SL2964-2023 — Corte Suprema

SL2964-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Gerardo Botero Zuluaga

Ley 50 de 1990Ley 527 de 1999

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al estimar que la bonificación de asistencia tenía connotación salarial, pero podía dejar de ser tenida en cuenta para liquidar otras acreencias laborales menores, como el trabajo suplementario y las vacaciones, por acuerdo establecido entre las partes, a partir de un pacto plenamente válido, sin percatarse, que se desconocía derechos mínimos del trabajador, pues, esa cláusula impactaba el pago completo de los recargos por trabajo suplementario y de la retribución durante las vacaciones disfrutadas Tesis: «Para tal efecto, lo primero que debe advertir la Sala es que, no existió discusión en cuanto a que la bonificación de asistencia era de carácter salarial, pues así, lo determinó el Juez de segundo grado, al indicar que “el hecho de que indiscutiblemente el bono de asistencia sea salario, no basta o no resulta suficiente para ordenar la reliquidación de las horas extras y el trabajo suplementario, ya que las partes acordaron que el bono no sería incluido en la base para calcular tales acreencias, y dicho pacto para la Sala es eficaz”. Es decir, que en caso de que la Sala analizara las pruebas cuyo examen exige el recurrente en el cargo, tales, como el contrato de trabajo, volantes de pagos de salarios, liquidación de prestaciones sociales y contestación a la demanda, encontraría acreditados los mismos supuestos fácticos que tuvo en cuenta el fallador, pues se itera, que la bonificación que recibía el trabajador, debía tenerse como parte del salario, conclusión a la que llegó el Tribunal y que no fue objeto de la censura. Así las cosas, hasta aquí, no encuentra la Sala alguna disconformidad fáctica entre las conclusiones del Juez de segundo grado y las premisas que defiende la censura, que pudiera ser sujeto de decisión por esta Corporación. Ahora bien, la afirmación del ad quem, que a pesar de que el bono de asistencia era salario, ello no es suficiente para la reliquidación de las horas extras y el trabajo suplementario, ya que las partes acordaron que no estaría incluido en esa base, y ese pacto era eficaz, según los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo. Para la Corte tal inferencia resulta equivocada, como lo denuncia la censura y como pasa a explicarse. [...] Para la Corte, en últimas, esto fue lo que ocurrió en este caso, pues en el contrato de trabajo, que la censura denuncia como indebidamente valorado, específicamente en la cláusula cuarta, las partes pactaron una bonificación, la que representaba un salario variable, pero regular y que, por ello, debía ser parte de la base de la liquidación de las acreencias laborales. En efecto, la mencionada cláusula cuarta establece en lo pertinente: […] Ello implica que la bonificación, dependía esencialmente de la prestación del servicio y, aunque podía variar por el cumplimiento de otros factores, no perdía su naturaleza y, en conclusión, era componente salarial, de conformidad con lo define el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo. En este punto, el Tribunal erró al concebir que el pacto de las partes no desconocía “la remuneración mínima del trabajador”, como lo reclama la censura, pues, se repite, esa cláusula impactaba el pago completo de los recargos por trabajo suplementario y de la retribución durante las vacaciones disfrutadas, establecidos legalmente. En virtud de lo anterior, el cargo es fundado y da lugar a la casación de la sentencia recurrida, en cuanto revocó la decisión del juzgador de primer grado de considerar la “bonificación como salario” y disponer, como consecuencia, el pago de diferencias salariales y diferencias prestacionales». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Todo pago que reciba el trabajador como contraprestación por sus servicios, sin importar el nombre dado por el empleador, constituye salario, salvo que corresponda a pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador Tesis: «[...] esta Corporación en decisión más reciente y estudiando un caso similar al aquí propuesto, en sentencia CSJ SL1259-2023, expuso que: “Dicha intelección es errónea, como ya se anotó, y desconoce el espíritu de las reglas encaminadas a clarificar el propósito de los pactos de exclusión salarial y evitar que en ejercicio de los mismos se desconozcan los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador. Es decir que, en el entendimiento que le ha dado la Sala a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo no cabe la diferenciación que elaboró el Juez de segundo grado, ni es posible justificar que, a través de un acuerdo entre las partes, se determine un salario apenas formal y nominalmente, pero se le niegue esa condición de manera real y material, al impedir que sirva de base o parámetro para la liquidación de las demás acreencias laborales que tienen como referente ese concepto. En tal sentido, si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y no es posible que, como lo ha dicho la Corte, sea y no sea al mismo tiempo". [...] Ahora bien, al tenor de ese razonamiento, también encuentra la Corporación que el juzgador partió del mismo análisis y concluyó que la bonificación, a la que tantas veces nos hemos referido, era salarial, pero que según las voces del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo les permitía a las partes excluir de la base para la liquidación de ciertos pagos una determinada acreencia, sin que con ello se desconociera su naturaleza salarial. Dicho de otra manera, para el ad quem, salario y factor salarial son disímiles, lo que lo llevó a concluir que “no se desconoció el carácter de salario del bono, sino que limitó su inclusión como factor para liquidar ciertas prestaciones”. Sin embargo, como se ha venido exponiendo, las sumas que retribuyan directamente el servicio del trabajador constituyen salario y, no dejan de serlo por el acuerdo de las partes y, además, no pueden excluirse de la base del cómputo para la liquidación de los créditos laborales, y no solo de algunos, pues en palabras de esta misma Corporación en la citada sentencia CSJ SL5146-2020, “una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo”. (Se destaca en esta oportunidad)». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Lo que recibe el trabajador como directa contraprestación del servicio, sea en dinero o en especie, no deja de ser salario por la simple denominación que le den las partes Tesis: «Igualmente, esta Corte respecto de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, ha establecido una serie de criterios respecto al tema, entre otras, en la sentencia CSJ SL5146-2020, y que son: “1. Por regla general, en los términos de los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo y 1.º del Convenio 95 de la OIT, constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa de sus servicios, sea cualquiera la forma o la denominación que se adopte (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277). Dicha retribución, constituida como elemento esencial del trabajo subordinado y que sirve de fuente principal de sostenimiento para el trabajador y su familia, actúa además como parámetro fundamental para la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y aportes a la seguridad social, de modo que es de cardinal importancia su definición y delimitación en cada caso concreto. […] 2. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, por excepción, no constituyen salario “las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador”, así como “lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones”. Al respecto, en la sentencia CSJ SL5159-2018 se explicó: (…) no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. 3. En la tarea de determinar y delimitar los rubros que constituyen salario es plenamente aplicable el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, de modo que lo relevante, se insiste, es verificar si materialmente la respectiva asignación tiene como causa efectiva el trabajo y retribuye el servicio, más allá del rótulo que se le imprima o la fórmula que hayan definido las partes para garantizar su pago (CSJ SL12220-2017, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1437-2018 y CSJ SL1993-2019). 4. Por otra parte, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, autoriza clara y expresamente a las partes de la relación laboral para excluir el carácter salarial de ciertos pagos extralegales, habituales u ocasionales, “tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad”. Sin embargo, como lo ha precisado esta Sala de la Corte, dicha facultad no puede ser utilizada de manera libre y arbitraria, de modo que por esa vía no es posible suprimir o desnaturalizar el carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1899-2019). 5. Igualmente, en los términos de la sentencia CSJ SL5159-2018, la forma de armonizar y entender adecuadamente esta facultad se traduce en que los referidos pactos de “desalarización” solo pueden recaer sobre “aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario”, tales como los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. […] 6. La Corte también ha precisado que es el empleador el que tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias" (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018)». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Los pactos de exclusión salarial no pueden instrumentalizarse para desagregar el salario básico y, por esa vía, reducirlo, eliminando de esa condición ciertos pagos que, por su naturaleza la tienen Tesis: «No pasa por alto la Sala, que, en algunos eventos, cuando las partes crean algún beneficio extralegal tienen la atribución de determinar su distribución, su periodicidad, su forma de pago, pues con ello no se desconoce algún derecho mínimo e irrenunciable del trabajador, no empece, ello no es óbice para que esos beneficios se desliguen de la base salarial, para el reconocimiento y liquidación de las prestaciones sociales y demás créditos laborales, a los que tiene derecho el trabajador. Ello, se consideró en la sentencia mencionada CSJ SL1259-2023, al indicarse que: “Sin embargo, para la Corte no es posible que, en ejercicio de esta diferenciación conceptual, y teniendo como fundamento la interpretación del Tribunal, las partes disgreguen la remuneración ordinaria del trabajador, de manera artificial, para que el salario básico termine disminuido y que, tras ello, algunas acreencias legales mínimas, que deben servirse de ese referente terminen también menguadas, en perjuicio de los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador. Es decir, los pactos de exclusión salarial no pueden servir de patente de corso, para disminuir el salario del trabajador y, por ese medio, reducirlo, restándole de esa condición ciertos pagos que, por su naturaleza la tienen». ABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que la bonificación de asistencia sí tiene connotación salarial, y debe ser tenida en cuenta para liquidar los recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo como consecuencia, es procedente el pago de diferencias salariales y diferencias prestacionales Tesis: «En sede de instancia, en correspondencia con lo decidido frente al cargo planteado, y para responder al recurso de apelación de la demandada, son suficientes las consideraciones expuestas en sede de casación en torno a la naturaleza esencialmente salarial de la “bonificación” pagada al trabajador, tal y como lo determinó el juzgador de primer grado. No encuentra la Sala vulneración alguna del principio de congruencia, como lo reclama la parte demandada, pues en el gestor inicial, el demandante reclamó el reconocimiento de la naturaleza salarial de la “bonificación de asistencia”, con todas sus consecuencias, y sobre este punto versó y resolvió el litigio el juzgador de primer grado, en el desarrollo del problema jurídico. Ahora, como no hubo oposición en relación con el valor de las condenas de primera instancia, la Sala no realizará pronunciamiento al respecto y se dispondrá la confirmación de la sentencia de primer grado en este punto». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado la improcedencia a la sanción moratoria debido a que, la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias salariales, pues su intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales Tesis: «Respecto a la indemnización por mora, consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, que reclama la parte demandante en su recurso de apelación, para la Corporación, la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que encontró acreditadas el juzgador de primer grado; y aunque esta Sala ha determinado en algunos casos que, cuando los empleadores acuden a algunos de los pactos previstos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, con el ánimo de restarle carácter salarial a ciertos factores que sí lo son, si procede la indemnización moratoria, pero en este caso en particular, no se advierte una intención de querer desfavorecer al trabajador, pues por el contrario, lo que se evidencia es que la accionada continuó con una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S.A., lo que no resulta errónea, de cara a las reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario y, se itera, que ni negó ni restó el carácter salarial de la bonificación y, en todo caso, no comporta mala fe. Así las cosas, también se confirmará la decisión apelada en este punto». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación la inclusión de aspectos jurídicos en una acusación por vía indirecta, es una deficiencia superable por existir identidad normativa y perseguir un mismo propósito con similares argumentos -flexibilización- Tesis: «En segundo lugar y, aunque el cargo se planteó por la vía indirecta, introdujo discusiones jurídicas, la Sala lo superará, conforme a lo explicado, entre otras, en las sentencias CSJ SL10538-2016 y CSJ SL2600-2018, si se tiene en cuenta que el estudio sistemático de la acusación permite estudiar la legalidad del fallo a partir de un problema jurídico bien definido, relativo a que el acuerdo llevado a cabo entre las partes, respecto a desalarizar la bonificación, no se le podía restar la naturaleza salarial y, que tampoco era posible tener en cuenta esa condición salarial solo para unos rubros y negársele para otros, como el cómputo del trabajo suplementario y las vacaciones».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL2964-2023 Radicación n.° 95842 Acta 37 Bogotá, D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por SAMIR SILVA TOUS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el treinta y uno (31) de enero de dos mil veintidós (2022), en el proceso ordinario laboral que el recurrente le adelanta a CBI COLOMBIANA S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, en la que se integró a REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. I.

ANTECEDENTES Samir Silva Tous, llamó a juicio a CBI COLOMBIANA S.A., con el fin de que se declarara que, entre las partes, existió un contrato de Trabajo entre el 3 de junio de 2011 y el 1 de septiembre de 2015, el que terminó sin justa causa; que las bonificaciones de asistencia, el incentivo de productividad y el auxilio de gastos por transferencia bancaria, tienen carácter salarial.

Radicación n.° 95842 2 Producto de lo anterior, pretende que se condene a la empresa enjuiciada al pago de las diferencias dejadas de cancelar como consecuencia de «la reliquidación de las cesantías, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones disfrutadas en tiempo; así como la reliquidación de los aportes al sistema de seguridad social integral»; a la sanción por despido injusto, el pago de la indemnización moratoria, la indexación de las condenas y las costas judiciales.

En igual sentido, que REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. es solidariamente responsable, como beneficiario de la obra o labor contratada. Fundamentó sus peticiones en que, laboró para la demandada a través de un contrato de trabajo, entre el 3 de junio de 2011 al 01 de septiembre de 2015, fecha en que fue despedido sin justa causa; que la remuneración estaba conformada por un componente designado, salario básico y otro «denominado bonificación de asistencia», los que se causaban de manera mensual y tenían como base los servicios prestados.

Sostuvo, que la empresa demandada, mensualmente también le hacía pagos por concepto de: «incentivos, auxilios de gastos de lavandería, auxilio de movilización, auxilio de gastos de transferencia bancaria, prima técnica convencional, bonos sodexho», los que eran de naturaleza salarial y prestacional. Adujo, que la accionada, es contratista independiente de REFINERÍA DE CARTAGENA S.A.; que en virtud del Radicación n.° 95842 3 contrato comercial que une a las empresas demandadas, CBI COLOMBIANA S.A., desarrolla actividades que se encuentran enmarcadas dentro del objeto social de la contratante.

La sociedad llamada a juicio, al dar respuesta, se opuso a las pretensiones condenatorias. En cuanto a los hechos, aceptó la modalidad del contrato de trabajo, el tiempo de servicios prestado; respecto al salario, mencionó que el actor recibía una suma fija y otro valor que no era componente salarial, sino que «era el monto máximo al que podía ascender, una bonificación que no es sustancialmente salarial, pero que las partes, la estimaron artificialmente como factor de dicho orden, exclusivamente para los efectos previstos en la cláusula que la contempla»; que la bonificación de asistencia y el incentivo de productividad no remuneraban la prestación directa del servicio y, además, esos conceptos extralegales, no fueron pactados en el contrato con el demandante.

La llamada en solidaridad, al contestar el gestor inicial, se opuso a las pretensiones. Adujo, que no sostuvo relación laboral con el actor y que no se dan los presupuestos establecidos en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, para imputarle responsabilidad solidaria. En la audiencia de que trata el artículo 77 del CPTYSS, la que se llevó a cabo el 1 de abril de 2019, el apoderado de la parte demandante desistió de las pretensiones dirigidas contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. «REFICAR», solicitud que fue aceptada por el Juez de instancia, afirmando además que, consecuentemente, debía entenderse Radicación n.° 95842 4 que quedaban por fuera del proceso las aseguradoras LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena, puso fin a la primera instancia, mediante fallo del doce (12) de abril de dos mil diecinueve (2019), en el que condenó a la demandada CBI COLOMBIANA S.A., al reconocimiento: De la bonificación de asistencia como factor salarial y, por consiguiente, al pago de la reliquidación de trabajo suplementario del actor el Sr. Samir Enrique Silva Tous, en la suma de siete millones cincuenta y dos mil ochocientos ochenta y seis pesos ($7.052.886); así como a cancelar al actor por concepto de reliquidación de las prestaciones sociales definitivas, esto es, primas, cesantías, intereses de cesantías, la suma de doce millones ciento cincuenta y tres mil trescientos cincuenta y ocho pesos ($12.153.358), al cálculo actuarial por concepto de los aportes a la seguridad social en pensión, de conformidad con el verdadero salario devengado, los cuales deberán ser consignados al fondo de pensiones al cual esté afiliado el actor III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con dicha decisión, ambas partes la apelaron, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante fallo de treinta y uno (31) de enero de dos mil veintidós (2022), revocó la decisión de Radicación n.° 95842 5 primer grado y absolvió a CBI COLOMBIANA S.A. de las condenas impuestas en primer grado.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal para no acceder a las súplicas de la demanda, argumentó, que el artículo 128 del CST, debe ser entendido en el contexto de que el pacto o convenio de desalarización no es absoluto y, no implica la posibilidad de que por acuerdo, las partes le resten el carácter salarial a un pago que remunera el servicio; sin embargo, explicó que «desalarizar» no significa quitarle naturaleza salarial a un pago que por esencia lo sea, pues lo que pretende la norma es que «las partes puedan pactar que un pago que es salario no sea tenido en cuenta para liquidar ciertas prestaciones sociales o acreencias».

Arguyó, que el pacto de exclusión salarial: solo puede ser usado en dos casos; 1) para anticiparse y precisar que un pago esencialmente no retributivo del servicio, en definitiva, no es salario por decisión de las partes y, así evitar futuras controversias y 2) para establecer que un pago, pese a ser salario, no tendrá incidencia en la liquidación de ciertas prestaciones, indemnizaciones o acreencias, siempre y cuando esta estipulación no atente contra la remuneración mínima, vital y móvil y resulte proporcional a la cantidad y calidad de trabajo.

Sostuvo, que según lo establecido en el contrato, la cláusula cuarta determinó que se le pagaría al trabajador un bono de asistencia, la cual estaría determinada por dos indicadores a saber; i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y, (ii) Radicación n.° 95842 6 el desempeño del trabajador y de su grupo de apoyo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE).

Que en el mismo contrato se determinó, que dicho rubro se tendría en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales, aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero, más no así, para el cálculo de recargos por trabajo suplementario, recargos nocturnos, dominicales, festivos y vacaciones disfrutadas en tiempo; es decir, que no se desconoció la naturaleza salarial del pago, pero sí se condicionó a la prestación efectiva del servicio.

En la misma línea de la anterior, dijo que, el pacto de «desalarización» en realidad consistió en acordar que, pese a que el bono de asistencia era salario, este solo sería tenido en cuenta como factor salarial para liquidar algunos rubros excluyéndolo de otros, «lo cual es totalmente eficaz, ya que se trataba de un pago extralegal que no desconocía la remuneración mínima del trabajador, siendo válido que las partes acordaran sobre su inclusión en la base para liquidar ciertas acreencias» y por el solo hecho que sea salario, no es suficiente para ordenar la reliquidación de los créditos laborales pedidos por el actor.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 95842 7 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta Sala de la Corte case totalmente la sentencia recurrida, y en sede de instancia, revoque la de segunda instancia; en su lugar, se confirme la condena impuesta en primera instancia, respecto a la reliquidación de trabajo suplementario, horas extras, recargos nocturnos, dominicales, festivos, prestaciones sociales y aportes a pensión; así como que se revoque la absolución al pago de la indemnización moratoria y en su lugar se condene a la accionada al pago de la misma.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la Sentencia recurrida de «ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 57 numeral 4, artículos 127 y 128 del CST, en relación con los artículos 15, 43, 65, 141, 142, 158, 159, 168, 172, 179, 186, 189, 249 y 340 del CST, artículo 99 de la ley 50 de 1990, art. 53 de la C.N. sobre la irrenunciabilidad de los derechos mínimos y la primacía de la realidad, y el CPTSS, en sus Artículos 60 y 61».

Errores Notorios 1) Dar por demostrado sin estarlo que se podía excluir el BONO DE ASISTENCIA para liquidar horas extras, el trabajo suplementario, dominicales, festivos y las vacaciones disfrutadas. 2) No dar por demostrado, estándolo, que al considerar que el bono de asistencia es salario (lo cual se comparte), debía incluirse como factor salarial para liquidar el pago de horas extras, trabajo en domingo y feriados que son PAGOS SALARIALES y NO PRESTACIONALES. 3) No dar por demostrado, estándolo, que la demandada no cumplió con su carga probatoria de aportar elementos que demostraran que el propósito del pago de la bonificación no era retribuir la prestación del servicio.

Radicación n.° 95842 8 4) No dar por demostrado, estándolo, que la interpretación del artículo 128 del CST no autoriza a excluir de la base salarial para liquidación de horas extras, trabajo en domingo y feriados. 5) No dar por demostrado, estándolo, que la demandada no demostró la existencia de buena fe en su proceder, ya que actuó en contra del artículo 128 del CST y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la interpretación de ese artículo. 6) No dar por demostrado, estándolo que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, ya ha determinado que el bono de asistencia pagado por CBI es salario para liquidar horas extras, dominicales y festivos por retribuir la prestación del servicio.

Pruebas documentales no apreciadas correctamente -Contrato de trabajo suscrito por SAMIR SILVA TOUS y CBI COLOMBIANA S.A. visible a folios 10 a 20 del expediente. - Volantes de pagos de salarios visibles en folios 27 a 58. - Liquidación de prestaciones sociales aportados con la demanda y la contestación (F.223) - La contestación de la demanda, visible a folio 182 a 199.

En el desarrollo del cargo, de forma principal plantea, que el Tribunal erró al valorar el contrato de trabajo y considerar que la cláusula cuarta estaba acorde con lo estipulado en el artículo 128 del CST y la jurisprudencia de esta Corporación, pues la accionada no podía pactar «que un pago salarial que retribuye la prestación del servicio no tenga incidencia para liquidar recargos por trabajo suplementario, recargos nocturnos, dominicales, festivos y vacaciones disfrutadas en tiempo».

Adujo, que el fallador de segundo grado reconoció el carácter salarial del bono de asistencia, sin embargo, lo excluyó para el cálculo de los demás créditos laborales; que la accionada, no acreditó, como era su deber, que el pago no Radicación n.° 95842 9 era para retribuir el servicio, por lo que se equivocó el Tribunal al considerar como válida la cláusula contractual que limitaba esa exclusión solo de algunos rubros.

Agregó que: El argumento del tribunal de ser un pago extralegal que no desconocía la remuneración mínima del trabajador es equivocado, pues el artículo 128 del CST y la jurisprudencia sobre esta norma no se refieren a que deba haber perjuicio en la remuneración mínima para que sea salario. Expresó que salario y factor salarial no son lo mismo y que CBI no desconoció el carácter de salario del bono, sino que limitó su inclusión como factor para liquidar ciertas prestaciones, también es un argumento errado, pues como se vio la limitación pactada es contraria a lo autorizado por el artículo 128 y la jurisprudencia da (sic) Corte y no es válido el pacto de desalarización hecho.

De otro lado, dijo que debe tenerse en cuenta lo preceptuado en el artículo 134 del CST que indica que el pago del trabajo suplementario o de horas extras, debe efectuarse junto con el salario ordinario del período en el que se ha causado o, a más tardar con el período siguiente. Que esta Corte ha adoctrinado que esos valores constituyen salario conforme al artículo 127 del CST.

VII. LA RÉPLICA El opositor no se pronunció en el término legalmente establecido para ello. VIII. CONSIDERACIONES Radicación n.° 95842 10 En primer lugar, desde el punto de vista fáctico, destaca el recurrente que, conforme a las pruebas documentales no apreciadas correctamente, estaba plenamente demostrado el carácter retributivo, habitual y periódico de la bonificación, de manera que se cumplen todas las condiciones para considerarla salario.

En segundo lugar y, aunque el cargo se planteó por la vía indirecta, introdujo discusiones jurídicas, la Sala lo superará, conforme a lo explicado, entre otras, en las sentencias CSJ SL10538-2016 y CSJ SL2600-2018, si se tiene en cuenta que el estudio sistemático de la acusación permite estudiar la legalidad del fallo a partir de un problema jurídico bien definido, relativo a que el acuerdo llevado a cabo entre las partes, respecto a desalarizar la bonificación, no se le podía restar la naturaleza salarial y, que tampoco era posible tener en cuenta esa condición salarial solo para unos rubros y negársele para otros, como el cómputo del trabajo suplementario y las vacaciones.

La Corte debe determinar si el Tribunal incurrió en algún error de naturaleza fáctica al valorar el contrato de trabajo y considerar que la cláusula cuarta estaba acorde con lo estipulado en el artículo 128 del CST y la jurisprudencia de esta Corporación. Para tal efecto, lo primero que debe advertir la Sala es que, no existió discusión en cuanto a que la bonificación de asistencia era de carácter salarial, pues así, lo determinó el Juez de segundo grado, al indicar que «el hecho de que Radicación n.° 95842 11 indiscutiblemente el bono de asistencia sea salario, no basta o no resulta suficiente para ordenar la reliquidación de las horas extras y el trabajo suplementario, ya que las partes acordaron que el bono no sería incluido en la base para calcular tales acreencias, y dicho pacto para la Sala es eficaz».

Es decir, que en caso de que la Sala analizara las pruebas cuyo examen exige el recurrente en el cargo, tales, como el contrato de trabajo, volantes de pagos de salarios, liquidación de prestaciones sociales y contestación a la demanda, encontraría acreditados los mismos supuestos fácticos que tuvo en cuenta el fallador, pues se itera, que la bonificación que recibía el trabajador, debía tenerse como parte del salario, conclusión a la que llegó el Tribunal y que no fue objeto de la censura.

Así las cosas, hasta aquí, no encuentra la Sala alguna disconformidad fáctica entre las conclusiones del Juez de segundo grado y las premisas que defiende la censura, que pudiera ser sujeto de decisión por esta Corporación. Ahora bien, la afirmación del ad quem, que a pesar de que el bono de asistencia era salario, ello no es suficiente para la reliquidación de las horas extras y el trabajo suplementario, ya que las partes acordaron que no estaría incluido en esa base, y ese pacto era eficaz, según los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

Para la Corte tal inferencia resulta equivocada, como lo denuncia la censura y como pasa a explicarse. Radicación n.° 95842 12 Al respecto, esta Corporación en decisión más reciente y estudiando un caso similar al aquí propuesto, en sentencia CSJ SL1259-2023, expuso que: Dicha intelección es errónea, como ya se anotó, y desconoce el espíritu de las reglas encaminadas a clarificar el propósito de los pactos de exclusión salarial y evitar que en ejercicio de los mismos se desconozcan los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador.

Es decir que, en el entendimiento que le ha dado la Sala a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo no cabe la diferenciación que elaboró el Juez de segundo grado, ni es posible justificar que, a través de un acuerdo entre las partes, se determine un salario apenas formal y nominalmente, pero se le niegue esa condición de manera real y material, al impedir que sirva de base o parámetro para la liquidación de las demás acreencias laborales que tienen como referente ese concepto.

En tal sentido, si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y no es posible que, como lo ha dicho la Corte, sea y no sea al mismo tiempo. Igualmente, esta Corte respecto de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, ha establecido una serie de criterios respecto al tema, entre otras, en la sentencia CSJ SL5146-2020, y que son: 1.

Por regla general, en los términos de los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo y 1.º del Convenio 95 de la OIT, constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa de sus servicios, sea cualquiera la forma o la denominación que se adopte (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277).

Dicha retribución, constituida como elemento esencial del trabajo subordinado y que sirve de fuente principal de sostenimiento para el trabajador y su familia, actúa además como parámetro fundamental para la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y aportes a la seguridad social, de Radicación n.° 95842 13 modo que es de cardinal importancia su definición y delimitación en cada caso concreto. […] 2.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, por excepción, no constituyen salario «las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador», así como «lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones».

Al respecto, en la sentencia CSJ SL5159-2018 se explicó: (…) no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes;

(ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. 3.

En la tarea de determinar y delimitar los rubros que constituyen salario es plenamente aplicable el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, de modo que lo relevante, se insiste, es verificar si materialmente la respectiva asignación tiene como causa efectiva el trabajo y retribuye el servicio, más allá del rótulo que se le imprima o la fórmula que hayan definido las partes para garantizar su pago (CSJ SL12220-2017, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1437-2018 y CSJ SL1993-2019). 4.

Por otra parte, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, autoriza clara y expresamente a las partes de la relación laboral para excluir el carácter salarial de ciertos pagos extralegales, habituales u ocasionales, «tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad».

Sin embargo, como lo ha precisado esta Sala de la Corte, dicha facultad no puede ser utilizada de manera libre y arbitraria, de modo que por esa vía no es posible suprimir o desnaturalizar el carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1899-2019). 5.

Igualmente, en los términos de la sentencia CSJ SL5159-2018, la forma de armonizar y entender adecuadamente esta facultad se traduce en que los referidos pactos de «desalarización» solo Radicación n.° 95842 14 pueden recaer sobre «aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario», tales como los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. […] 6.

La Corte también ha precisado que es el empleador el que tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias (CSJ SL12220- 2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018).

Ahora bien, al tenor de ese razonamiento, también encuentra la Corporación que el juzgador partió del mismo análisis y concluyó que la bonificación, a la que tantas veces nos hemos referido, era salarial, pero que según las voces del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo les permitía a las partes excluir de la base para la liquidación de ciertos pagos una determinada acreencia, sin que con ello se desconociera su naturaleza salarial.

Dicho de otra manera, para el ad quem, salario y factor salarial son disímiles, lo que lo llevó a concluir que «no se desconoció el carácter de salario del bono, sino que limitó su inclusión como factor para liquidar ciertas prestaciones». Sin embargo, como se ha venido exponiendo, las sumas que retribuyan directamente el servicio del trabajador constituyen salario y, no dejan de serlo por el acuerdo de las partes y, además, no pueden excluirse de la base del cómputo para la liquidación de los créditos laborales, y no solo de algunos, pues en palabras de esta misma Corporación en la citada sentencia CSJ SL5146-2020, «una Radicación n.° 95842 15 cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo».

(Se destaca en esta oportunidad). No pasa por alto la Sala, que, en algunos eventos, cuando las partes crean algún beneficio extralegal tienen la atribución de determinar su distribución, su periodicidad, su forma de pago, pues con ello no se desconoce algún derecho mínimo e irrenunciable del trabajador, no empece, ello no es óbice para que esos beneficios se desliguen de la base salarial, para el reconocimiento y liquidación de las prestaciones sociales y demás créditos laborales, a los que tiene derecho el trabajador.

Ello, se consideró en la sentencia mencionada CSJ SL1259-2023, al indicarse que: Sin embargo, para la Corte no es posible que, en ejercicio de esta diferenciación conceptual, y teniendo como fundamento la interpretación del Tribunal, las partes disgreguen la remuneración ordinaria del trabajador, de manera artificial, para que el salario básico termine disminuido y que, tras ello, algunas acreencias legales mínimas, que deben servirse de ese referente terminen también menguadas, en perjuicio de los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador.

Es decir, los pactos de exclusión salarial no pueden servir de patente de corso, para disminuir el salario del trabajador y, por ese medio, reducirlo, restándole de esa condición ciertos pagos que, por su naturaleza la tienen. Para la Corte, en últimas, esto fue lo que ocurrió en este caso, pues en el contrato de trabajo, que la censura denuncia Radicación n.° 95842 16 como indebidamente valorado, específicamente en la cláusula cuarta, las partes pactaron una bonificación, la que representaba un salario variable, pero regular y que, por ello, debía ser parte de la base de la liquidación de las acreencias laborales.

En efecto, la mencionada cláusula cuarta establece en lo pertinente: 4. REMUNERACIÓN El empleado tendrá como remuneración una asignación fija o salario básico en la cuantía señalada en la sección B) en pesos colombianos y pagaderos por periodos mensuales vencidos. Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la remuneración por los días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios.

Si y sólo si cumple con los términos y requisitos para acceder a ella, el Empleador tendrá derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del Empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (HSE). […] Esta bonificación, de llegar a causarse, será calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio, y no hace parte de la remuneración ordinaria.

En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales – cesantías, intereses y primas de servicios – aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero.

(Destaca la Sala). Ello implica que la bonificación, dependía esencialmente de la prestación del servicio y, aunque podía variar por el cumplimiento de otros factores, no perdía su Radicación n.° 95842 17 naturaleza y, en conclusión, era componente salarial, de conformidad con lo define el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo. En este punto, el Tribunal erró al concebir que el pacto de las partes no desconocía «la remuneración mínima del trabajador», como lo reclama la censura, pues, se repite, esa cláusula impactaba el pago completo de los recargos por trabajo suplementario y de la retribución durante las vacaciones disfrutadas, establecidos legalmente.

En virtud de lo anterior, el cargo es fundado y da lugar a la casación de la sentencia recurrida, en cuanto revocó la decisión del juzgador de primer grado de considerar la «bonificación como salario» y disponer, como consecuencia, el pago de diferencias salariales y diferencias prestacionales. Sin costas en esta instancia, toda vez que el cargo prosperó. IX.

SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, en correspondencia con lo decidido frente al cargo planteado, y para responder al recurso de apelación de la demandada, son suficientes las consideraciones expuestas en sede de casación en torno a la naturaleza esencialmente salarial de la «bonificación» pagada al Radicación n.° 95842 18 trabajador, tal y como lo determinó el juzgador de primer grado.

No encuentra la Sala vulneración alguna del principio de congruencia, como lo reclama la parte demandada, pues en el gestor inicial, el demandante reclamó el reconocimiento de la naturaleza salarial de la «bonificación de asistencia», con todas sus consecuencias, y sobre este punto versó y resolvió el litigio el juzgador de primer grado, en el desarrollo del problema jurídico.

Ahora, como no hubo oposición en relación con el valor de las condenas de primera instancia, la Sala no realizará pronunciamiento al respecto y se dispondrá la confirmación de la sentencia de primer grado en este punto. Respecto a la indemnización por mora, consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, que reclama la parte demandante en su recurso de apelación, para la Corporación, la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que encontró acreditadas el juzgador de primer grado; y aunque esta Sala ha determinado en algunos casos que, cuando los empleadores acuden a algunos de los pactos previstos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, con el ánimo de restarle carácter salarial a ciertos factores que sí lo son, si procede la indemnización moratoria, pero en este caso en particular, no se advierte una intención de querer desfavorecer al trabajador, pues por el contrario, lo que se evidencia es que la accionada continuó con una Radicación n.° 95842 19 política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S.A., lo que no resulta errónea, de cara a las reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario y, se itera, que ni negó ni restó el carácter salarial de la bonificación y, en todo caso, no comporta mala fe.

Así las cosas, también se confirmará la decisión apelada en este punto. Sin costas en el recurso de casación. En las instancias serán a cargo de la sociedad demandada. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 31 de enero de 2022, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso ordinario laboral que promovió el SAMIR SILVA TOUS en contra de C.B.I. COLOMBIANA S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, en la que se integró a REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. En sede de instancia, se CONFIRMA la decisión emitida el 12 de abril de 2019 por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena.

Sin costas. Radicación n.° 95842 20 Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Ausencia Justificada FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 95842 21 Radicación n.° 95842 22