Radicación n.° 71214 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2968-2019 Radicación n.° 71214 Acta 024 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NORMA JOSEFINA TINOCO GUERRERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el 11 de septiembre de 2014, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, ISS, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Norma Josefina Tinoco Guerrero llamó a juicio al ISS, hoy Colpensiones, con el fin de obtener la reliquidación de la pensión de vejez, en su calidad de beneficiaria del régimen de transición, a partir del 19 de marzo de 2005, con base en 1.110 semanas de cotización, un IBL de $2.531.332 y una tasa de reemplazo del 81%; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; la indexación de las condenas; y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, en que nació el 19 de marzo de 1950; que cotizó durante su vida laboral un total de 1.110 semanas, incluyendo los aportes realizados a la AFP Colfondos que fueron trasladados al ISS; que mediante Resolución n.° 2648 del 26 de septiembre de 2008, la entidad le reconoció la pensión de vejez, a partir del 19 de marzo de 2005, en cuantía de $1.611.952; con el argumento de que había perdido el régimen de transición por haberse trasladado al RAIS, «[…] por cuanto el ahorro devuelto por la AFP Colfondos no cumplió con el requisito de equivalencia consagrado en el literal b) del artículo 3 del Decreto 3800 de 2003».

Afirmó, que la pensión le fue liquidada con base en los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993; con 1.110 semanas de cotización, un IBL de $2.531.332, y una tasa de reemplazo del 63,68%; que, de habérsele concedido los beneficios del régimen transición, el porcentaje correcto era el 81%; que el ISS no le dio un plazo razonable para aportar el dinero correspondiente a la diferencia entre lo ahorrado en el RAIS y el monto total del aporte correspondiente en caso que hubiere permanecido en el RPM.

Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento de la actora, y defendió las razones expuestas en el acto administrativo que le reconoció la pensión, relacionadas con la liquidación del IBL y la tasa de reemplazo aplicada. Dijo que los demás no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y carencia de causa para demandar.

El juzgado de conocimiento, mediante proveído del 21 de marzo de 2013 (f.° 67), dispuso la integración del litisconsorcio necesario por pasiva con Colpensiones, entidad que se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, sostuvo que el ISS actuó de conformidad con lo dispuesto en la Ley 797 de 2003, y el artículo 3, literal b) del Decreto 3800 de 2003; que, por tanto, la demandante no tenía derecho a que la pensión se le liquidara con el porcentaje del IBL establecido en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En su defensa propuso las excepciones de carencia de causa para demandar, inexistencia del derecho y la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia de los intereses moratorios e indexación, y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá D. C., mediante fallo del 26 de junio de 2014, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES a RELIQUIDAR LA PENSIÓN DE VEJEZ DE LA SEÑORA NORMA JOSEFINA TINOCO GUERRERO teniendo en cuenta que le es aplicable el Acuerdo 049 de 1990 reglamentado por el Decreto 0758 del mismo año, aplicando la tasa de reemplazo de 81% sobre el IBL obtenido del reconocimiento de la mesada pensional de la mesada pensional en cuantía de DOS MILLONES NOVECIENTOS NUEVE MIL STECIENTOS QUINCE MIL PESOS M/CTE ($2.909.715.00), desde la fecha de su causación, esto es, desde el 19 de marzo de 2005 junto con el retroactivo correspondiente de las diferencias causadas y los reajustes de ley, suma esta que deberá ser indexada al momento de su pago.

A esta suma deberá hacérsele la deducción de lo ya reconocido y pagado por parte de la demandada.

SEGUNDO: NEGAR, el pago de los intereses moratorios, por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. […] SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Aunque ambas partes apelaron, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., conoció en el grado jurisdiccional de consulta y, mediante sentencia del 11 de septiembre de 2014, « MODIFICÓ el numeral primero del fallo impugnado en el sentido de fijar como tasa de reemplazo de la pensión de la demandante el 75% del IBL, en consecuencia, el valor de la primera mesada pensional corresponde a la suma de $2.182.286, desde la fecha señalada por el a quo».

Confirmó, en lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró (registro de audio) que, como Colpensiones había emitido la Resolución n.° GNR 336174 del 3 de diciembre de 2013 (f.° 87), por medio de la cual le reliquidó la pensión a la actora y le otorgó los beneficios del régimen de transición establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en consonancia con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, entonces quedaba por fuera de discusión este tema, en especial porque la accionante contaba con más de 35 años y más de 15 años de servicios o cotizaciones al Sistema de Pensiones a la vigencia de la Ley 100 de 1993, razón por la cual recuperó el régimen de transición sin condicionamiento alguno, a la luz de la sentencia CC SU-062-2010.

En esa misma medida, determinó que los aportes que fueron devueltos al ISS en el año 2004, por parte del RAIS, tenían que ser contabilizados sin observar las equivalencias financieras, dado que retornaron antes de la vigencia del Decreto 3995 de 2008. Centró la discusión, en el cúmulo de semanas de cotización válidas para aplicar la tasa de reemplazo o porcentaje del IBL, y estableció que Colpensiones tenía razón al validar solo 1.041, que equivalía al 75% previsto en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Arguyó, que para los beneficiarios del Acuerdo 049 de 1990 solo era posible sumar las cotizaciones realizadas al ISS, «[…] y en este caso las trasladadas por el fondo privado», pero no podían contabilizarse los aportes provenientes de servicios prestados al Estado sin afiliación a una caja de previsión social.

En respaldo de dicha posición hizo referencia a la sentencia CSJ SL 42722, 13 mar. 2012. Aclaró que, la diferencia entre las 1.100 semanas de cotización reconocidas en el Resolución n° 2648 de 2008 del ISS, y las 1.041 depuradas en la Resolución GNR 336174 del 2013 de Colpensiones, era producto de inconsistencias relativas al periodo cotizado inicialmente a un fondo de pensiones privado y trasladado al ISS; que ello no tenía incidencia en la conclusión a la que había llegado; que para ello incorporó de oficio el reporte de semanas cotizadas (f.° 117 y 118), donde verificó que las semanas efectivamente cotizadas al ISS equivalían a 1.041,42.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la corte case la sentencia recurrida, en cuanto modificó la tasa de reemplazo de la pensión y, en sede de instancia, confirme la decisión de primera instancia. Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado.

CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Imputó, como errores de hecho evidentes: 1. Dar por demostrado, de forma equivocada, que las 1.100 semanas de cotización de la demandante ‘obedecen a la sumatoria de tiempos prestados al Estado y no aportados a ninguna caja de previsión ni al ISS’. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que la diferencia entre las 1.100 semanas de cotización reconocidas en el Resolución n° 2648 de 2008 del ISS, y las 1.041 semanas utilizadas en la Resolución GNR 336174 del 2013 de Colpensiones, es producto de evidentes inconsistencias en el reporte de semanas cotizadas incorporado de oficio por el Tribunal, y relativas al periodo cotizado inicialmente a un fondo de pensiones privado y trasladado al ISS.

Afirmó, que se apreciaron equivocadamente las siguientes pruebas documentales: 1. Resolución 2648 del 23 de septiembre de 2008, folios 14 a 20. 2. Resolución GNR 336174 del 3 de diciembre de 2013, folios 87 a 94. 3. Reporte de semanas cotizadas, folios 117 a 118. En la demostración del cargo, adujo que no era cierto que de la Resolución n.° 2648 del 23 de septiembre de 2008 se desprendiera que las 1.110 semanas que en dicha oportunidad se tuvieron en cuenta para realizar el reconocimiento pensional, incluyeran «[…] tiempos prestados al Estado y no aportados a ninguna caja de previsión ni al ISS»; que dicha inferencia fue extraída de los considerandos de ese acto administrativo (f.° 16 y 17) que aludían al «[…] tiempo no cotizado a este Instituto».

Sostuvo que la referida apreciación era arbitraria y equivocada puesto que no menciono a qué entidad estatal se habían prestado esos servicios; que lo realmente cierto, que se desprendía del mencionado acto administrativo, era «[…] que las 1.110 semanas incluían las cotizadas directamente al ISS, así como las cotizadas al Fondo de Pensiones COLFONDOS»; igualmente, que estas cotizaciones fueron trasladadas mediante la correspondiente devolución de aportes y que, «[…] respecto de las cotizaciones efectuadas al fondo privado entre enero de 1996 y enero de 1998, no se cumplió con el requisito de equivalencia en el ahorro al ser las sumas trasladadas inferiores a las que correspondían» (f.° 16).

Expuso, que a folios 117 y 118 se observaba el reporte de semanas cotizadas al fondo privado de pensiones correspondientes a los periodos comprendidos entre 1996-01 y 1998-08, con traslado aprobado; sin embargo, relievó que se reportaban 30 días del mes, para Colpensiones solo eran efectivos 8 días, con ocasión de la «imputación de pagos» por no cumplir con el requisito de la equivalencia del ahorro y, por tanto, ello condujo a que las semanas disminuyeran de 1.110 en 2008, a 1.041 en 2013.

RÉPLICA Se mostró de acuerdo con el proceder de la colegiatura, del cual no se evidenciaba yerro probatorio alguno relacionado con determinación de la tasa de reemplazo, solo con las semanas de cotización directamente sufragadas al ISS. CONSIDERACIONES Importa reiterar, en el marco del ataque por la vía indirecta, que la comisión de yerros fácticos surge como consecuencia de una equivocada apreciación o falta de estimación de los medios de convicción obrantes en el expediente, los cuales deben ser manifiestos y provenir de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección judicial (Ley 16/69, art 7º).

De entrada, se evidencia que le asiste razón a la recurrente al señalar los yerros que cometió el tribunal en el análisis de la prueba calificada, que lo hizo incurrir en una contradicción con sus propias premisas normativas, por las siguientes razones: 1.- Dio por sentado el juez colegiado, que quedaba por fuera de discusión que a la demandante le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año porque contaba con más de 35 años de edad y más de 15 de servicios o cotizaciones al Sistema de Pensiones a la vigencia de la Ley 100 de 1993, razón por la cual recuperó el régimen de transición sin condicionamiento alguno, a la luz de la sentencia CC SU-062-2010.

En esa misma medida, determinó que los aportes que fueron devueltos al ISS en el año 2004, por parte del RAIS, tenían que ser contabilizados sin observar las equivalencias financieras, dado que retornaron antes de la vigencia del Decreto 3995 de 2008. En línea con esa postura, en la sentencia CSJ SL1342-2018, la sala reiteró que el requisito de equivalencia del aporte, no es un condicionamiento establecido en la ley para recuperar el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

El tal sentido, puntualizó: En la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: La Corte Suprema de Justicia sobre este tema ha mantenido una línea jurisprudencial uniforme, que tiene el carácter de reiterada. Ha considerado entre otras en sentencias de 31 de enero de 2007, rad. 27465; 1° de diciembre de 2009, rad. 36301; 9 de marzo de 2010, rad.

N° 35406; y 14 de noviembre de 2012, rad. 38366, que los beneficiarios del régimen de transición que migraron al régimen de ahorro individual con solidaridad y posteriormente deciden regresar al de prima media con prestación definida, recuperan los beneficios de la transición siempre que a la entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, el 1º de abril de 1994, tuvieren 15 o más años de servicios cotizados.

No ha exigido el requisito de la equivalencia de aportes, porque ha considerado que se trata de condicionamientos no establecidos por la ley. En la sentencia rad. 35406 ya citada, dejó esta Corporación las siguientes enseñanzas: «En realidad, la solución que se pretendió ofrecer a las personas que se encontraron ante un panorama como el descrito, a través de la sentencia C-789 de 24 de septiembre de 2002, se tradujo, prácticamente, en la imposibilidad de recuperar los beneficios del régimen de transición, pues al exigir que, además de retornar al régimen de prima media, y de trasladar todo el importe efectuado en el régimen de ahorro con solidaridad, dicho ahorro debía ser, por lo menos, igual ‘monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieran permanecido en el régimen de prima media’, pretextando proporcionalidad y salud financiera del sistema, introdujo unos condicionamientos no establecidos por la Ley.

Tan es así, que la propia Corte Constitucional en un pronunciamiento posterior en sede de tutela, reconoció la imposibilidad comentada, al concluir que siempre será mayor el porcentaje destinado a financiar la pensión de vejez en el régimen de prima media, que en el de ahorro individual (T-818/07)». El anterior panorama permite a la Sala concluir, que no resulta razonable exigir a quienes pretenden recuperar el régimen de transición, una vez regresan del régimen de ahorro individual al de prima media, y cumplen el requisito de 15 años o más de servicios o de cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema, además del traslado de todo el saldo de la cuenta de ahorro individual, la equivalencia de los aportes legales, puesto que se trata de una exigencia que no fue contemplada por el legislador (resaltado en el texto). 2.- El dislate valorativo del tribunal, nació cuando leyó algunas de las consideraciones de la Resolución n.° 2648 del 23 de septiembre de 2008 (f.° 15 a 20), en las cuales el ISS puso de presente, más por ambientación que por estar relacionado con el caso, que cuando concurrían en un afiliado tiempos de servicios prestados a entidades del Estado, sin afiliación a dicha entidad con cotizaciones, no podían computarse para efectos de reconocer una pensión regulada en sus reglamentos, en este caso el Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 758 de 1990 (lo cual es cierto con base en el precedente aludido, sentencia CSJ SL 42722, 13 mar. 2012).

No obstante, lo anterior, el juez colegiado no se dio a la tarea de corroborar si esta era la situación de la demandante. En realidad, ese no era el problema jurídico veraz puesto que en ese acto administrativo no se hizo alusión a cuáles eran los supuestos tiempos de servicio a entidades públicas no respaldados con cotizaciones al ISS; a contrario sensu, allí se dijo que teniendo en cuenta la devolución de los aportes provenientes de la afiliación al RAIS, la actora contaba con 1.110 semanas de cotización. 3.- Otro factor que llevó al ad quem a persistir en el error, fue la lectura de la Resolución n.° GNR 336174 del 3 de diciembre de 2013 (f.° 87 a 94), por medio de la cual se reliquidó la pensión de vejez a la demandante, en la cual se estableció que el total de semanas válidas era de 1.041.

El colegiado no analizó, que entre las entidades que aportaron en la vida laboral se hallaba el Banco Cafetero, que era del Estado, sin embargo, se sumaron esos tiempos porque se cotizaron directamente al ISS; entonces debió percatarse de que a la accionante se le estaban reduciendo un número significativo de semanas, por otras causas. 4.- Esas razones se hallan en la historia laboral actualizada, proveniente de Colpensiones (f.° 117 a 118), que el tribunal apreció de oficio.

Allí está la prueba del error protuberante que no vio el fallador de alzada, consistente en que a la señora Tinoco Guerrero se le hizo «imputación de pagos» durante el tiempo que estuvo afiliada al RAIS, es decir, entre el 1 de enero de 1996 y el 1 de enero de 1998, con el empleador Bonsalud S.A. EPS. En ese lapso, que realmente le debió significar, válidamente, 108 semanas de cotización, Colpensiones le redujo 70 semanas, o sea que solo le validó 38, con la siguiente glosa: «[…] pago recibido del Régimen de Ahorro Individual por traslado aprobado-Pago aplicado al periodo declarado».

En conclusión, el tribunal incurrió en el error de señalar que esa imputación era ilegal, a la luz de la premisa normativa y jurisprudencial que previamente había sentado, consistente en que a esa devolución de saldos del RAIS no se le podían hacer glosas, y con ello dio al traste con la tasa de reemplazo a que tenía derecho la actora en los términos del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, puesto que 1.041 semanas, más 70 (ilegalmente invalidadas) dan como resultado 1.110.

Con fundamento en lo anterior, el cargo prospera. Sin costas, en sede extraordinaria. SENTENCIA DE INSTANCIA Baste señalar que, establecido que Norma Josefina Tinoco Guerrero cotizó al ISS 1.110 semanas válidamente, la tasa de reemplazo a aplicar, en su calidad de beneficiaria de la pensión de vejez originada en aplicación del régimen de transición, es la contemplada en el artículo 20 del Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 758 de 1990 que equivale al 81% del IBL.

Consecuente con lo anterior, hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia. Costas en las instancias, a cargo del ISS, hoy Colpensiones. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el once (11) de septiembre de dos mil catorce (2014), en el proceso que instauró NORMA JOSEFINA TINOCO GUERRERO, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, ISS, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 26 de junio de 2014.

SEGUNDO: Costas en las instancias, a cargo de Colpensiones. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00