la demandada no había desconocido la naturaleza salarial de la bonificación, puesto que en las especificaciones de su causación, estableció que dependía de la asistencia puntual y el cumplimiento del trabajo, es decir, por la prestación efectiva del servicio contratado; de manera que el pacto celebrado entre las partes no había pretendido «quitar» el carácter salarial a un pago con tal connotación, al punto que le había reconocido su incidencia. Afirmó que el pacto de desalarización en realidad consistió en acordar que, pese a que el bono de asistencia era salario, solo sería tenido en cuenta como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, vacaciones compensadas Radicación n.° 97101 SCLAJPT-10 V.00 16 en dinero, indemnizaciones e incluso aportes a seguridad social, excluyendo únicamente las horas extras, el trabajo suplementario y las vacaciones disfrutadas en tiempo.

Destacó que, al anterior acuerdo bajo la égida de la jurisprudencia de esta Corte, era eficaz, pues se trataba de un pago extralegal que no desconocía la remuneración mínima del trabajador «siendo válido que las partes acordaran sobre su inclusión en la base para liquidar ciertas acreencias». Lo indicado como quiera que salario y factor salarial no eran lo mismo, pues el primer término se refería a todo lo que percibía el trabajador como contraprestación de sus servicios, mientras que el segundo hacía alusión a cuáles de dichos pagos formaban parte de la base para liquidar prestaciones, indemnizaciones o trabajo suplementario; de manera que la demandada no había desconocido el carácter de salario del bono, sino que limitaba su inclusión como factor para liquidar ciertas prestaciones, y que, por ello, no había lugar a la reliquidación pretendida.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, revoque Radicación n.° 97101 SCLAJPT-10 V.00 17 en todas sus partes la decisión absolutoria y en su reemplazo se condene a las demandadas en los términos solicitados en la demanda inicial.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, frente a los que se presenta réplica por parte de Reficar S. A. y Liberty Seguros S. A., los que se resolverán de manera conjunta pues, aun cuando se dirigen por sendas distintas, denuncian similar elenco normativo, persiguen el mismo fin y exhiben argumentos complementarios.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de segundo grado por la vía directa «por violación de los artículos los artículos 34, 43, 65, 127, 128 y 159 del Código sustantivo de trabajo». Para dar desarrollo al cargo sostiene que este se concreta en «las irreconciliables y excluyentes posturas sobre el análisis de la naturaleza jurídica del pago denominado Bonificación de Asistencia y las conclusiones de validez de la desalarización impuesta al trabajador por su empleador» cuando el juzgador de la alzada establece que los factores que se reclaman son retributivos del servicio y, por ende, salario.

Pone de presente que el yerro en que incurre el colegiado consiste en que «al revocar los apartes de la decisión que aquí ataca, aplico (sic) indebidamente el artículo 128 del código sustantivo de trabajo, en virtud de la cláusula 4 del Radicación n.° 97101 SCLAJPT-10 V.00 18 contrato de trabajo bajo la figura de la desalarizacion de conceptos, por autonomía de la voluntad entre las partes» a pesar de que tal cláusula incluye el concepto de trabajo suplementario, el que no corresponde a un beneficio extralegal, en tanto se paga con ocasión a la prestación directa del servicio y por tanto, a la égida del artículo 127 del CST, es salario.

Expone que al tenerse como válido el pacto de desalarización contenido en el contrato de trabajo se quebranta el artículo 128 del CST, pues al concluir que se trataba de un pago salarial, su tratamiento debía ser «con total rigurosidad la forma y oportunidad de remunerarlos como son los artículo 159 del CST, por tratarse de derechos irrenunciables» y, por consiguiente, al tenor del artículo 53 CP y 43 del CST, se tornaba ineficaz cualquier acuerdo que modificara la forma de causación y la oportunidad de pago de estos conceptos, dado que la voluntad de las partes frente a estos tópicos era limitada y debía respetar las garantías del trabajador.

Alude al contenido de los artículos 127 y 128 del CST y destaca que las partes tienen la posibilidad de convenir libremente qué conceptos, beneficios, bonificaciones o auxilios habituales u ocasionales pueden o no constituir salario, sin embargo, ello debe ocurrir dentro de los lineamientos fijados por esta corporación a través de la sentencia CSJ SL5159-2018 de la que transcribe un fragmento.

Radicación n.° 97101 SCLAJPT-10 V.00 19 Por lo anterior, arguye que no es correcto afirmar que se puede desalarizar o despojar del valor de salario a un pago que tiene esa naturaleza o que no es salario por decisión de las partes, sino que debe analizarse en cada caso en particular. Así las cosas, pese a que de conformidad con el inciso final del artículo 128 del CST, es permitido que las partes acuerden qué valores no constituyen salario, no les es dable abusar de dicha facultad y menos, sustraer de tal naturaleza a un pago que, en realidad obedece al servicio prestado, lo que respalda en la decisión CSJ SL12220-2017, memorada en la CSJ SL2029-2021.

Sostiene que el ad quem realizó una exégesis errada de los artículos 127 y 128 del CST, en tanto que, más allá de la denominación de los emolumentos o la existencia de cualquier pacto entre las partes para restarle valor laboral, debió verificar si el pago cuestionado remuneraba o no el servicio prestado y, no descartar de plano su naturaleza ante el pacto de desalarización plasmado en el contrato, o tratándose del bono de asistencia, su incidencia como tal solo para algunos conceptos, conforme se mencionó en la providencia CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475 y en proveído CSJ SL5146-2020.

Trae fragmentos de la sentencia CSJ «SL22069 de 2004» e indica que «La atacada absolución de las demandas CBI COLOMBIANA S.A. y REFICAR S.A., con fundamento en las consideraciones que son objeto de reproche generaron la inaplicación de los artículos 34 y 65 del CST cuyo análisis deberá abordar la Corte en el esperado evento de prosperidad Radicación n.° 97101 SCLAJPT-10 V.00 20 de este cargo y solicitamos se haga de acuerdo con las siguientes consideraciones» y al efecto citó el literal c) del contrato de trabajo del actor con respecto a la responsabilidad solidaria.

Se refiere a la política salarial 2010 y sostiene que este documento explica que Reficar S. A. era dueño de un proyecto, que para su ejecución contrató a CBI y que a esta le impuso la obligación de adoptar una política de pagos, de la que además se deriva que la bonificación de asistencia era de carácter salarial, lo que así se consignó «para los trabajadores de esa época tal es el caso del trabajar WILLINTON AVILEC cuyo contrato obra a (F.42-46) del expediente, pero luego en las actualizaciones de estas política se cambia la oración que refiere a la naturaleza del pago, para modificarla por la nueva reacción (sic)» donde frente a un pago con idéntica causa, simplemente ahora indica que no es salario, evidenciándose el interés de desconocer la naturaleza del pago.

Alude a los certificados de cámara de comercio de CBI Colombiana S. A. y Reficar S. A. y destaca que «para la Corte» para que opere la solidaridad «se requiere únicamente que exista relación, conexidad o complementariedad entre las actividades propias y ordinarias del empresario beneficiario del servicio o dueño de la obra y las ejecutadas por el contratista y sus trabajadores».

De ahí que surjan las consecuencias previstas en el artículo 34 del CST. Sobre «la inaplicación el artículo 65 del CST» plantea que Radicación n.° 97101 SCLAJPT-10 V.00 21 lo manifestado por la accionada cuando dentro del contrato de trabajo se establece que la bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia «la remuneración suplementario, (sic) nocturno, dominical, será tenida en cuenta para efectos o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo» pone de presente, como se dijo en la sentencia CSJ SL5146-2020 su intención de «acudir a fórmulas y estrategias encaminadas a ocultar el carácter salarial de pagos que, por esencia y en la realidad tienen esa naturaleza» razón por la que no es un actuar desprovisto de mala fe, que pueda exonerar a la empresa de la imposición de la indemnización moratoria.

VII. RÉPLICA Reficar S. A. se opone a la prosperidad del cargo indicando que la inconformidad de la censura resulta intrascendente para socavar lo decidido en segunda instancia, en tanto de las normas que consagran los recargos por trabajo en horas extras diurnas y nocturnas, por trabajo dominical y festivo, así como la remuneración durante el periodo de vacaciones, ninguno tiene como base para su determinación «el salario sino a la remuneración o salario ordinario», al que no pertenece la bonificación de asistencia materia de discusión. Por su parte Liberty Seguros S. A. plantea que en el cargo únicamente se refiere que el juez plural aplicó indebidamente los artículos 127 y 128 del CST en virtud de Radicación n.° 97101 SCLAJPT-10 V.00 22 la cláusula cuarta del contrato de trabajo acudiendo de forma impropia a cuestionamientos de derecho y de hecho al fundamentar su reparo en pruebas, careciendo entonces de una debida estructura argumentativa.

VIII. CARGO SEGUNDO Impugna la sentencia de segunda instancia por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 43, 127 y 128 del CST, en relación con el 168, 169, 173, 174, 177, 179, 192 ibidem; 13 y 53 de la Constitución Política; 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del CPTSS y 164, 165, 166 y 167 del CGP. Relaciona como errores «notorios»: 1.

Dar por demostrado contra el tenor literal del contrato de trabajo que el empleador no pretendió desconocer la incidencia salarial del pago denominado Bonificación de asistencia. 2. Dar por demostrado que existió un pacto de exclusión salarial válido entre el empleador y el trabajador, en virtud del cual un pago esencialmente salarial como lo era la bonificación de asistencia, podía ser desatendido en el ejercicio de calcular los pagos correspondientes a horas extras, trabajo suplementario, recargos por dominicales y festivos y vacaciones. 3.

Dar por no demostrado contra toda evidencia que la conducta del empleador fue de mala fe. 4. No dar por demostrado que REFICAR era solidariamente responsable de las reliquidaciones de pretendidas y de las indemnizaciones a que tiene derecho el trabajador. Enlista como pruebas «inobservadas o valoradas erróneamente»: Radicación n.° 97101 SCLAJPT-10 V.00 23 1.

Contrato de trabajo suscrito entre la empresa CBI COLOMBIANA S.A. y el demandante (F. 8-21). 2. Contestación de la demanda presentada por CBI COLOMBIANA S.A. (F. 135-155). 3. Certificación Laboral del demandante (F.23). 4. Política Salarial de Refinería de Cartagena-REFICAR. (F.47- 61). 5. Volantes de pago. (F.24-40). 6. Liquidación del contrato de trabajo (F.41). 7.

Certificado de Cámara de Comercio CBI COLOMBIANA S.A (F. 64-72). 8. Certificado de Cámara de Comercio REFICAR S.A (F. 73-83) Para demostrar el cargo aduce que su inconformidad se centra en «la falla de la lógica argumentativa que como una primera conclusión entiende que el empleador nunca pretendió desconocer el carácter salarial del pago denominado BONIFICACIÓN DE ASISTENCIA» como quiera que ello resulta contrario al tenor literal del contrato de trabajo suscrito entre las partes, específicamente en su cláusula cuarta.

Dice que en el asunto el empleador utiliza su posición dominante para, de mala fe, «disfrazar o esconder» la naturaleza salarial del pago y con ello desconocer los mínimos laborales a que se refieren los artículos 168, 169, 173, 174, 177, 179 y 192 del CST. Agrega que de acuerdo con las conclusiones jurídicas del colegiado, en cuanto a la naturaleza retributiva y salarial del bono de asistencia, no resulta ajustado a derecho considerar que el parágrafo de la cláusula cuarta del contrato Radicación n.° 97101 SCLAJPT-10 V.00 24 de trabajo es válido cuando se trata de un pacto antijurídico encaminado a negar el carácter salarial del pago y, con ello, generar una menor erogación para el empleador «frente a un esfuerzo superior del trabajador al simplemente se le exigió trabajar en tiempo suplementario pero con un pago calculado en función de unas variables aritméticas inferiores a su salario».

Sostiene que de conformidad con los volantes de pago obrantes de folio 24 a 41 allegados con la demanda inicial, así como aquellos anexados al escrito de contestación presentado por CBI Colombiana S. A., surge evidente que mes a mes el actor laboraba horas extras, nocturnas, dominicales y festivas, que se remuneraban teniendo en cuenta únicamente el salario básico del trabajador.

Argumenta que existen pruebas en el plenario que «habilitan y hacen necesaria la aplicación de las consecuencias para las demandadas de solidaridad» en los términos del artículo 34 del CST, las que corresponden a los certificados de existencia y representación legal, que dan cuenta que tienen como elemento común en sus objetos sociales la construcción de refinerías y la política salarial 2010 en la que se reglamentan los lineamientos de salarios y prestaciones sociales de Reficar S. A., aplicables a los contratistas y sub contratistas que participan en la construcción del proyecto de expansión. Con relación a la mala fe del empleador destaca que «no puede haber buena fe en el desconocimiento consciente de las Radicación n.° 97101 SCLAJPT-10 V.00 25 normas de derecho laboral, cuando consecuencialmente el empleador recibe un beneficio económico que no resulta inversamente proporcional al pago que deben recibir los trabajadores» valiéndose para ello de cláusulas tendientes a desconocer la naturaleza de un pago.

Afirma que en la cláusula 4.2 de la política salarial 2010 se indica que la bonificación de asistencia es salario, y que aun cuando en aquella de 2011 se cambia una frase para modificar la naturaleza del pago, en el contrato de trabajo suscrito por del señor «Willington Avilec Caraballo» (fo. 44) se reconoce la connotación salarial, lo que no ocurre en aquel suscrito por él y que se ve a folio 13.

IX. RÉPLICA Reficar S. A. se opone al cargo señalando que para el fallador de segundo grado la validez del alcance que le imprimieron las partes a la cláusula fuente del bono de asistencia surge de razones de orden jurídico en tanto lo analiza bajo la égida de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, «suerte de argumento de equidad cuyo vigor en la resolución del sub lite también tendría que haber sido abordado por el recurrente» quien no discrepa de la consideración según la cual no se desconoció la connotación salarial del pago frente a los rubros más significativos para el colaborador, cuando se refirió a las prestaciones sociales y a los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, lo que resulta ser «la base auténtica de la decisión».

Radicación n.° 97101 SCLAJPT-10 V.00 26 Al margen de lo expuesto, manifiesta que no se desprende el carácter remuneratorio de la bonificación del hecho que se pague en proporción al tiempo de servicios, en tanto ello solo se refiere a su causación como lo coligió el juez plural. Liberty Seguros S. A. réplica el cargo manifestando que en el asunto no se evidencia ningún error protuberante cometido por el fallador de la alzada que tenga la capacidad de dejar sin efectos la decisión combatida, en tanto las pruebas valoradas siguen los lineamientos de la libre formación del convencimiento establecida en el artículo 61 CPTSS.

X. CONSIDERACIONES El Tribunal consideró que, como en la cláusula cuarta del contrato de trabajo suscrito entre las partes se pactó que el bono de asistencia no sería tenido en cuenta para efectos de la liquidación de algunos conceptos, concretamente, de los recargos por trabajo suplementario, nocturnos, dominicales, festivos ni de las vacaciones disfrutadas en tiempo, sin desconocer su naturaleza salarial; no procedía la condena impetrada.

Advirtió que dicho acuerdo contractual resultaba válido, pues, para que se causara el referido bono era indispensable tanto el cumplimiento del cronograma de trabajo por parte del trabajador y su equipo, como el acatamiento a las disposiciones de higiene, salud y medio Radicación n.° 97101 SCLAJPT-10 V.00 27 ambiente. Y que, por tanto, el pacto de desalarización en realidad había consistido en excluir de la liquidación de unas prerrogativas, el bono de asistencia; arreglo que, a la sombra de la jurisprudencia de esta Sala, era eficaz, pues se trataba de un pago extralegal que no desconocía la remuneración mínima del trabajador «siendo válido que las partes acordaran sobre su inclusión en la base para liquidar ciertas acreencias».

Por su parte la inconformidad de la censura gravita en que la cláusula cuarta del contrato de trabajo suscrito con la demandada se haya pactado que la bonificación por asistencia no se tendría en cuenta para la liquidación de recargos por trabajo suplementario, recargos nocturnos, dominicales, festivos y vacaciones disfrutadas en tiempo, no resulta acorde con el artículo 128 de CST ni con la jurisprudencia de esta Sala, pues al ser salario, debía tomarse como factor salarial para la liquidación de todas las prestaciones y prerrogativas por reconocer.

De ahí que fuera un pacto ineficaz encaminado a desconocer la naturaleza salarial del pago y de los mínimos laborales causados a favor del trabajador. Y que, en consecuencia, al ser procedente la reliquidación impetrada, también es pertinente fulminar condena por concepto de la indemnización moratoria, dada la mala fe con que actuó la empleadora al consignar en el contrato de trabajo una cláusula no válida.

E igualmente, Radicación n.° 97101 SCLAJPT-10 V.00 28 que las condenas se extiendan a la restante demandada por cuanto bajo las directrices legales, aquella es solidariamente responsable. Así, le corresponde a la Sala dilucidar desde la perspectiva fáctica y jurídica, si el juzgador de segunda instancia se equivocó al considerar que la bonificación de asistencia, en los términos pactados en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, a pesar de ser salario, se podía excluir de la base para la liquidación de los recargos por trabajo suplementario, recargos nocturnos, dominicales, festivos y vacaciones disfrutadas en tiempo; y si consecuentemente, procede la indemnización moratoria por su no inclusión en la liquidación de las prestaciones; y si Reficar S. A. es solidaria, de resultar alguna condena.

Aquí resulta oportuno destacar que, en la sustentación de los cargos, no se hizo referencia al incentivo de productividad, concepto que el Tribunal estimó no era salario; razón por la cual la sentencia fustigada, en ese especifico aspecto, queda incólume. Hechas las anteriores precisiones, la Corte efectuará en primer lugar el análisis desde lo jurídico a efectos de verificar si hubo error de ese tipo.

Pues bien, debe destacarse que esta corporación en torno a la posibilidad de fijar pactos o cláusulas de exclusión salarial, en la sentencia CSJ SL1798-2018 reiterada en la CSJ SL5159-2018, adoctrinó que, por regla general, todo lo Radicación n.° 97101 SCLAJPT-10 V.00 29 que recibe un trabajador por el desempeño de su actividad, es salario; y que, a contrario sensu, no lo serán aquellas sumas de dinero que se le entreguen para el cabal desempeño de sus funciones, se trate de prestaciones sociales o de pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador, entre otras circunstancias, que desdibujen la naturaleza propia de la retribución; así se dijo en la providencia referida: En este punto, juzga prudente la Sala recordar que por regla general todos los pagos recibidos por el trabajador por su actividad subordinada son salario, a menos que: (i) se trate de prestaciones sociales;

(ii) de sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; (iii) se trate de sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador; (iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen una propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; y (v) «los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad» (art. 128 CST).

En la medida que la última premisa descrita es una excepción a la generalidad salarial de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, es indispensable que el acuerdo de las partes encaminado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tendrán incidencia salarial, sea expreso, claro, preciso y detallado de los rubros cobijados en él, pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto.

Por ello, la duda de si determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo. Desde este punto de vista, el Tribunal también desacertó al extender el acuerdo a beneficios no incorporados expresamente en él, como en este caso son las bonificaciones, cuya incidencia salarial se reclama.

Radicación n.° 97101 SCLAJPT-10 V.00 30 Ahora, aun cuando, el juez plural infirió la naturaleza salarial de la bonificación de asistencia reconocida al trabajador, consideró que era válido excluir tal incidencia al momento de liquidarse el trabajo suplementario y las vacaciones disfrutadas en tiempo, lo que resulta equivocado, como se explicó en la sentencia CSJ SL1259-2023, en la que bajo un nuevo examen del asunto, se fijó el actual criterio de esta corporación consistente en que el específico beneficio al que nos hemos referido, por tener carácter salarial, debe considerarse como tal para liquidar todas las acreencias a que haya lugar.

En la citada decisión se adoctrinó: En efecto, a partir de la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo esta Corporación ha confeccionado una serie de reglas, condensadas en la sentencia CSJ SL5146-2020, de la siguiente manera: 1. Por regla general, en los términos de los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo y 1.º del Convenio 95 de la OIT, constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa de sus servicios, sea cualquiera la forma o la denominación que se adopte (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277).

Dicha retribución, constituida como elemento esencial del trabajo subordinado y que sirve de fuente principal de sostenimiento para el trabajador y su familia, actúa además como parámetro fundamental para la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y aportes a la seguridad social, de modo que es de cardinal importancia su definición y delimitación en cada caso concreto. […] 2.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, por excepción, no constituyen salario «las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador», así como «lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones».

Al respecto, en la sentencia CSJ SL5159-2018 se explicó: Radicación n.° 97101 SCLAJPT-10 V.00 31 (…) no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes;

(ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. 3.

En la tarea de determinar y delimitar los rubros que constituyen salario es plenamente aplicable el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, de modo que lo relevante, se insiste, es verificar si materialmente la respectiva asignación tiene como causa efectiva el trabajo y retribuye el servicio, más allá del rótulo que se le imprima o la fórmula que hayan definido las partes para garantizar su pago (CSJ SL12220-2017, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1437-2018 y CSJ SL1993-2019). 4.

Por otra parte, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, autoriza clara y expresamente a las partes de la relación laboral para excluir el carácter salarial de ciertos pagos extralegales, habituales u ocasionales, «tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad».

Sin embargo, como lo ha precisado esta Sala de la Corte, dicha facultad no puede ser utilizada de manera libre y arbitraria, de modo que por esa vía no es posible suprimir o desnaturalizar el carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1899-2019). 5.

Igualmente, en los términos de la sentencia CSJ SL5159-2018, la forma de armonizar y entender adecuadamente esta facultad se traduce en que los referidos pactos de «desalarización» solo pueden recaer sobre «aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario», tales como los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. […] 6.

La Corte también ha precisado que es el empleador el que tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como Radicación n.° 97101 SCLAJPT-10 V.00 32 finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018).

Al respecto también pueden verse las sentencias CSJ SL4866- 2020, CSJ SL4342-2020, CSJ SL692-2021 y CSJ SL3574-2022, entre muchas otras. Ahora bien, pese a que el Tribunal en sus reflexiones partió esencialmente de las mismas reglas, al final concluyó que el pacto previsto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo les permitía a las partes excluir de la base para la liquidación de ciertos pagos una determinada acreencia, sin que con ello se desconociera su naturaleza salarial.

En otros términos, para el ad quem una cosa era el salario, con todas sus dimensiones, y otra diferente los factores salariales. Y tal distinción le permitió sostener que un determinado elemento, siendo salario, podía no obstante dejar de tener la connotación de factor salarial, en virtud de un pacto confeccionado por las partes, en los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

Dicha intelección es errónea, como ya se anotó, y desconoce el espíritu de las reglas encaminadas a clarificar el propósito de los pactos de exclusión salarial y evitar que en ejercicio de los mismos se desconozcan los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador. En efecto, en la citada sentencia CSJ SL5146-2020 se concluyó al respecto que: […] las consideraciones jurídicas del Tribunal no fueron claras, pues, a la vez que determinó que las sumas que retribuyen directamente el servicio del trabajador constituyen salario y no dejan de serlo por el acuerdo individual o colectivo de las partes, estimó que, al tenor de lo previsto en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, las «sumas habituales y que retribuyen directamente la prestación del servicio se pueden excluir de la base del cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales, es decir que, a pesar de ser salario dichas sumas, estas pueden no constituir factor salarial para efectos de la liquidación de prestaciones sociales».

Lo anterior es un evidente error jurídico derivado de la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, como se explicó, los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo.

(Se destaca Radicación n.° 97101 SCLAJPT-10 V.00 33 en esta oportunidad). Es decir que, en el entendimiento que le ha dado la Sala a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo no cabe la diferenciación que elaboró el Juez de segundo grado, ni es posible justificar que, a través de un acuerdo entre las partes, se determine un salario apenas formal y nominalmente, pero se le niegue esa condición de manera real y material, al impedir que sirva de base o parámetro para la liquidación de las demás acreencias laborales que tienen como referente ese concepto.

En tal sentido, si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y no es posible que, como lo ha dicho la Corte, sea y no sea al mismo tiempo. Bajo esa directriz jurisprudencial no es posible que, en ejercicio de esta diferenciación conceptual, y teniendo como fundamento la interpretación del Tribunal: […] las partes disgreguen la remuneración ordinaria del trabajador, de manera artificial, para que el salario básico termine disminuido y que, tras ello, algunas acreencias legales mínimas, que deben servirse de ese referente terminen también menguadas, en perjuicio de los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador.

De ahí la equivocación del fallador de segundo grado al considerar válido un pacto a través del cual se desconoció la naturaleza salarial de la bonificación de asistencia para todos los efectos, y a su vez la excluyó de la base para liquidar el trabajo suplementario causado, así como las vacaciones disfrutadas, con lo que cometió los yerros jurídicos enrostrados.

Ahora, desde lo fáctico, hay que destacar que, aunque se denuncia como apreciadas con error la contestación a la demanda inicial presentada por CBI Colombiana S. A. «folios 135 a 155»; la certificación laboral vista en el «folio 23», la contestación de la demanda inicial de CBI Colombiana S. A., Radicación n.° 97101 SCLAJPT-10 V.00 34 la política salarial de Reficar S. A. y los volantes de pago de folios 24-40, el censor se limita a enlistarlas, pero no cumple con el deber de indicarle a la Corte qué demostraban estos elementos de persuasión, contrario a lo deducido por el juez plural, ni cómo hubieran influido en la decisión confutada de haberse apreciado correctamente.

En consecuencia, se pasa a analizar la única prueba sobre la cual sí se edificó una argumentación tendiente a demostrar algún equívoco del Tribunal. Contrato de trabajo suscrito entre la empresa CBI Colombiana S. A. y el demandante (fos. 21 a 33, visto nuevamente a fos. 184 a 198 del archivo PDF Primera Instancia _ Cuaderno Principal _ Cuaderno _ 2022061610737).

Pues bien, la cláusula cuarta suscrita entre las partes, en la que se alude al salario pactado, corresponde al siguiente tenor: 4. REMUNERACIÓN El Empleado tendrá como remuneración una asignación fija o salario básico en la cuantía señalada en la sección B) en pesos colombianos y pagaderos por períodos mensuales vencidos. Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la remuneración por los días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios.

Si y sólo si cumple con los requisitos para acceder a ella, el Empleado tendrá derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del Empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (“HSE”).

Radicación n.° 97101 SCLAJPT-10 V.00 35 (i) Aporte del Empleado en el Cumplimiento del Cronograma de su Equipo de Trabajo El aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo será determinado mensualmente por la puntualidad, la asistencia y la permanencia en el puesto de trabajo, con base en los siguientes criterios: - Se tendrá por falta de puntualidad el retardo de quince (15) minutos o más en la hora de entrada. - Se tendrá como asistencia injustificada la que se produzca sin mediar permiso previamente autorizado o que no corresponda a una causal de ausencia de las previstas en la legislación laboral vigente. - Se tendrá por retiro injustificado el que se produzca antes de la hora de salida y sin autorización del superior jerárquico.

El trabajador tendrá derecho a la bonificación, de acuerdo con el siguiente cuadro: % Bonificación Condición 100% de la Bonificación No haberse presentado durante el mes ningún evento de falta de puntualidad, o ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del Empleado. 70% de la Bonificación Haberse presentado durante el mes sólo un (1) evento de falta de puntualidad, o ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del Empleado. 40% de la Bonificación Haberse presentado durante el mes dos (2) eventos de falta de puntualidad, o ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del Empleado. 0% de la Bonificación Haberse presentado durante el mes tres (3) o más eventos de falta de puntualidad, o ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del Empleado.

(ii) Desempeño en HSE El trabajador tendrá derecho a la bonificación, de acuerdo con el siguiente cuadro: Radicación n.° 97101 SCLAJPT-10 V.00 36 % Bonificación Condición 100% de la Bonificación No haberse presentado durante el mes ninguna fatalidad ni haber recibido el trabajador ninguna observación de no conformidad atribuibles a él. 70% de la Bonificación No haberse presentado durante el mes ninguna fatalidad y haber recibido el trabajador como máximo una (1) observación de no conformidad atribuibles a él. 40% de la Bonificación No haberse presentado durante el mes ninguna fatalidad y haber recibido el trabajador como máximo dos (2) observaciones de no conformidad atribuibles a él. 0% de la Bonificación Haberse presentado en el mes una (1) fatalidad o haber recibido el trabajador más de dos (2) observaciones de no conformidad atribuibles a él. […] Esta bonificación, de llegar a causarse, será calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio, y no hace parte de la remuneración ordinaria.

En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales – cesantías, intereses y primas de servicios – aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero.

De los fragmentos reproducidos advierte la Sala que, en los términos en los que se pactó la cláusula cuarta del contrato de trabajo, la causación de la bonificación de asistencia, integra la remuneración ordinaria, como lo sostiene el recurrente, en consideración a que se pactó que se cancelaría mensualmente y, por ende, de manera habitual, además, porque dependía de la prestación directa del servicio.

Radicación n.° 97101 SCLAJPT-10 V.00 37 Así las cosas, la naturaleza salarial de dicha prerrogativa es evidente, al punto que se le otorgó dicha incidencia, aunque no sobre el trabajo suplementario ni sobre las vacaciones disfrutadas en tiempo. Ahora, si bien el monto de la mencionada bonificación de asistencia, según lo acordado, podía variar por el cumplimiento de ciertas obligaciones del trabajador, ello en manera alguna permite excluirla del salario ordinario; y, en consecuencia, tampoco podía soslayarse a la hora de liquidar el trabajo suplementario y las vacaciones disfrutadas en tiempo.

Y es que permitir que para efectos de liquidar unas prestaciones si se incluye, y para otras no, se insiste, iría en contra del derecho del trabajador a recibir un salario completo como contraprestación al servicio prestado, y «justificaría el recurso a maniobras a partir de las cuales se podría desagregar el salario ordinario, en perjuicio de los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador» (CSJ SL1259-2023), además que afectaría la retribución del trabajo suplementario y del tiempo de descanso durante las vacaciones.

Por lo expuesto, surge evidente que el sentenciador de segunda instancia también se equivocó desde la perspectiva fáctica, al no advertir que el referido bono de asistencia, en los términos pactados por las partes, al corresponder a una retribución directa del servicio, no podía excluirse como factor salarial para liquidar el trabajo suplementario y Radicación n.° 97101 SCLAJPT-10 V.00 38 vacaciones disfrutadas en tiempo.

De tal manera que los cargos son fundados y dan lugar a la casación parcial de la sentencia recurrida en cuanto le otorgó validez al pacto a través del cual se excluyó de la base para liquidar el trabajo suplementario causado, así como de las vacaciones disfrutadas en vigencia del vínculo de trabajo, el bono de asistencia. Respecto a la conducta constitutiva de mala fe que se le endilga a la sociedad demandada, así como a la responsabilidad solidaria deprecada, la Sala efectuará su estudio en sede de instancia. Sin costas en el recurso extraordinario, pues a pesar de que se presentó réplica, este prosperó. XI.

SENTENCIA DE INSTANCIA En lo que hace a la materia que fue objeto de discusión y prosperó en sede extraordinaria, esto es, el bono de asistencia, el juez de primera instancia consideró que dicho concepto no era factor salarial, ya que en los términos de la oferta salarial que le fue efectuada al promotor de la contienda (fo. 138), así como en los de la cláusula cuarta de contrato de trabajo (fo. 142) para que se causara debían concurrir: el aporte del empleado en el cumplimiento de cronogramas de su equipo de trabajo, y su desempeño y el de su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente.

Radicación n.° 97101 SCLAJPT-10 V.00 39 De ahí que no correspondiera a una contraprestación directa del servicio, pues no se generaba por el cumplimiento de las funciones del trabajador y, además, tenía como finalidad evitar el ausentismo, las fatalidades y, propender por el acatamiento de las normas HSE. Destacó que correspondía a un pago con el que se buscaba incentivar que el trabajador «esté desde el primer minuto de la jornada en su puesto de trabajo y observara las normas de HSE, a fin de evitar accidentes de trabajo, inculcando tanto la cultura de autocuidado como el cuidado de los demás trabajadores», lo que se respaldaba en el testimonio solicitado por la parte demandante.

Así las cosas, afirmó que resultaba evidente que la remuneración que recibía el actor por este concepto, era en virtud de la prestación de servicio «pero no de forma directa, no bajo el 127 del CST, sino que era más bien con causa o con ocasión de la misma, ya que solo se podría considerar que la prestación sea inmediata cuando la tarea encomendada se realiza y sobre ella se paga» en tanto si dejaba de asistir o no usaba correctamente los elementos de seguridad ello no afectaba el salario ordinario convenido en la remuneración. La anterior postura la respaldó en la sentencia proferida el 11 de mayo de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena dentro del proceso seguido por Jesús Salvador Soto contra la misma demandada, la que dijo, se reiteró por esa misma corporación, en decisión del 15 de febrero de 2017.

Radicación n.° 97101 SCLAJPT-10 V.00 40 De tal suerte que no había lugar a la reliquidación pretendida al no considerarse como factor salarial la bonificación solicitada, unido al pacto según el cual se excluía para efectos de liquidar «ciertos conceptos prestacionales y que eso es válido, eso no es violatorio de la Constitución Política de Colombia» ni de la jurisprudencia sobre la materia.

Que, por ende, tampoco había lugar al reconocimiento de la sanción moratoria del artículo 65 del CST, por el pago tardío en la liquidación de prestaciones definitivas, pues aun cuando en el hecho 14 de la demanda se mencionaba que se realizaron descuentos unilaterales, no se especificaba claramente el valor ni mucho menos el fundamento o la causa, lo que tampoco se había podido establecer a través del interrogatorio de parte rendido por el demandante ya que, cuando hizo mención a que se le hacían unos descuentos «porque él consideraba de que no se debían hacer en salud, pero eso no se dijo en los hechos de la demanda, y lo cierto es que cuando se hacen descuentos en salud pues eso es legal, lo mismo que la retención en la fuente», la verdad era que no había mala fe de la empleadora.

Así las cosas, y con fundamento en la sentencia CSJ SL17741-2015, negó la condena señalando que en la providencia antes referida se dejaba ver la importancia de la causa petendi, porque esa era la que determinaba «cuál es realmente la queja o el motivo de la pretensión, igualmente para que el demandado se pueda defender y el juez entender y este juzgador todavía no sabe cuáles fueron realmente los Radicación n.° 97101 SCLAJPT-10 V.00 41 descuentos, en qué montos, que le hicieron a los señores demandantes, porque en los hechos no lo dijeron».

Con relación a la solidaridad de Reficar S. A. sostuvo que toda vez que no había lugar a condena alguna, no habría ninguna responsabilidad y por tanto había que exonerarla tanto a ésta como a las llamadas en garantía, de todas las pretensiones incoadas. Inconforme con la anterior decisión el apoderado del demandante interpuso recurso de apelación manifestando que con relación a la bonificación de asistencia había una certificación que reposaba a folio 23 del expediente, en la que se leía que la remuneración mensual del trabajador tenía dos componentes; un salario básico y una bonificación condicionada, lo que en los términos del contrato de trabajo suscrito se pagaba en proporción al mes laborado o el tiempo de servicio, y en esa medida, «no nos queda otra cosa que concluir entre la relación directa entre el pago y la remuneración al servicio».

Afirmó que tal y como lo había analizado el Tribunal de ese distrito judicial, en las providencias en las que se apoyaba el juez, de los términos fijados en el contrato de trabajo se establecía que la bonificación de asistencia era salario para efecto de prestaciones sociales, primas, cesantías y seguridad social, más no lo era para trabajo suplementario, nocturno, festivos y dominicales, de lo que surgía «el primer inconveniente filosófico desde el punto de vista de interpretación de las cosas», pues no era dable Radicación n.° 97101 SCLAJPT-10 V.00 42 considerar que un pago puede ser salario para unos eventos y no serlo para otros; lo que en su criterio revelaba una conducta de mala fe, al colocar al trabajador en situación de debilidad «frente a una parte sensible e importante de su trabajo cuál es el trabajo suplementario».

Adujo que, si bien un concepto de carácter salarial se podía dejar de tener en cuenta para efectos prestacionales, lo que no se podía hacer era señalar que algo que en esencia era salario se desalarice como ocurrió en el asunto, menos cuando el antecedente de tal pago era la política del año 2010, en la que se reconocía su naturaleza salarial, sin ningún tipo de consideración y con fundamento en los mismos presupuestos de causación. Así mismo aseguró que estaba claro que Reficar S. A. era responsable de los pagos reclamados, en virtud de los postulados del artículo 34 del CST, los que se explicaban y probaban claramente en el folio 9 del expediente, cuando se refería a las condiciones especiales salariales y se decía que «el empleador es el contratista principal de Reficar para el diseño y ejecución de un proyecto de expansión de la refinería de Cartagena», además cuando se observaba que el objeto contractual correspondía a la ingeniería, procura y construcción; de ahí que la contratante «no se desentendió de la obligación de la construcción, sencillamente tercerizó la construcción y por qué, porque podía hacerlo, porque su objeto social le permitía la construcción», y por cuanto para la ejecución de tales actividades la sociedad contratista lo designó. Radicación n.° 97101 SCLAJPT-10 V.00 43 Pues bien, a efectos de desatar la alzada en lo que respecta a la connotación salarial de la bonificación de asistencia, reconocida al actor durante la vigencia de la relación laboral, en los términos de la cláusula cuarta del contrato suscrito entre las partes, bastan las consideraciones expuestas en sede de casación en torno a la naturaleza salarial de tal concepto y, la consecuente ineficacia de dicho pacto tendiente a restarle ese carácter específicamente para la liquidación de los recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo.

Precisado lo anterior procede la Sala a efectuar las operaciones aritméticas tendientes a establecer las diferencias causadas en la liquidación de los recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, para lo que se revisan los volantes de pago allegados con el escrito de demanda inicial (fos. 35 a 50 y 52 archivo PDF Primera Instancia_Cuaderno Principal_Cuaderno_2022061610737), aquellos obrantes en el «Anexo Digital Cd3 CBI Volantes de Pago Cristian Perez», así como la liquidación final de acreencias laborales que reposa a folio 53 del mismo archivo.

Del cotejo de los anteriores documentos se advierte la procedencia de la reliquidación de las sumas reconocidas al promotor de la contienda por concepto de horas extras diurnas y trabajo dominical causadas en vigencia de la relación de trabajo y a su terminación. Radicación n.° 97101 SCLAJPT-10 V.00 44 MES SALARIO ORDINARIO BONO DE ASISTENCIA TOTAL MES sep-13 2.010.807,00$ 904.850,00$ 2.915.657,00$ oct-13 2.192.473,00$ 892.383,00$ 3.084.856,00$ nov-13 2.051.023,00$ 954.786,00$ 3.005.809,00$ dic-13 2.192.473,00$ 986.612,00$ 3.179.085,00$ ene-14 2.251.451,00$ 999.785,00$ 3.251.236,00$ feb-14 2.178.824,00$ 980.470,00$ 3.159.294,00$ abr-14 2.178.824,00$ 947.788,00$ 3.126.612,00$ may-14 2.251.451,00$ 1.013.152,00$ 3.264.603,00$ jun-14 2.178.824,00$ 980.470,00$ 3.159.294,00$ jul-14 2.178.824,00$ 947.788,00$ 3.126.612,00$ ago-14 2.187.539,00$ 996.811,00$ 3.184.350,00$ sep-14 2.178.824,00$ 947.788,00$ 3.126.612,00$ oct-14 2.251.451,00$ 1.013.152,00$ 3.264.603,00$ nov-14 2.178.824,00$ 882.423,00$ 3.061.247,00$ dic-14 2.251.451,00$ 1.013.152,00$ 3.264.603,00$ ene-15 2.339.483,00$ 1.071.065,00$ 3.410.548,00$ feb-15 2.264.016,00$ 1.015.183,00$ 3.279.199,00$ mar-15 2.339.483,00$ 1.052.766,00$ 3.392.249,00$ abr-15 2.264.016,00$ 1.047.102,00$ 3.311.118,00$ may-15 2.339.483,00$ 1.075.404,00$ 3.414.887,00$ jun-15 2.264.016,00$ 1.014.391,00$ 3.278.407,00$ jul-15 2.301.750,00$ 1.080.043,00$ 3.381.793,00$ ago-15 2.264.016,00$ 1.018.806,00$ 3.282.822,00$ LIQ FINAL 2.264.016,00$ 1.018.806,00$ 3.282.822,00$ En efecto, lo primero que se debe destacar es que, de conformidad con los volantes de pago y liquidación de acreencias laborales allegada al plenario, por concepto de salario ordinario y bono de asistencia el trabajador recibió las siguientes sumas de dinero: Según los comprobantes de nómina estudiados, el actor laboró un total de 136 horas extras diurnas, y al efectuar la liquidación de estas, incluyendo el bono de asistencia, se le adeuda la suma de $806.948,52, como se aprecia en la siguiente tabla: Radicación n.° 97101 SCLAJPT-10 V.00 45 MES VALOR HORA EXTRA DIURNA HORAS TRABAJADA S VALOR PAGADO VALOR CAUSADO DIFERENCIA sep-13 $ 12.148,57 $ 15.185,71 oct-13 12.853,57$ 16.066,96$ 2 21.668$ 32.133,92$ 10.465,92$ nov-13 12.524,20$ 15.655,26$ 7,5 82.880$ 117.414,41$ 34.534,41$ dic-13 13.246,19$ 16.557,73$ ene-14 13.546,82$ 16.933,52$ feb-14 13.163,73$ 16.454,66$ abr-14 13.027,55$ 16.284,44$ may-14 13.602,51$ 17.003,14$ jun-14 14.103,99$ 17.629,99$ 20 226.960$ 352.599,78$ 125.639,78$ jul-14 13.027,55$ 16.284,44$ 11 124.828$ 179.128,81$ 54.300,81$ ago-14 13.268,13$ 16.585,16$ 10 113.480$ 165.851,56$ 52.371,56$ sep-14 13.027,55$ 16.284,44$ 14 158.872$ 227.982,13$ 69.110,13$ oct-14 14.071,56$ 17.589,46$ 6 68.088$ 105.536,73$ 37.448,73$ nov-14 12.755,20$ 15.943,99$ dic-14 13.602,51$ 17.003,14$ ene-15 14.210,62$ 17.763,27$ 7 79.436$ 124.342,90$ 44.906,90$ feb-15 13.663,33$ 17.079,16$ mar-15 14.134,37$ 17.667,96$ 7 82.544$ 123.675,74$ 41.131,74$ abr-15 13.796,33$ 17.245,41$ may-15 15.245,03$ 19.056,29$ 21 247.632$ 400.182,07$ 152.550,07$ jun-15 14.635,75$ 18.294,68$ 18,5 218.152$ 338.451,62$ 120.299,62$ jul-15 14.090,80$ 17.613,51$ 1 11.792$ 17.613,51$ 5.821,51$ ago-15 13.678,43$ 17.098,03$ 7 82.544$ 119.686,22$ 37.142,22$ LIQ FINAL 13.678,43$ 17.098,03$ 4 47.167$ 68.392,13$ 21.225,13$ 806.948,52$ MES VALOR HORA DOMINICAL HORAS TRABAJADAS VALOR PAGADO VALOR CAUSADO DIFERENCIA sep-13 $ 12.148,57 oct-13 12.853,57$ -$ nov-13 12.524,20$ 21.917,36$ 8 123.769,00$ 175.338,86$ 51.569,86$ dic-13 13.246,19$ 23.180,83$ 8 123.768,00$ 185.446,63$ 61.678,63$ ene-14 13.546,82$ feb-14 13.163,73$ 23.036,52$ 8 127.098,00$ 184.292,15$ 57.194,15$ abr-14 13.027,55$ may-14 13.602,51$ jun-14 14.103,99$ jul-14 13.027,55$ ago-14 13.268,13$ sep-14 13.027,55$ 22.798,21$ 8 127.098,00$ 182.385,70$ 55.287,70$ oct-14 14.071,56$ 24.625,24$ nov-14 12.755,20$ 22.321,59$ 8 127.098,00$ 178.572,74$ 51.474,74$ dic-14 13.602,51$ ene-15 14.210,62$ feb-15 13.663,33$ mar-15 14.134,37$ abr-15 13.796,33$ may-15 15.245,03$ jun-15 14.635,75$ jul-15 14.090,80$ 24.658,91$ 8 132.068,00$ 197.271,26$ 65.203,26$ ago-15 13.678,43$ LIQ FINAL 13.678,43$ 23.937,24$ 8 113.581,00$ 191.497,95$ 77.916,95$ 420.325,28$ Por otro lado, según los mismos comprobantes de nómina, el actor laboró un total de 56 horas en día domingo, y al efectuar la liquidación de estas, teniendo en consideración el bono de asistencia correspondiente se advierte una diferencia en la suma de $420.325,28 como se ve el cuadro que sigue: Radicación n.° 97101 SCLAJPT-10 V.00 46 Así mismo, el demandante en el mes de abril de 2015 laboró 0,5 horas en jornada nocturna, lo que condujo a que a su favor se reconociera por concepto de recargo el monto de $1.651, cuando, teniendo en consideración el bono de asistencia correspondiente se debió haber pagado el monto de $2.414,36; de ahí que surja una diferencia a reconocer por valor de $763,36 por este concepto.

Ahora bien, en lo que respecta a las diferencias causadas en las vacaciones disfrutadas por el actor en la vigencia de su vínculo de trabajo, lo que ocurrió en los meses de abril, julio, agosto, octubre de 2014, así como enero y febrero de 2015, que corresponde a aquellas en las que se centró la inconformidad por no haber comprendido el bono de asistencia, se establece que, se causó el reconocimiento de la suma de $773.961,71, como se ve en el siguiente cuadro: En cuanto al pago de las diferencias originadas en la liquidación final de acreencias laborales, advierte la Sala que, en el presente caso, hay lugar a acceder a esta súplica, toda vez que revisadas las operaciones en ella contenidas, y atendiendo que la reliquidación del trabajo suplementario percibido por el actor incidió en el salario base de liquidación MES DIAS VALOR PAGADO VALOR CAUSADO DIFERENCIA abr-14 5 371.831,00$ 517.203,55$ 145.372,55$ jul-14 6 442.649,00$ 625.461,16$ 182.812,16$ ago-14 1 73.660,00$ 104.416,39$ 30.756,39$ oct-14 2 146.965,00$ 210.738,70$ 63.773,70$ ene-15 6 441.794,00$ 639.993,57$ 198.199,57$ feb-15 5 380.669,00$ 533.716,35$ 153.047,35$ TOTAL 773.961,71$ Radicación n.° 97101 SCLAJPT-10 V.00 47 CONCEPTO VALOR PAGADO VALOR CAUSADO DIFERENCIA CESANTÍAS 2.075.921,00$ 2.238.730,72$ 162.809,72$ INT.

CESANTÍAS 162.434,00$ 175.068,74$ 12.634,74$ PRIMA DE SERVICIOS 508.594,00$ 537.989,55$ 29.395,55$ VACACIONES EN DINERO 346.681,00$ 372.543,30$ 25.862,30$ TOTAL 230.702,33$ de dichas acreencias, se constatan diferencias insolutas por concepto de cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios y vacaciones compensadas en dinero, como lo reflejan las siguientes cuentas: Frente a los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, es preciso destacar que al plenario únicamente se allegaron aquellos correspondientes a los tres últimos meses de servicio, (folio 210 archivo PDF Primera Instancia_Cuaderno Principal_Cuaderno_2022061610737) de los que no se establece diferencia alguna a reconocer, pues el IBC reportado y con base en el cual se efectuó su pago resulta superior al salario percibido por el trabajador.

De la indemnización moratoria. En lo que tiene que ver con la indemnización moratoria cuya absolución fue materia de reproche por parte del actor, es preciso señalar que, para la Sala, actuando como Tribunal de instancia, la demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que encontró acreditadas el juzgador de primer grado.

Radicación n.° 97101 SCLAJPT-10 V.00 48 Al punto es preciso señalar que a pesar de que cuando se acude a los pactos previstos en el artículo 128 del CST con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, constituye una conducta de mala fe, en el presente asunto ello no se puede pregonar. En efecto, no se evidencia que la demandada tuviera el ánimo de defraudar al actor, cuando excluyó de la base para liquidar algunas prerrogativas convencionales, el bono de asistencia; sino el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S. A. para la cual la convocada prestaba sus servicios como contratista.

Así se sostuvo en la providencia CSJ SL1259-2023: En lo que tiene que ver con la indemnización por mora, que reclama la parte demandante en su recurso de apelación, para la Corte la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que encontró acreditadas el juzgador de primer grado. En efecto, a pesar de que esta Sala de la Corte ha negado la buena fe de empresas que acuden a los pactos previstos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, en este caso no se advierte un ánimo defraudatorio de la demandada, sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S. A., y que la Sala encontró errónea, de cara a las reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario.

Nótese que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, que para la Sala provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio. Radicación n.° 97101 SCLAJPT-10 V.00 49 En ese orden de ideas, no se impondrá el pago de la indemnización moratoria, pero se ordenará que las condenas se cancelen debidamente indexadas hasta la data del pago efectivo, como se solicitó en el escrito inicial y con el fin de evitar la pérdida del poder adquisitivo de conformidad con la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial Donde: VA = Valor actualizado VH = valor histórico IPC Final= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes en que se efectúe el pago.

IPC Inicial= Índice de precios al consumidor del mes de causación de cada uno de los conceptos adeudados. De la solidaridad De otra parte, en lo que hace a la responsabilidad solidaria que se reclama de Reficar S. A. como beneficiaria de los servicios prestados por el actor ha de memorarse el artículo 34 del CST que en su tenor literal enseña:

ARTICULO 34. CONTRATISTAS INDEPENDIENTES. modificado por el artículo 3° del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:> 1°) Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos {empleadores} y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.

Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el Radicación n.° 97101 SCLAJPT-10 V.00 50 beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores. 2°) El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas.

Pues bien, conforme a la disposición antes transcrita, existe solidaridad entre el beneficiario de la obra y el contratista independiente, respecto de las obligaciones laborales de los trabajadores de este, siempre que las actividades contratadas por el dueño de la obra y efectivamente prestadas a su favor, tengan una relación directa con aquellas propias del giro ordinario de sus negocios.

Sobre este tópico en particular, en la providencia CSJ SL, 6 mar. 2013, rad. 39050 se enseñó: Ha dicho la Corte Suprema de Justicia que para que la solidaridad se dé, a más de que la actividad desarrollada por el contratista independiente cubra una necesidad propia del beneficiario, se requiere que ella constituya una función normalmente desarrollada por él, directamente vinculada con la ordinaria explotación de su objeto económico.

Igualmente, tiene adoctrinado la Sala que para su determinación se puede tener en cuenta la actividad específica desarrollada por el trabajador y no sólo el objeto social del contratista y el beneficiario de la obra. Sobre la hermenéutica del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, esta Corporación, en sentencia del 24 de agosto de 2011, radicación 40.135, sostuvo: “Para resolver el cargo baste recordar lo que sobre la solidaridad prevista por el artículo 34 del CST ha dicho la Corte: “En la sentencia del 25 de mayo de 1968, citada entre otras en la del 26 de septiembre de 2000, radicación 14038, se pronunció la Sala en los siguientes términos: (…) “Para la Corte, en síntesis, lo Radicación n.° 97101 SCLAJPT-10 V.00 51 que se busca con la solidaridad laboral del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo es que la contratación con un contratista independiente para que realice una obra o preste servicios, no se convierta en un mecanismo utilizado por las empresas para evadir el cumplimiento de obligaciones laborales.

Por manera que si una actividad directamente vinculada con el objeto económico principal de la empresa se contrata para que la preste un tercero, pero utilizando trabajadores, existirá una responsabilidad solidaria respecto de las obligaciones laborales de esos trabajadores. Quiere ello decir que si el empresario ha podido adelantar la actividad directamente y utilizando sus propios trabajadores, pero decide hacerlo contratando un tercero para que éste adelante la actividad, empleando trabajadores dependientes por él contratados, el beneficiario o dueño de la obra debe hacerse responsable de los salarios, prestaciones e indemnizaciones a que tienen derecho estos trabajadores, por la vía de la solidaridad laboral, pues, en últimas, resulta beneficiándose del trabajo desarrollado por personas que prestaron sus servicios en una labor que no es extraña a lo que constituye lo primordial de sus actividades empresariales.

Es cierto que la jurisprudencia de la Sala, al interpretar el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, ha fundado la solidaridad laboral en la relación que exista entre las actividades del contratista independiente y las del beneficiario y dueño de la obra, en cuanto ese artículo preceptúa que: “Pero el beneficiario o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable…”.

Por manera que, como lo dijo en la sentencia en la que se apoyó el Tribunal y ha considerado la Sala que, “ …para los fines del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, no basta que el ejecutor sea un contratista independiente, sino que entre el contrato de obra y el de trabajo medie una relación de causalidad, la cual consiste en que la obra o labor pertenezca a las actividades normales o corrientes de quien encargó su ejecución, pues si es ajena a ella, los trabajadores del contratista independiente no tienen contra el beneficiario del trabajo, la acción solidaria que consagra el nombrado texto legal” (Sentencia del 8 de mayo de 1961).

Pero la Corte también ha entendido que la labor específicamente desarrollada por el trabajador es un elemento que puede tenerse en cuenta al momento de establecer la solidaridad laboral del artículo 34 del estatuto sustantivo laboral, en la medida en que es dable considerar que si esa actividad no es ajena a la del beneficiario o dueño de la obra y se ha adelantado por razón de un contrato de trabajo celebrado con un contratista independiente, militan razones jurídicas para que ese Radicación n.° 97101 SCLAJPT-10 V.00 52 beneficiario o dueño de la obra se haga responsable de las obligaciones laborales que surgen respecto de ese trabajador, en cuanto se ha beneficiado de un trabajo subordinado que, en realidad, no es ajeno a su actividad económica principal.

Así lo explicó en la sentencia del 2 de junio de 2009, radicación 33082: “En primer término, y antes de estudiar los medios de convicción que se citan en el cargo, resulta de interés para la Corte precisar que el anterior razonamiento de la impugnación en realidad involucra una cuestión de orden jurídico y no fáctico, esto es, si para establecer la solidaridad del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo se deben comparar exclusivamente los objetos sociales del contratista independiente y del beneficiario o dueño de la obra o si es viable analizar también la actividad específica adelantada por el trabajador; cuestión que no puede ser planteada en un cargo dirigido por la vía de los hechos.

“Con todo, encuentra la Corte, como lo ha explicado en anteriores oportunidades, que de cara al establecimiento de la mencionada solidaridad laboral, en los términos del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que debe observarse no es exclusivamente el objeto social del contratista sino, en concreto, que la obra que haya ejecutado o el servicio prestado al beneficiario o dueño de la obra no constituyan labores extrañas a las actividades normales de la empresa o negocio de éste.

Y desde luego, en ese análisis cumple un papel primordial la labor individualmente desarrollada por el trabajador, de tal suerte que es obvio concluir que sí, bajo la subordinación del contratista independiente, adelantó un trabajo que no es extraño a las actividades normales del beneficiario de la obra, se dará la solidaridad establecida en el artículo 34 citado”.

(Subrayado fuera de texto). Así mismo en la CSJ SL217-2018, se precisó: Al respecto, considera la Sala pertinente acudir al criterio ya establecido por la Corte frente a las disposiciones consagradas en el artículo 34 del CST, en lo atinente a la responsabilidad solidaria existente entre el beneficiario de la obra y el contratista independiente.

La normatividad referida tiene como objetivo central, garantizar la protección de los trabajadores en lo que respecta al reconocimiento y pago efectivo de las acreencias laborales a su cargo, producto de la contratación que efectúe el beneficiario o dueño de la obra con un contratista independiente para la realización o prestación de una obra o servicio determinado.

Así lo ha dicho esta Corporación en sentencias CSJ SL, 26 sept. Radicación n.° 97101 SCLAJPT-10 V.00 53 2000, rad. 14038, CSJ SL, 1 marzo 2010, rad. 35864, entre otras, donde sostuvo: […] el legislador, con el sentido proteccionista que corresponde al derecho laboral, previendo la posibilidad de que el contrato por las grandes empresas, como vehículo que les sirva para evadir las obligaciones sociales, y dada la frecuencia con que los pequeños contratistas independientes caen en la insolvencia o carecen de la responsabilidad necesaria, sin desconocer el principio de que el beneficiario de la obra no es en caso alguno el sujeto patronal, estableció expresamente, a favor exclusivo de los trabajadores, la responsabilidad solidaria del contratista y del beneficiario por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que puedan tener derecho, sin perjuicio de que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o repita con él lo pagado a esos trabajadores.(El subrayado es de la Sala).

Partiendo de lo anterior, es preciso destacar que a folios 95 a 116 del archivo PDF Primera Instancia_Cuaderno Principal_Cuaderno_2022061610737 obra certificado de existencia y representación legal de la Refinería de Cartagena S. A., en el que, como objeto social se consigna el desarrollo de las siguientes actividades: […] la construcción y operación de refinerías, la refinación de hidrocarburos, la distribución y comercialización de esos productos refinados en Colombia y en el exterior, la comercialización, mezcla, importación y exportación de coque de petróleo, la mezcla de componentes para la producción de hidrocarburos con destino o Colombia (sic) y el exterior, la distribución de hidrocarburos, petróleo crudo y gas, y de productos refinados derivados de hidrocarburos, alcoholes carburantes y biocombustibles, su importación y/o exportación, y cualquier otra actividad complementaria o conexa, incluyendo la producción de materias primas, la comercialización y distribución de estas materias primas, la generación de energía y vapor y su correspondiente venta, la inversión en otras sociedades que tengan por objeto el desarrollo de las mismas actividades, complementarias o conexas en Colombia o en el exterior, así como la celebración de contratos y la creación, emisión y comercialización de títulos por los cuales se enajenen producciones futuras de los bienes anteriormente mencionados, prestar a terceros servicios de logística, transporte, manipulación, distribución de productos […].

Radicación n.° 97101 SCLAJPT-10 V.00 54 Ahora bien, no existe discusión en cuanto a que la labor desarrollada por Cristian Emiro Pérez Pérez fue la de tubero B, servicios que fueron contratados por Reficar S. A. con CBI Colombiana S. A. quien, dentro de su objeto social, (fos. 78- 79 del archivo PDF Primera Instancia_Cuaderno Principal_Cuaderno_2022061610737) tiene entre otros, el de «b) La producción, a través de varios tipos de tecnologías, de petróleo, gas y sustancias químicas y petroquímicas» y, «i) La ingeniería, diseño, ensamblaje y construcción de infraestructura para la distribución de petróleo, gas y sustancias químicas y petroquímicas».

Lo anterior permite colegir que las labores que desarrolló el promotor del juicio al servicio de esta sociedad para la ampliación de la Refinería de Cartagena no resultan ajenas o extrañas al giro ordinario de los negocios de esta última, toda vez que la obra contratada con CBI Colombiana S. A. buscaba satisfacer una necesidad propia y fundamental para que aquella cumpliera con su objeto social.

Por otra parte, en consideración a la existencia de la póliza de seguros EX000898 expedida por Confianza S. A., cuyo tomador fue CBI Colombiana S. A. y, el beneficiario o asegurado, Refinería de Cartagena, cuya vigencia se extendió entre el 15 de junio de 2010 y el 29 de noviembre de 2018 (fos. 281-283 del archivo PDF Primera Instancia_Cuaderno Principal_Cuaderno_2022061610737), en el que se estableció que el amparo sería otorgado por Confianza S. A. en un 80,70% y por Liberty Seguros S. A. en un 19, 30%; pues como objeto del aseguramiento, se estipuló: Radicación n.° 97101 SCLAJPT-10 V.00 55 Clase de Contrato: Ejecución de Obra […] AMPAROS.

VIGENCIAS TOTALES: CUMPLIMIENTO: DESDE EL 15-06-2010 HASTA EL 27-12-2015 PRESTACIONES: DESDE EL 15-06-2010 HASTA EL 29-11-2018 POR MEDIO DEL PRESENTE SE ACLARA QUE LA PRESENTE PÓLIZA SE RIGE BAJO EL CONDICIONADO DE CUMPLIMIENTO EN FAVOR DE ENTIDADES PARTICULARES ADJUNTO, ASÍ MISMO SE ACLARA EL OBJETO Y SE INCLUYE LA NOTA QUE MÁS ADELANTE SE DESCRIBE.

AMPARAR EL PAGO DE LOS PERJUICIOS DERIVADOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTENIDAS EN EL CONTRATO RELACIONADO CON EJECUTAR EL DISEÑO, INGENIERÍA, PROCURA, CONSTRUCCIÓN E INSTALACIÓN, OBTENER LA TERMINACIÓN MECÁNICA DE TODAS LAS UNIDADES, SOPORTAR LA PUESTA EN SERVICIO Y PRUEBA DE LAS MISMAS Y OBTENER LAS GARANTÍAS DE DESEMPEÑO SEGÚN EL CONTRATO SUSCRITO ENTRE LA REFINERÍA DE CARTAGENA Y CBI COLOMBIANA S.A. EL 15 DE JUNIO DE 2010 (…).

Así las cosas, como los amparos objeto de la póliza correspondieron al cumplimiento del contrato para la vigencia 15 de junio de 2010 a 27 de diciembre de 2015, y el pago de salarios y prestaciones sociales del 15 de junio de 2010 al 29 de noviembre de 2018; último que tiene como alcance el cubrimiento del riesgo de incumplimiento por parte del contratista, respecto de las obligaciones de carácter laboral adquiridas con el personal designado para la ejecución del contrato materia de aseguramiento, lapso en el que se desarrolló el contrato de trabajo del actor, hay lugar a que las condenas impuestas solidariamente a Reficar S. A. sean canceladas por las compañías aseguradoras llamadas en garantía, así: Confianza S. A. hasta el 80,70%, y Liberty Seguros S. A., hasta un 19,30%; para lo que ser adicionará Radicación n.° 97101 SCLAJPT-10 V.00 56 la sentencia de primer grado.

En cuanto a las excepciones propuestas se declaran no probadas, incluida la de prescripción, en tanto el contrato de trabajo que existió entre CBI Colombiana S. A. y el actor se ejecutó entre el 2 de septiembre de 2013 y el 26 de agosto de 2015 y la presente demanda se interpuso el 29 de junio de 2016, (folio 51), esto es, dentro del término trienal a que se refieren los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, de manera que no operó. Por lo expuesto, se revocarán los numerales cuarto y quinto de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, para en su lugar imponer las condenas antedichas a favor de Cristian Emiro Pérez Pérez por concepto de reliquidación de trabajo suplementario, vacaciones disfrutadas, cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios y vacaciones compensadas en dinero reconocidas a la terminación del contrato de trabajo, como consecuencia de la ineficacia de la cláusula cuarta del contrato de trabajo suscrito entre la empleadora y el accionante.

Frente a las costas de primera instancia, habrá de revocarse el numeral sexto de la sentencia proferida para imponerlas a cargo de las demandadas CBI Colombiana S. A. y Reficar S. A. y a favor del actor Cristian Emiro Pérez Pérez. En la alzada no se causan. Radicación n.° 97101 SCLAJPT-10 V.00 57 XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 14 de diciembre de 2021 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CRISTIAN EMIRO PÉREZ PÉREZ contra CBI COLOMBIANA S. A. y la REFINERÍA DE CARTAGENA S. A. (REFICAR); trámite al que se llamó en garantía a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZA S. A. (CONFIANZA S. A.) y LIBERTY SEGUROS S. A. solo en cuanto le otorgó validez al pacto a través del cual, a pesar del carácter retributivo de la bonificación de asistencia, se excluyó de la base para liquidar el trabajo suplementario causado, así como las vacaciones disfrutadas en vigencia del vínculo de trabajo.

NO LA CASA en lo demás. Sin costas en el recurso extraordinario ni en la segunda instancia. En sede de instancia, se RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR los numerales cuarto y quinto de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena el 10 de abril de 2019, para en su lugar, DECLARAR ineficaz la cláusula cuarta del contrato de trabajo suscrito entre CRISTIAN EMIRO PÉREZ PÉREZ y CBI COLOMBIANA S. A. y, en esa medida, asignarle connotación salarial a la bonificación de Radicación n.° 97101 SCLAJPT-10 V.00 58 asistencia reconocida en vigencia de la relación laboral que existió entre las partes.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S. A. y solidariamente a la REFINERÍA DE CARTAGENA S. A. al reconocimiento y pago a favor del demandante señor CRISTIAN EMIRO PÉREZ PÉREZ de las diferencias adeudadas por los siguientes conceptos:  Horas extras diurnas OCHOCIENTOS SEIS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS CON CINCUENTA Y DOS CENTAVOS M/CTE ($806.948,52).  Recargos por trabajo dominical CUATROCIENTOS VEINTE MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO PESOS CON VEINTIOCHO CENTAVOS M/CTE ($420.325,28).  Recargo por trabajo nocturno SETECIENTOS SESENTA Y TRES PESOS CON TREINTA Y SEIS CENTAVOS M/CTE ($763,36)  Vacaciones disfrutadas en tiempo: SETECIENTOS SETENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS SESENTA Y UN PESOS CON SETENTA Y UN CENTAVOS M/CTE ($773.961,71).  Cesantías causadas a la terminación del contrato de trabajo: CIENTO SESENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS NUEVE PESOS CON SETENTA Y DOS CENTAVOS M/CTE ($162.809,72).  Intereses a las cesantías: DOCE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS CON Radicación n.° 97101 SCLAJPT-10 V.00 59 SETENTA Y CUATRO CENTAVOS M/CTE ($12.634,74).  Prima de servicios: VEINTINUEVE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS CON CINCUENTA Y CINCO CENTAVOS M/CTE ($29.395,55).  Vacaciones compensadas en dinero: VEINTICINCO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS CON TREINTA CENTAVOS M/CTE ($25.862,30).

Dichos valores se deberán cancelar debidamente indexados como se dispuso en la parte considerativa.

TERCERO: ADICIONAR la decisión del juzgado, en el sentido de CONDENAR a las llamadas en garantía CONFIANZA S. A. y LIBERTY SEGUROS S. A. al pago de las sumas a las que la REFINERÍA DE CARTAGENA S. A. fue condenada de manera solidaria de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas incluida la de prescripción.

QUINTO: REVOCAR el numeral sexto de la sentencia de primera instancia para en su lugar CONDENAR a las demandadas CBI COLOMBIANA S. A. y REFINERÍA DE CARTAGENA S. A. al pago de las costas de esa instancia a favor del demandante. Radicación n.° 97101 SCLAJPT-10 V.00 60 Costas como se indicó en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.