CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 66183 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2965-2019 Radicación n.° 66183 Acta 25 Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA LUCÍA ARENAS DE MASLING contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 22 de octubre de 2013, dentro del proceso que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES La señora Martha Lucía Arenas de Masling demandó a la citada entidad para procurar la reliquidación de su pensión de vejez a partir del 12 de agosto de 2006, conforme con el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad (últimas 100 semanas cotizadas), más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación. Fundamentó sus pretensiones en que el ISS, mediante la Resolución n.° 0051536 de 2006, le reconoció la pensión de vejez a partir del 1º de diciembre de ese año, en cuantía de $5.041.607, teniendo en cuenta 1462 semanas cotizadas, una tasa de reemplazo del 90% y el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pero sin contabilizar las últimas 100 semanas sufragadas para calcular el IBL, como lo indica el artículo 20 de esta última disposición; que apeló dicho acto y por Resolución n.º 00877 de 2007, se varió la fecha de causación al 12 de agosto de 2006, y luego reclamó el reajuste el 13 de abril de 2012, sin obtener pronunciamiento.

La pasiva se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, los aceptó todos, pero aclaró que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios lo atinente a la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la prestación, mientras que el IBL se rige por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, imposibilidad jurídica del ISS para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, buena fe, cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos administrativos, prescripción, cosa juzgada, carencia del derecho reclamado y falta de cumplimiento de los requisitos de ley.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 23 de mayo de 2013, absolvió de lo pedido. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante providencia del 22 de octubre de 2013, confirmó la sentencia apelada por la accionante.

Tras destacar que no se discutía y así estaba probado en la Resolución n.º 00877 de 2007 (f.º 20 y 21), que a la actora se le concedió su pensión de vejez conforme con las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, dado que era beneficiaria del régimen de transición señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el Colegiado indicó que para obtener el IBL de una prestación reconocida en esas condiciones, era necesario acudir a lo previsto en los incisos 2º y 3º de la última norma citada, que en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, garantiza lo atinente a la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto en lo que toca a la tasa de reemplazo, pero no lo referente al IBL, que se rige en estricto rigor por el citado inciso 3º, aserto que apoyó en la sentencia CSJ SL34706, 25 mar. 2009.

Luego indicó que: El alto Tribunal del trabajo ha adoctrinado que el anterior supuesto es la excepción o materia específica que estableció el legislador del año 93 para las pensiones con transición, pues la regla es que lo no comprendido en ella debe regirse por los criterios generales del nuevo sistema de seguridad social integral, entre ellos, la forma como se obtiene el ingreso base de liquidación de las prestaciones pensionales de esa normativa, que se encuentra consagrado en el artículo 21 de la Ley 100, lo que significa que alguien beneficiario con la transición, pero que le faltare más de 10 años para adquirir el estatus de pensionado, deberá obtener su ingreso base con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o el promedio del ingreso base ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador si resulta superior a lo anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

Lo anterior lo apoyó en las sentencias CSJ SL43336 15 feb. 2011 y CSJ SL40552 1 mar. 2011, y añadió que el hecho de que la pensión deba liquidarse con el referido inciso 3º y no con «[…] la norma que tiene vigencia ultraactiva», obedece a las facultades del legislador para configurar el derecho a la seguridad social que, dada su faceta prestacional, asimismo sustenta la tarea de diseñar los mecanismos tendientes a asegurar su efectiva realización, viabilidad y mantener el equilibrio económico y financiero del sistema, dentro de los cuales está la posibilidad de establecer regímenes de transición e introducir «[…] cierta combinación de elementos que tiendan a conciliar entre una forma de obtener prestaciones más favorables para las personas, pero a su vez […] flexibles y acordes con los nuevos parámetros de financiación […]».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pidió casar la sentencia del Tribunal y que en sede de instancia, se condene a Colpensiones a la reliquidación pensional en los términos solicitados. Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y, se resolverán a continuación. CARGO PRIMERO Acusó, por la vía directa, la interpretación errónea de los artículos 13, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, que condujo a la infracción directa del artículo 20, numeral 2, parágrafo 1º del Decreto 758 de 1990.

Enfatizó que la reliquidación pensional debía concederse «[…] de manera íntegra y no fraccionada o escindida», y acorde con los parámetros del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Así, luego de resaltar su condición de beneficiaria al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y de transcribir este precepto, indicó que pretendió garantizar la edad, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión establecido en el régimen anterior, de manera que el Tribunal, en una interpretación desafortunada, adicionó requisitos no contemplados en esa prerrogativa, pues para la edad y semanas aplicó el mandato de la norma precedente, mientras que para el monto acogió lo establecido en la Ley 100 de 1993, lo cual vulneró los principios de inescindibilidad y favorabilidad que deben regir en estos asuntos.

Con apego a lo anterior, destacó la decisión de tutela proferida por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá el 12 de abril de 2013, confirmada por el Consejo Superior de la Judicatura el 26 de junio de 2013; así mismo, las de la Corte Constitucional, sentencias CC T-860-12 y CC T-430-11; de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, resaltó las providencias del 8 de febrero de 2012, 26 de julio de 2013, 29 de enero y 30 de mayo de 2014.

Además, las emitidas por el Consejo de Estado, CE2004-06467-01, 25 abr. 2013, CE2011-00989-01, 10 oct. 2013, CE2033-2013, 12 may. 2014. También trajo a colación una demanda de control de nulidad presentada por la Procuraduría General de la Nación contra la Circular n.º 004 del 26 de julio de 2013 emitida por Colpensiones, que señaló los criterios jurídicos básicos de reconocimiento de pensiones, entidad última que mediante memorando n.º 13000-3884 del 23 de septiembre de 2011, manifestó que daría aplicación a los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado.

CARGO SEGUNDO Por igual vía, acusó la interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, que condujo a la infracción directa de igual precepto. Señaló que la demora injustificada en la reliquidación pensional pretendida genera intereses moratorios hasta que ingrese a nómina dicho reajuste. Al respecto, resaltó dos salvamentos de voto plasmados en las sentencias con radicados 22499 y 23912, sin precisar fecha.

RÉPLICA La demandada consideró que el alcance de la impugnación se formuló de manera inapropiada, pues no precisó qué hacer frente a la sentencia de primer grado. En lo de fondo, consideró que el criterio del Tribunal fue acertado pues se ajustaba a la jurisprudencia de esta Corte, según la cual quien sea beneficiario del citado régimen de transición, conserva las prerrogativas en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto pensional de la norma anterior, pero el IBL debe regirse con base en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, el primero de los cuales es el que debe aplicarse en el presente asunto.

CONSIDERACIONES Sea lo primero aclarar que, partiendo de que en el alcance de la impugnación se pidió que en instancia se condenara al reajuste solicitado, es evidente que se pretende la revocatoria de la sentencia de primer nivel, de modo que la observación crítica de la réplica carece de asidero. Precisado lo anterior y dada la orientación jurídica del primer cargo, no se discute que a la accionante se le reconoció una pensión de vejez a partir del 12 de agosto de 2006, con base en las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y en aplicación del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, del que es beneficiaria.

Pues bien, la controversia propuesta por la censura ha sido definida por esta Corte en incontables sentencias, en el sentido de que en la aplicación del referido régimen de transición para quienes hubiesen laborado o cotizado en vigencia de la Ley 100 de 1993, como es justo el caso, comprende la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión del régimen anterior, último que no integra el ingreso base de liquidación, pues para este aspecto hay que observar lo dispuesto en el parágrafo tercero del pluricitado artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando al afiliado le faltaban menos de 10 años para completar las exigencias, contados a partir de la entrada en vigencia del SGP, y si le faltaban más, a falta de expresa regulación, por el 21 de la misma norma (CSJ SL5371-2014 y CSJ SL11651-2014).

Lo anterior constituye un precedente uniforme, sólido y pacífico, que se reitera en esta sentencia pues no se hallan razones para variarlo, y puede verse, entre muchas otras, en reciente decisión CSJ SL4210-2018, que además reiteró que con este criterio no se quebranta el principio de favorabilidad. Así lo expuso: La controversia que se plantea, esto es, lo relacionado con la definición del ingreso base de liquidación de las personas que son beneficiarias del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha sido definido por la Corte en múltiples oportunidades, al considerar que la aplicación de dicho régimen para quienes hubieren laborado o cotizado en vigencia de la misma y no tengan un régimen especial de pensiones, garantiza que el monto de la pensión, la edad y el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio sea el previsto en la normatividad anterior, no así lo referente al ingreso base de liquidación, para el que hay que observar lo dispuesto en el inciso 3º de dicho precepto.

En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tanto en su redacción original, como en la reforma que le introdujo el artículo 4 de la Ley 860 de 2003, antes de su inexequibilidad determinó que las personas beneficiarias del régimen de transición que regula, podrían acceder a la pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto establecidos en el régimen anterior al cual se encontraren afiliados a 1 de abril de 1994.

Empero, en lo relacionado con la forma de cuantificar el monto de la pensión en el porcentaje definido por la ley anterior, específicamente señaló en su inciso 3, que «Que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez» de las personas destinatarias de la transición, que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en el IPC.

En ese orden, no hay ningún vacío normativo sobre el particular, pues en términos generales, la legislación en materia pensional siempre ha señalado un monto específico para acceder a una pensión, e igualmente, ha determinado un procedimiento para llegar a ese monto. Así, por ejemplo, la Ley 33 de 1985 consagraba que el monto de la pensión era del 75%, porcentaje para el que señaló el procedimiento para llegar a él, teniendo como referencia el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

En el mismo sentido, dispuso el Acuerdo 049 de 1990, fijando como parámetros un número mínimo de semanas y su correspondiente porcentaje. Lo único que sobre el particular hizo el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fue designar a ese proceso como el «ingreso base para liquidar la pensión de vejez», que el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, denominó como «Integración de las pensiones de invalidez por riesgo común y de vejez».

El anterior ha sido el criterio de esta Sala, como puede observarse, entre otras, además de la sentencia citada por la censura, en la CSJ SL12845 del 23 de sept. 2015, rad. 58685, en la que en extenso lo desarrolló, trayendo a colación muchas otras en esa misma dirección. Así las cosas, a partir de los hechos no controvertidos, tales como que el ente demandado, por Resolución nº. 029265 de 2007 reconoció pensión de vejez a la actora en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, por ser beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 01 de julio de 2007, y en cuantía inicial del $906.944, es palmario el yerro en que incurrió el tribunal, pues no era dable liquidar el ingreso base de liquidación en la forma pretendida por la actora, ni aun en aplicación del principio de favorabilidad previsto por los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que esta Corte ha adoctrinado que tal principio se aplica en los eventos de verdadera duda acerca de las normas vigentes de trabajo y de la seguridad social, situación que no se acontece en el sub examine, toda vez que sí existe una norma especial que gobierna específicamente la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición, que se insiste es, en principio, el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o el 21 de esta, según el caso.

Y en sentencia CSJ SL39155, 21 jun. 2011, reiterada en decisión CSJ SL15810-2017, también se explicó que dicho pensamiento no viola la regla de inescindibilidad, por lo siguiente: “El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, garantiza para efectos de la prestación de vejez la aplicación del régimen anterior en lo relacionado con la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto; pero la normatividad que corresponda se aplica en su integridad, salvo en lo relacionado con el ingreso base de liquidación por propia disposición de la norma en cita, sin que sea posible escindir regímenes y tomar de cada uno de ellos aquellas disposiciones que se estimen más favorables, porque esto sería crear una nueva norma para cada caso, lo cual resulta inadmisible en virtud del principio de inescindibilidad de la ley (…)” Finalmente, es necesario precisar que esta Corte, en asuntos de contornos similares, ha sostenido que como tribunal de casación y órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria tiene a su cargo la unificación e integración de la jurisprudencia, de manera que las posturas que se fijen en ejercicio de esa labor no se deslegitiman o invalidan por el hecho de que las otras corporaciones adopten otros criterios (CSJ SL21492-2017).

Por lo visto, el Tribunal no pudo incurrir en la transgresión jurídica que le endilga la censura. Teniendo en cuenta que el segundo embate quedó sujetado a la prosperidad del primero, por sustracción de materia no cabe su estudio. Los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se estiman las agencias en derecho en la suma de cuatro millones ($4.000.000,00), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veintidós (22) de octubre de dos mil trece (2013) por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARTHA LUCÍA ARENAS DE MASLING contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclara voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00