CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 64765 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL2965-2018 Radicación n.° 64765 Acta 24 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por SUSANA DEL SOCORRO DE CASTRO POLO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 22 de mayo de 2013, en el proceso que adelantó la recurrente en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS – PORVENIR S.A. Acéptese la revocatoria del poder a la Dra. María Eugenia Cataño Correa, presentada por la demandante a folio 54 de la Corte, en los términos del artículo 76 del CGP.

La Sala se abstiene de reconocer personería jurídica a, Gustavo Vieda Quintero, en consideración a que no acreditó la invocada condición de abogado, de conformidad con la exigencia y en los términos del artículo 22 del Decreto 196 de 1971. I.

ANTECEDENTES Susana del Socorro de Castro Polo solicitó, en forma principal, se declare que está incursa en una situación de multiafiliación al encontrarse vinculada tanto al ISS como a Porvenir S.A.; consecuencialmente, se declarara que se encuentra afiliada válidamente al ISS, por lo que dicha entidad es la obligada a reconocer y pagar la pensión de vejez; así mismo, se condene a Porvenir S.A. a: devolver al ISS el capital ahorrado por concepto de cotizaciones indebidamente canceladas y, al ISS a: reconocer y pagarle la pensión de vejez en aplicación del régimen de transición, a partir del 1 de abril de 2007 con una tasa de reemplazo del 81%, junto con el retroactivo pensional por mesadas causadas y no canceladas; los intereses moratorios; la indexación; lo que resulte probado extra y ultra petita y, las costas del proceso.

En forma subsidiaria solicitó se declarara que está incursa en una situación de multiafiliación al encontrarse vinculada tanto al ISS como a Porvenir S.A.; se declarara que se encuentra válidamente afiliada al Instituto demandado, por lo que dicha entidad es la encargada del reconocimiento y pago de la pensión de vejez; se condenara a Porvenir S.A. a devolver al ISS el capital ahorrado por concepto de cotizaciones indebidamente canceladas a ese fondo; se condene al ISS a reconocer y pagarle la pensión de vejez en aplicación del régimen general de pensiones, a partir del 1 de abril de 2007 con una tasa de reemplazo no inferior al 62.55%, junto con el retroactivo pensional por las mesadas causadas y no canceladas; los intereses moratorios; la indexación; lo que resulte probado extra y ultra petita y, las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones en que: nació el 4 de octubre de 1951 por lo que cumplió los 55 años de edad el mismo día y mes del año 2006; que cotizó al ISS un total de 826.57 semanas en forma interrumpida entre el 7 de julio de 1971 y el 31 de marzo de 2007; que cotizó a la AFP Porvenir S.A. en forma interrumpida entre el ciclo 1995-09 y el 2004-01 un total de 2.194 días equivalentes a 313.42 semanas; que sumadas las anteriores semanas de cotización alcanza un total de 1.139.99 y, que durante los años 2002 a 2007 no efectuó cotizaciones al sistema de salud al no encontrarse obligada a realizarlos por residir durante esa época en Brasil.

El 30 de marzo de 2010 la demandante solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de vejez, la que le fue negada mediante Resolución n.° 108200 de 2 de junio de 2010 con el argumento de no cumplir con el número de semanas mínimas para acceder a la prestación; que contra la anterior decisión interpuso los recursos de reposición y apelación, los que le fueron despachados en forma desfavorable a través de las Resoluciones n.° 002025 de 28 de enero de 2011 y 02168 de 30 de mayo de 2011; que mediante derecho de petición radicado el 26 de septiembre de 2011 en el ISS, solicitó se definiera su situación de multiafiliada, la que le fue resuelta en oficio DP 1490 de 31 de octubre de 2011 por el Instituto de Seguros Sociales, en el cual le informó, que en cumplimiento del Decreto 3800 de 2003 se estableció que se encontraba válidamente afiliada a la AFP Porvenir S.A..

El 26 de noviembre de 2011 presentó derecho de petición ante esta última sociedad administradora pretendiendo la definición de su situación de multiafiliación, el que le fue resuelto con oficio 2734 de 28 de octubre de 2011, en el cual, Porvenir le informó que dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 62 de 1994 y en el Decreto 3800 de 2003, se solucionó su conflicto, estableciendo que se encuentra válidamente afiliada a esa entidad, toda vez que tiene como último aporte cotizado el 28 de enero de 2004 y, que no es posible resolver su situación a la luz de lo dispuesto en el Decreto 3995 de 2008, por cuanto la citada normatividad excluye de su aplicación los casos ya decididos conforme a las reglas vigentes antes de que aquel entrara a operar.

El 18 de noviembre de 2011 la accionante presentó nuevo derecho de petición a la AFP Porvenir S.A. solicitando dar aplicación a lo establecido en el artículo 2 inciso 3 del Decreto 3995 de 2008, para definir su situación de multivinculación, el que también le fue respondido, esta vez en oficio n.° 2734 de 2 de diciembre de 2011 en el que se le informó que su caso fue presentado en comité de multiafiliación con el ISS, el 18 de noviembre de 2011 y, se estableció que estaba válidamente afiliada a la AFP Porvenir S.A., quedando así agotada la reclamación administrativa.

El Instituto de Seguros Sociales, al contestar la demanda se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones. De los hechos, aceptó: la fecha de nacimiento y edad de la demandante, las cotizaciones efectuadas a la AFP Porvenir S.A., la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez que elevara a la entidad, su negativa al otorgamiento, los recursos interpuestos, la resolución adversa de los mismos, la solicitud elevada tanto al ISS como a Porvenir para que fuera definida su situación de multiafiliación, la decisión de aquella y el agotamiento de la reclamación administrativa.

Propuso las excepciones de fondo de pago y prescripción, así como las que denominó cobro de lo no debido, inexistencia del derecho y de la obligación, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, buena fe y, solicitó declarar de oficio las que las que puedan ser reconocidas por el juzgador (f.° 83-86 cuaderno de instancias).

La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. al dar contestación al libelo, también se opuso a la totalidad de las pretensiones. De los fundamentos fácticos, solo aceptó: la edad y fecha de nacimiento de la demandante, la afiliación y los aportes realizados a esa sociedad, el derecho de petición elevado para que le fuera resuelta su situación de multiafiliación y, la respuesta dada al mismo.

Propuso las excepciones de prescripción y compensación, así como las que llamó, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe (f.° 91-101 cuaderno de instancias). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., puso fin al trámite y profirió fallo el 19 de marzo de 2013 (CD a f.° 164 del cuaderno de instancias) en virtud del cual, absolvió a las dos entidades demandadas de todas las pretensiones incoadas por la demandante; declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por las accionadas y condenó en costas a la actora del juicio.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., emitió fallo el 22 de mayo de 2013 (CD a f.° 172 cuaderno de instancias), en el que confirmó la decisión del a quo y gravó en costas a la recurrente. En lo que interesa al recurso extraordinario, para su estudio el Tribunal estableció que en primer lugar debía resolver si la demandante se encontraba o no, en situación de multiafiliación, para la fecha en que entró en vigencia el Decreto 3995 de 2008, cuya aplicación reclamaba en su recurso de apelación. Luego de expresar que la multiafiliación ocurre por errores de procedimiento en los traslados que entre regímenes efectúa el afiliado, precisó que tales situaciones debían ser subsanadas en los términos de ley, y para ello señaló: La ley define los términos para corregir estos errores en los Decretos 3800 del año 2003 y en el Decreto 3995 del año 2008 así: 1.- Decreto 3800 del año 2003: con ocasión de la expedición de la Ley 797 del año 2003 el legislador previó en artículo 2 del Decreto 3800 la forma cómo se definirían las situaciones de multiafiliación que hasta el año 2004 ocurrieran, permitiendo al afiliado la elección del régimen al cual deseaba continuar vinculado y previendo, que si no se hacía tal elección, el afiliado se entendería vinculado a la entidad a la cual se encontrara cotizando o a aquella que recibió la última cotización antes del 28 de enero del año 2004.

Cabe advertir que el artículo 3 de este Decreto 3800 del 2003, dispuso, además, en consonancia con los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que quienes regresaran del régimen de ahorro individual con solidaridad al de régimen de prima media, en ese momento conservarían el régimen de transición si para el 1 de abril de 1994 tenían 15 o más años de servicios prestados o de semanas cotizadas.

Con estas previsiones normativas no sólo se subsanaron errores de multiafiliación ocurridos hasta el año 2004, sino también, y fundamentalmente, se dio claridad a la situación de personas como la demandante, quien para esa época no se encontraba en situación de multiafiliación, pues según lo acredita la evidencia aportada al expediente, Susana del Socorro de Castro Polo, inicialmente cotizó para el Instituto de Seguros Sociales entre el 7 de enero de 1971 y el 30 de septiembre de 1994, según lo acredita el documento de folio 62 del cuaderno anexo y, posteriormente, se trasladó, válidamente, al Régimen de Ahorro Individual mediante vinculación efectuada en Porvenir S.A. el día 29 de agosto del año 1995, lo que acredita el documento de folio 140; en esta última entidad, efectúo aportes por más de 8 años entre septiembre de 1995 y enero del 2004. 2.- Reguló el Decreto 3800 de 2003, quienes estuvieren en esta situación, la que hemos descrito que tenía la demandante, continuaron vinculados a la entidad en la cual se encontraban cotizando para el 28 de enero del 2004 o a la entidad que hubiera recibido la última cotización antes de esa fecha, para la demandante AFP Porvenir, a menos que hubiera manifestado según la ley, su voluntad expresa de cambiar de régimen, voluntad que no se demostró en el expediente que hubiera sido expresada en su momento por doña Susana del Socorro de Castro Polo, de hecho hasta ahora concluye el Tribunal un primer acierto, que durante la vigencia del Decreto 3800 del 2003 la demandante tuvo la condición de afiliada en el régimen de ahorro individual con solidaridad.

Bien, según la norma que regula las situaciones de multiafiliación, el Decreto 3995 de 2008, para solucionar los casos de multiafiliación que se pudieran detectar después del año 2004, se expidió el Decreto 3995 del año 2008 en cuyo artículo segundo se establecieron las reglas para definir a qué régimen pensional se entiende válidamente vinculada una persona que se encontraba en estado de multiafiliación para el 31 de diciembre del 2007, dichas reglas son las siguientes: 1.- Cuando el afiliado en situación de múltiple vinculación hubiera efectuado cotizaciones efectivas entre el 1 de julio y el 31 de diciembre del 2007, se debe entender vinculado a la administradora que haya recibido el mayor número de cotizaciones. 2.- Cuando el afiliado no haya efectuado cotizaciones en dicho término se debe entender vinculado a la administradora que haya recibido la última cotización efectiva y, 3.- En cualquiera de dichas eventualidades, el artículo 12 sentenció lo siguiente: “las personas vinculadas al régimen de ahorro individual con solidaridad a las que les falten menos de 10 años para cumplir la edad para la pensión de vejez del régimen de prima media, podrán trasladarse a este, únicamente si teniendo en cuenta lo establecido en la sentencia C 789 y C 1024 de 2004, recuperan el régimen de transición”, de lo dicho en el artículo 12 del Decreto 3995 del 2008.

A continuación, estudió el caso de la demandante a la luz de esta última preceptiva, y concluyó, con apoyo en las documentales que se aportaron al proceso, que el Decreto 3995 de 2008 resulta aplicable también «a aquellos afiliados que se encuentran registrados en las bases de datos de los dos regímenes por no haberse perfeccionado el traslado del régimen»; situación en la que entendió, se encontraba la demandante, para luego concluir que se halla válidamente afiliada al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por la AFP Porvenir S.A., pues le faltaban menos de 10 años para cumplir la edad pensional a la « fecha de reincorporación al régimen de prima media », además de no contar, a 1 de abril de 1994, con los 15 años de servicios para recuperar el régimen de transición, de conformidad con lo establecido en el artículo 12 del Decreto 3995 de 2008 y la sentencia SU-062 de 2010 proferida por la Corte Constitucional.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo, para en su lugar, « condene a las demandadas a la totalidad de las pretensiones principales de la demanda o en su defecto, se acceda a la totalidad de pretensiones subsidiarias de la demanda, disponiendo en costas como corresponde ».

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y que en seguida se estudian. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía directa la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida del artículo 12 del Decreto 3995 de 2008, e interpretación errónea de los artículos 1 y 2 del Decreto 3995 de 2008, en relación con el artículo 16 de la Ley 100 de 1993, que conllevaron a la infracción directa de los artículos 36 y 141 de la Ley 100 de 1993 y, 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 del mismo año. Señala que, dada la vía de ataque invocada, […] no tengo reparos con el aspecto fáctico de la sentencia acusada consistente en que la actora se encontraba en situación de múltiple afiliación para la fecha de entrada en vigencia del Decreto 3995 de 2008, por estar registrada en las bases de datos como vinculada tanto al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES como a la A.F.P. PORVENIR S.A. Indica que el artículo 16 de la Ley 100 de 1993 prohíbe la afiliación y la consecuente distribución de cotizaciones entre los dos regímenes pensionales, pero que no obstante tal prohibición, en la práctica se venían presentando situaciones de personas con vinculaciones simultáneas, lo que llevó a que se profiriera el Decreto 3995 de 2008, mediante el cual se reglamentó tal situación. Sin embargo, se duele de la interpretación que en forma errónea hace el Tribunal de los artículos 1 y 2 de la mencionada normatividad, así como de la aplicación indebida del artículo 12 ibídem, en cuanto estableció las reglas que de allí se desprenden para definir a que régimen pensional se encuentra afiliada una persona que se encontraba en estado de multivinculación para el 31 de diciembre de 2007, aspecto frente al cual considera la censura: Contrario a lo manifestado por el Tribunal, el artículo 2º del Decreto 3995 de 2008, en ninguno de sus apartes contempla que para definir la situación de múltiple vinculación resulta necesario el cumplimiento de los requisito[s] señalados en el Artículo 12 ibídem, téngase en cuenta, que los dos (2) artículos precedentes regulan temas completamente diferentes y bajo ninguna circunstancia resultaría posible una interpretación armónica entre éstas.

En efecto, desconoce el Tribunal que una cosa es la definición de situación de múltiple vinculación consagrada en Artículo acusado (sic) de ser interpretado erróneamente y otra muy diferente es, el traslado de un afiliado que le faltan menos de 10 años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión consagrado en el Artículo señalado de ser aplicado indebidamente teniendo en cuenta que solamente se puede hablar de traslado cuando habiendo una afiliación definida legalmente en un Régimen se pretende la vinculación al otro (Resaltado del texto).

Por lo que, al haber concluido de manera certera que mi representada se encontraba en situación de multivinculación, debió haber resuelto dicho estatus acudiendo única y exclusivamente a lo señalado en el Artículo 2º del Decreto 3995 de 2008 (…). Como soporte de su inconformidad, se remitió a la sentencia CC T-698 de 2009 en la que, señaló, se alude a la « correcta interpretación del artículo 2º del Decreto 3995 de 2008 », de la que transcribe un aparte.

Así, para finalizar su reproche indica que de haberse interpretado correctamente el ad quem la norma en mención, al no existir duda de que la última cotización que efectúo fue el 31 de marzo de 2007 al Instituto de Seguros Sociales, se debía entender como afiliada a dicha entidad y no a Porvenir S.A. y, a partir de tal conclusión, el ISS proceder a reconocerle la pensión de vejez con fundamento en lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, por mantener su condición de beneficiaria al régimen de transición. VII.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar por la vía directa la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida del artículo 12 del Decreto 3995 de 2008, e interpretación errónea de los artículos 1 y 2 del Decreto 3995 de 2008, en relación con el artículo 16 de la Ley 100 de 1993, que conllevaron a la infracción directa de los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 9 y 10 de la Ley 797 de 2003 y 141 de la Ley 100 de 1993.

En los mismos términos del cargo anterior, indica que no tiene reparos con el aspecto fáctico de la decisión cuestionada, alusivo a que la demandante se encontraba en situación de multiafiliación para la fecha de entrada en vigencia del Decreto 3995 de 2008 y, luego de referirse a los mismos errores jurídicos que le enrostra en el cargo anterior al ad quem, a partir de la interpretación que le dio a los artículos 1 y 2 de citado precepto así como al 12 ibídem y, luego de referirse de nuevo a la sentencia CC T-698 de 2009, estableció que en aplicación de dicha normatividad, debió establecerse que la demandante se encontraba afiliada al ISS, teniendo en cuenta que la última cotización efectuada fue a tal entidad, el 31 de marzo de 2007, por lo que, Los anteriores yerros jurídicos conllevaron al Tribunal a infringir directamente los Artículos 33, 34 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 9º y 10 de la Ley 797 de 2003 y 141 de la Ley 100 de 1993, que consagran la Pensión de Vejez en aplicación del Régimen General y los intereses moratorios, pues, de haberse definido la multivinculación al I.S.S. ésta sería la entidad a cargo del reconocimiento pensional y muy seguramente habría concluido que la actora cumple los requisitos para acceder a la prestación señalada en las anteriores normas y se hacía merecedora de los intereses moratorios por el retardo injustificado en el reconocimiento pensional.

VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violar por la vía directa la ley sustancial en el concepto de interpretación errónea del artículo 16 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el Decreto 3995 de 2008 (Artículos 1, 2 y 12), que llevaron a la infracción directa de los artículos 36 y 141 de la Ley 100 de 1993 y, 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 del mismo año. En los mismos términos que lo hace para los cargos anteriores en cuanto al entendimiento que dio el Tribunal a los preceptos denunciados, señala que: Los anteriores yerros jurídicos conllevaron al Tribunal a infringir directamente los Artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Artículo 1º del Decreto 758 de 1990 y 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, que consagran la Pensión de Vejez en aplicación del Régimen de Transición y los intereses moratorios, pues, de haberse definido la multivinculación declarando la afiliación válida al I.S.S. igualmente se debió entender que mi representada siempre permaneció afiliada en esta administradora, por tanto, es deber de dicha entidad mantenerle los beneficios del Régimen de Transición del cual se encontraba amparada por acreditar más de 35 años de edad a la entrada en vigencia del nuevo Sistema General de Pensiones (hecho sobre el cual no existe discusión), que era ésta la entidad a cargo del reconocimiento pensional y muy seguramente habría concluido que la actora cumple además los requisitos para acceder a la Pensión de Vejez de que tratan los Artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Artículo 1º Decreto 758 de 1990 y se hacía merecedora de los intereses moratorios por el retardo injustificado en el reconocimiento pensional.

IX. CARGO CUARTO Acusa la sentencia de violar por la vía directa la ley sustancial en el concepto de interpretación errónea del artículo 16 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el Decreto 3995 de 2008 (Artículos 1, 2 y 12), que condujeron a la infracción directa de los artículos 33, 34 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 9 y 10 de la Ley 797 de 2003 y 141 de la Ley 100 de 1993.

La conclusión a la que llega la demandante, luego de sustentar en los mismos términos en que lo hizo en los 3 cargos anteriores, fue: Los anteriores yerros jurídicos conllevaron al Tribunal a infringir directamente los Artículos 33, 34 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 9 y 10 de la Ley 797 de 2003 y 141 de la Ley 100 de 1993, que consagran la Pensión de Vejez en aplicación del Régimen de General (sic), y los intereses moratorios, pues, de haberse definido la multivinculación al I.S.S. ésta sería la entidad a cargo del reconocimiento pensional y muy seguramente habría concluido que la actora cumple los requisitos para acceder a la prestación señalada en las anteriores normas y se hacía merecedora de los intereses moratorios por el retardo injustificado en el reconocimiento pensional.

X. RÉPLICA La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. expresa oposición a los dos primeros cargos indicando que en ellos se acusan simultáneamente las normas sustanciales por aplicación indebida y por interpretación errónea, cuando lo correcto es encauzar el cargo por separado, « en una u otra modalidad, o que lo primero hubiera conducido a la infracción de lo segundo ».

Señala que no se equivocó el Tribunal en la conclusión a la que arribó pues se encuentra acreditado en el informativo que la demandante para el 1 de abril de 1994 no había efectuado cotizaciones por 15 o más años o 750 semanas, por lo que no tiene derecho al régimen de transición, al haber efectuado su traslado de un régimen a otro, con el que renunció en forma libre y voluntaria a los beneficios de dicho régimen contenidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, « y hoy no le es dable recuperarlo, tal como lo señala el artículo 1º del Decreto 1160 de 1994 ».

Agrega que « acudir a los artículos 33 y 34 de la Ley 100 modificados por la Ley 797 de 2003 no vienen al caso, pues serían su consecuencia, pero no su infracción, ya que lo que se trata es de definir la validez de la vinculación para poder definir posteriormente la pensión de vejez según el régimen a aplicar ». El Instituto de Seguros Sociales, indica que a diferencia de lo manifestado por la recurrente, el Tribunal consideró que no se presentó una múltiple afiliación, sino un traslado válido de régimen, « tipificándose un simple problema de doble registro en las bases de datos de los citados regímenes ».

Manifiesta que de hacerse caso omiso a los defectos de técnica, el recurso igualmente no estaría llamado a la prosperidad pues según el numeral 1 del parágrafo único del artículo 1 del Decreto 3995 de 2008, se excluyen de la aplicación de dicha norma, las personas a quienes su situación de multiafiliación les « haya sido decidida conforme a las normas vigentes antes de la entrada en vigencia del presente decreto », situación que se cumple respecto de la demandante a quien la múltiple afiliación que alegó, le fue resuelta en el año 2007 con fundamento en el Decreto 3800 de 2003, como da cuenta la documental del folio 55.

XI. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que los cargos se presentan por la misma vía, denuncian similares preceptos normativos y persiguen el mismo fin, se resolverán de manera conjunta. Se duele la censura de la interpretación dada por el ad quem a los artículos 1 y 2 del Decreto 3995 de 2008, a partir de la cual confirmó la decisión de primera instancia que absolvió a las entidades demandadas tanto de las pretensiones principales como subsidiarias, al considerar que la demandante se encuentra válidamente afiliada al régimen de ahorro individual con solidaridad, a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. En la demostración del cargo aduce la recurrente que, […] desde ya anuncio que no tengo reparos con el aspecto fáctico de la sentencia acusada consistente en que la actora se encontraba en situación de múltiple afiliación para la fecha de entrada en vigencia del Decreto 3995 de 2008, por estar registrada en las bases de datos como vinculada tanto al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES como a la A.F.P. PORVENIR S.A. (Negrilla del texto).

Así, a partir de tal supuesto fáctico es que desarrolla los cargos, sustentando su inconformidad en el desacierto jurídico que le enrostra al Tribunal al dar aplicación a los artículos 1 y 2 de la citada preceptiva legal. En relación con tal aspecto, el Tribunal señaló que «L o primero que debe definir esta Sala es si la demandante se encontraba o no en situación de multiafiliación para la fecha en que entró en vigencia el Decreto 3995 del año 2008 del cual se reclama aplicación en el recurso» y para ello, abordó el estudio del Decreto 3800 de 2003 y así, estableció: Con estas previsiones normativas no sólo se subsanaron errores de multiafiliación ocurridos hasta el año 2004, sino también, y fundamentalmente, se dio claridad a la situación de personas como la demandante, quien para esa época no se encontraba en situación de multiafiliación, pues según lo acredita la evidencia aportada al expediente, Susana del Socorro de Castro Polo, inicialmente cotizó para el Instituto de Seguros Sociales entre el 7 de enero de 1971 y el 30 de septiembre de 1994, según lo acredita el documento de folio 62 del cuaderno anexo y, posteriormente, se trasladó, válidamente, al Régimen de Ahorro Individual mediante vinculación efectuada en Porvenir S.A, el día 29 de agosto del año 1995, lo acredita el documento de folio 140; en esta última entidad, efectúo aportes por más de 8 años entre septiembre de 1995 y enero del 2004.

(Resaltado de la Sala). Así las cosas, con claridad se advierte que se equivoca la censura en la argumentación con la que soporta los cuatro cargos, pues parte de la conformidad con un supuesto fáctico que no corresponde a la realidad de lo concluido en el fallo que se impugna, lo que hace que carezca de respaldo la acusación que se le atribuye al juzgador, porque no es dable endilgarle un quebranto normativo si su decisión estuvo soportada en unos hechos diferentes a los que presenta la recurrente, pues resulta obvio que el análisis jurídico que efectuó el Tribunal y las normas que utilizó, a todas luces parten de una situación fáctica distinta a la que ahora sostiene la memorialista.

Fue esa y no otra la conclusión a la que llegó el ad quem, que la demandante no se encontraba en situación de multiafiliación, pues si se sigue con detenimiento la lectura del fallo de segunda instancia cuando abordó el estudio del Decreto 3995 de 2008 de cuya interpretación se duele la recurrente, expresó: Bien, según la norma que regula las situaciones de multiafiliación, el Decreto 3995 de 2008, para solucionar los casos de multiafiliación que se pudieran detectar después del año 2004, se expidió el Decreto 3995 del año 2008 en cuyo artículo segundo se establecieron las reglas para definir a qué régimen pensional se entiende válidamente vinculada una persona que se encontraba en estado de multiafiliación para el 31 de diciembre del 2007, dichas reglas son las siguientes: 1.- Cuando el afiliado en situación de múltiple vinculación hubiera efectuado cotizaciones efectivas entre el 1 de julio y el 31 de diciembre del 2007, se debe entender vinculado a la administradora que haya recibido el mayor número de cotizaciones. 2.- Cuando el afiliado no haya efectuado cotizaciones en dicho término se debe entender vinculado a la administradora que haya recibido la última cotización efectiva y, 3.- En cualquiera de dichas eventualidades, el artículo 12 sentenció lo siguiente: “las personas vinculadas al régimen de ahorro individual con solidaridad a las que les falten menos de 10 años para cumplir la edad para la pensión de vejez del régimen de prima media, podrán trasladarse a este, únicamente si teniendo en cuenta lo establecido en la sentencia C 789 y C 1024 de 2004, recuperan el régimen de transición”, de lo dicho en el artículo 12 del Decreto 3995 del 2008.

Bien, frente a la inquietud que surge respecto de si la demandante se encontraba o no en estado de multiafiliación para el 31 de diciembre del 2007, el mismo Decreto 3995 dispuso en la parte final del artículo 2 que las reglas referidas a la multiafiliación “ también aplicarán a aquellos afiliados que se encuentran registrados en las bases de datos de los dos regímenes por no haberse perfeccionado el traslado del régimen”; en esta situación sin lugar a dudas se encontraba la demandante, esto lo evidencian las siguientes pruebas: 1) las Resoluciones 1082 del 2010 de folios 37-38, 2025 del 2011 de folios 43-44 y 2168 del 2011 visible en folios 48-50 expedidas por el ISS mediante las cuales esta entidad niega la pensi��n de la demandante en el régimen de prima media por falta de suficiencia en las cotizaciones, con lo cual reconoce que la demandante se encontraba registrada en sus bases de datos y, el otro documento que acredita lo afirmado es la historia laboral consolidada del régimen de ahorro individual expedida por la AFP Porvenir en el documento folios 31-32 obra una copia, en la cual se registraron aportes de la demandante a dicho fondo pero solamente hasta el mes de enero del 2004 inclusive (Resaltado de la Sala).

A partir de dicho análisis, se extrae que el Tribunal reitera que la demandante no se encontraba en situación de multiafiliación sino, como lo indica el ISS en su réplica, en una situación « de doble registro en las bases de datos en los citados regímenes » sin traslado efectivo, por lo que, se reitera, las argumentaciones de los cargos se dirigen a cuestionar una decisión diferente a la que realmente se plasmó en la sentencia impugnada, de modo que nada conseguirá la censura si discute fundamentos ajenos a los que sirvieron a la decisión proferida por el fallador de segunda instancia, pues con tal actuación, es claro que dejó libre de crítica el verdadero soporte de la decisión cuestionada.

En consecuencia, la deficiencia aquí indicada resulta trascendente e insubsanable por la Sala, lo que impide un examen de fondo de los cargos, por cuanto la consideración dejada de acusar y discutir permanece inmodificable y, por consiguiente, continúa prestando apoyo a la decisión impugnada, pues sobre ella gravita la presunción de acierto y legalidad de la que viene revestida la sentencia recurrida.

Por lo anterior, la impugnación no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán de cargo de la demandante, para lo cual se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000.oo, que serán incluidas en la liquidación que realice el Juez de primera instancia de conformidad con lo establecido en el art. 366-6 del CGP. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 22 de mayo de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por SUSANA DEL SOCORRO DE CASTRO POLO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS – PORVENIR S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00