Radicación n.° 62814 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2964-2019 Radicación n.° 62814 Acta 024 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA MERCEDES TERÁN BERNAL, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el 30 de septiembre de 2011, dentro del proceso que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. I.
ANTECEDENTES María Mercedes Terán Bernal demandó al Instituto de Seguros Sociales en liquidación, para que previa la declaratoria de que sostuvo con la entidad un contrato de trabajo desde el 1º de diciembre de 1995 hasta el 30 de junio de 2009, el cual se terminó sin justa causa, y que para todos los efectos legales era beneficiaria por extensión de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial por su condición de trabajadora oficial, se le condenara al pago de los salarios dejados de percibir; las cesantías y los intereses sobre las mismas; las primas legales de navidad, de servicios, de vacaciones, y la técnica; las vacaciones; las dotaciones; el reintegro de los aportes patronales a salud y pensiones; la indemnización moratoria, o en subsidio, la indexación de las sumas objeto de condena; y, la indemnización por la terminación unilateral del contrato de trabajo.
Como fundamento de sus pretensiones, adujo que se vinculó con el ISS mediante la suscripción de sucesivos contratos de prestación de servicios ininterrumpidos, desde el 1º de diciembre de 1995 hasta el 30 de junio de 2009, así: CONTRATO No. INICIO TERMINACIÓN 2178 01/12/1995 01/03/1996 1381 29/03/1996 28/08/1996 2707 01/08/1996 30/11/1996 4146 02/12/1996 01/03/1997 0114 30/03/1997 30/08/1997 1939 03/09/1997 02/12/1997 3372 03/12/1997 01/03/1998 0983 02/03/1998 30/06/1998 2952 01/07/1998 30/11/1998 6462 01/12/1998 30/03/1999 1265 05/04/1999 30/06/1999 2759 01/07/1999 30/09/1999 4942 01/10/1999 30/01/2000 0488 01/02/2000 31/05/2000 3876 02/06/2000 30/09/2000 6461 04/10/2000 24/04/2001 1964 03/05/2001 31/05/2001 3220 04/06/2001 30/09/2001 7921 06/11/2001 30/11/2001 1276 01/03/2002 15/04/2003 VA -10979 16/04/2003 30/06/2003 VA-21721 01/07/2003 30/11/2003 VA-25003 03/12/2003 15/08/2004 VA-29265 17/08/2004 30/11/2004 VA-31166 01/12/2004 31/03/2005 VA-033774 04/04/2005 30/07/2005 P-037080 01/08/2005 30/11/2005 P-040669 01/12/2005 24/01/2006 P-042911 25/01/2006 31/08/2006 SUSPENSION 06/03/2006 05/06/2006 P-042911 07/06/2006 04/10/2006 P-048930 12/10/2006 30/11/2006 P-049830 01/12/2006 31/01/2007 P-052365 01/02/2007 30/06/2007 P-056827 03/07/2007 30/09/2007 P-057921 01/10/2007 17/12/2007 P-059487 08/12/2007 31/03/2008 5000001099 01/04/2008 31/07/2008 5000005631 01/09/2008 30/09/2008 5000005986 01/10/2008 14/11/2008 6000100093 18/11/2008 31/01/2009 5000010899 02/02/2009 30/04/2009 5000013100 04/05/2009 30/06/2009 Señaló que en virtud de dichos contratos ejerció funciones de técnico de servicios administrativos entre el 1º de diciembre de 1995 y el 31 de agosto de 2006, y como contadora pública entre el 25 de enero de 2006 y el 30 de junio de 2009, con una suspensión por licencia de maternidad entre el 6 de marzo y el 6 de junio de 2006; que las labores para las cuales fue contratada, las prestó personalmente y de manera subordinada, cumpliendo órdenes de sus jefes inmediatos, y en un horario de trabajo de 8 a. m. a 5 p. m., de lunes a viernes, el mismo que rige para el resto del personal de planta vinculado a la entidad, recibiendo como retribución mensual por honorarios, lo acordado en cada uno de los contratos; que el último período contractual se realizó con la suscripción del contrato de prestación de servicios profesionales de contador público n.° 5000013100, ejecutado entre el 4 de mayo y el 30 de junio de 2009, recibiendo una remuneración mensual por honorarios de $1.750.723.
Aseguró también que, no obstante lo anterior, ISS no le pagó los salarios, ni las prestaciones sociales legales y convencionales, estando en la obligación de hacerlo, en las mismas condiciones de los trabajadores de la planta del ISS que desempeñaron las mismas funciones en el mismo o en similar cargo en la entidad; que era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo vigente durante el período de la vinculación, la última de las cuales fue suscrita el 31 de octubre de 2001, entre el ISS y Sintraseguridadsocial, con vigencia 2001-2004, a cuyos beneficios no ha renunciado; que durante todo el tiempo en que prestó sus servicios a la demandada, estaba obligada a cancelar el 100% de los aportes al régimen de seguridad social, como trabajadora independiente, como afiliada en salud y pensiones al ISS; y, que el 6 de octubre de 2009, elevó reclamación ante la demandada.
El Instituto de Seguros Sociales en liquidación al dar respuesta a la demanda, negó los hechos del libelo introductorio, bajo el argumento, de que la demandante no tuvo vínculo laboral durante el lapso indicado, que suscribió varios contratos de prestación de servicios personales en diversas oportunidades, en virtud de sus conocimientos, experiencia y finalmente profesión, de acuerdo con las diversas ofertas de servicios presentadas por ella a la entidad, los cuales se celebraron en forma libre y voluntaria; que la contratación de su prestación de servicios fue supervisada en debida forma, de acuerdo con la ley y con lo establecido en las diversas cláusulas de los contratos, en los que se pactó, en forma expresa, quien realizaría la interventoría de cada uno de los acuerdos; que la contratista aplicaba sus conocimientos en forma autónoma; que la disponibilidad del tiempo para la ejecución del objeto contractual, fue elegida directamente por la contratista; que se acordó por las partes el pago de honorarios, que fueron cancelados en su totalidad; y, que es cierto que la demandante elevó reclamación administrativa el 6 de octubre de 2009.
Se opuso a las pretensiones formuladas en su contra, y propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación; prescripción; falta de causa y título para pedir; presunción de legalidad de los actos administrativos y contratos celebrados entre las partes; firmeza de los actos administrativos que profirió; cosa juzgada; carencia del derecho reclamado; principio de la unilateralidad del Estado en cumplimiento del objeto contractual; carencia del derecho reclamado; cobro de lo no debido; imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales - buena fe del ISS; principio de dirección, regulación y control estatal de los servicios públicos; principio de unilateralidad del Estado en el cumplimiento del objeto contractual; contrato de prestación de servicios – ausencia absoluta de relación laboral y de prestaciones sociales en contratos estatales; ausencia de subordinación y dependencia en los contratos estatales de la Ley 80; pago; compensación; mala fe de la demandante; ausencia de vicios en el consentimiento; y, existencia de pruebas ciertas que desvirtúan la presunción del art. 24 del CST.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá D. C. mediante sentencia del 13 de junio de 2011, declaró que entre las partes existió un contrato de trabajo en virtud del cual la demandante tuvo la calidad de trabajadora oficial, entre el 1º de diciembre de 1995 y el 30 de junio de 2009; condenó al ISS a pagarle, de manera indexada, las siguientes sumas por los conceptos que se relacionan: auxilio de cesantía $4.085.805,83; primas de navidad, de servicios y de vacaciones $4.085.805,83 respecto de cada una, y vacaciones convencionales $4.060.002,20; y las costas del proceso; así mismo, declaró probada la excepción de buena fe, y parcialmente la de prescripción; y absolvió al ISS de las demás pretensiones.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., a través de sentencia del 30 de septiembre de 2011, al resolver el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, confirmó la sentencia de primer grado, excepto, en cuanto no concedió la prima técnica establecida en la convención colectiva de trabajo, en su lugar revocó dicho aspecto, y condenó a la entidad a pagarle la misma a la demandante en la suma de $6.003.264.
El tribunal concluyó que si bien formalmente la relación de trabajo estuvo enmarcada por un contrato de prestación de servicios, la realidad demuestra que las labores realizadas por la demandante fueron en desarrollo de una verdadera relación laboral, pues el servicio no comportaba autonomía e independencia en su ejecución, es decir, que la contratista nunca contó con ese marco de libertad bajo el cual fue contratada, signo indicativo de que siempre estuvo bajo la continuada dependencia del ISS, aunado a que la relación duró más de diez años, pues sólo se vislumbraron precarias interrupciones de días, que no pueden ser tenidas en cuenta para determinar una interrupción del contrato, como lo quiso hacer ver la demandada.
En cuanto a la finalización del vínculo, expresó que a quien alega un hecho le asiste la carga probatoria, acción que no fue cumplida por la actora. Transcribió apartes del art. 177 del CPC y de las sentencias CC C-070-1993 y CSJ SL 13664, 2000 en relación con la carga de la prueba, y concluyó que en el presente asunto no se encuentran elementos suficientes para acreditar un despido injusto, obligación que reposaba en la actora.
En lo concerniente a la liquidación de los factores prestacionales y salariales, expresó: Encuentra la Sala, que deben prosperar los conceptos solicitados de naturaleza extralegal, es decir convencionales, por lo que se accederá a su reconocimiento en tanto obra en el expediente prueba de la existencia de la Convención Colectiva vigente para la época en que se desarrollo (sic) la relación laboral (fl. 60 y ss).
Se entrará entonces a liquidar las prestaciones que estaban pactadas por convención colectiva: DE LA PRIMA TÉCNICA El artículo 41 A de la convención consagra: “A partir del primero de enero de 2002 se reconocerá y pagará una prima técnica para los cargos de profesionales no médicos que laboran en el ISS, equivalen al 10% de la asignación básica mensual para los cargos de profesionales generales y del 12% para los cargos de profesionales especialistas, esta prima será cancelada mensualmente y no será constitutiva de salario (…).” Teniendo en cuenta lo considerado en punto de la prescripción, y como quiera que la accionante desempeñaba el cargo de Profesional - Contadora Pública, tiene derecho al pago de dicha prima así: Año Salario Prima Técnica 2007 $1.626.008 $1.951.200 2008 $1.626.008 $1.951.200 2009 $1.750.723 $2.100.864 TOTAL $6.003.264 Sobre la indemnización moratoria, señaló que no es de aplicación inmediata, sino que para su imposición debe tenerse en cuenta la buena fe con la que actuó la demandada, conforme se explica en la decisión CSJ SL 20 nov. 1990; y que en el expediente está demostrado, que el ISS actuó bajo el convencimiento de la existencia de un contrato de prestación de servicios, es decir, hubo discusión razonable acerca de la naturaleza del servicio y que el empleador estuvo asistido de la creencia de que estaba bajo un vínculo jurídico de naturaleza distinta al laboral, lo que permite ubicar su comportamiento en el campo de la buena fe.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la corte case la sentencia del tribunal, para que, actuando en sede de instancia, disponga: «i) REVOCAR PARCIALMENTE PARA CONDENAR al demandado I.S.S. actualmente EN LIQUIDACIÓN, a pagar a favor de la demandante: Los salarios dejados de percibir por los tres últimos años de servicios laborados por un valor de $22´993.200.oo La prima técnica convencional por los tres últimos años de servicios por un valor de $8.441.352.oo.
La indemnización convencional por despido injustificado equivale a 741 días de salario básico por un valor de $61.824.594.oo y la indemnización moratoria prevista en el artículo 1º del decreto 797 de 1949, a razón de $83.434.oo diarios por cada día de retardo, la cual principiará a correr desde el 28 de septiembre de 2009, hasta el día en que se cumpla con el pago total de la obligación. Para la liquidación de todos y cada uno de los conceptos prestacionales, convencionales e indemnizatorios se tomará en cuenta el salario mensual básico correspondiente al cargo existente para la fecha del retiro en la planta de personal del I.S.S., como profesional universitario grado 27 nivel A, esto es, la suma de $2.503.032.oo mensuales. ii) MODIFICAR la liquidación de los valores de condena por los conceptos prestacionales y convencionales los cuales resultan así: Por cesantías $16.634.121.
Por intereses a las cesantías $7.072.242.oo. Por vacaciones convencionales $6.137.929.oo y por prima de vacaciones $7.072.242.oo iii) CONFIRMANDOLA en todo lo demás. Costas en las dos instancias y en este recurso a favor de la parte actora. Con tal propósito formuló tres cargos, que no fueron replicados, y serán analizados a continuación. PRIMER CARGO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del art. 52 del Decreto 2127 de 1945 modificado por el 1º del Decreto 797 de 1949.
Señaló que los errores ostensibles de hecho en los que incurrió el tribunal, fueron los siguientes:
PRIMERO. - Dar por demostrado, sin estarlo, que el Instituto de Seguros Sociales siempre obró con buena fe durante la ejecución y terminación de los sucesivos contratos que por más de trece años mantuvo con la actora”
SEGUNDO. - No dar por demostrado a pesar de estarlo, que la demandada actuó de mala fe al contratar en forma sucesiva a la actora durante todo el tiempo de la relación laboral sin reconocerle ni pagarle los salarios ni las prestaciones sociales debidos. Indicó que aquellos se produjeron por la apreciación indebida de los siguientes documentos: · Constancia No. DRHSC-C 5093 de fecha 02 de julio de 2009, de la celebración sucesiva de CUARENTA Y DOS CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS suscritos entre el I.S.S. y la demandante, expedido por la Dra. GLORIA MESA DIMAS, Jefe del Departamento de Recursos Humanos del I.S.S. Seccional Cundinamarca y Distrito Capital (Fls. 17 a 19). · Certificados de Nacidos Vivo No. A7144031 y No. A2896482 correspondiente a los hijos de la demandante en los cuales consta que para la fecha de interrupción de la continuidad de su vinculación con el I.S.S. se encontraba en Licencia de Maternidad. · Oficio No. ACM-3824 de fecha 23 de noviembre de 2007, suscrito por el señor MAURICIO ARIAS BERNAL, Asesor I de la Oficina de Auditoría de Cuentas Médicas del IS.S. Seccional Cundinamarca, por medio del cual se autoriza a unos funcionarios, entre ellos la demandante, para ingresar a laborar a la Oficina de Auditoría de Cuentas Médicas en día sábado 24 de noviembre-2007. · Copia del Oficio No. ACM-4861 del 07 de mayo de 2009, suscrito por el señor MAURICIO ARIAS BERNAL, Asesor III de la Oficina de Auditoría de Cuentas Médicas del I.S.S. Seccional Cundinamarca, remisora de la Planilla de Inventarios y la Planilla de Inventarios en la cual consta los elementos que tenía bajo su cargo la demandante. · Fotocopia de memorando del 27 de octubre de 2008 entregado con nota de recibo de los funcionarios del I.S.S. entre ellos, la demandante a fin de dar cumplimiento a las normas del Código Disciplinario Único. · Fotocopia de planilla de asistencia a capacitación en sistema para la administración del riesgo en la cual figura el nombre de la demandante. · Copias de los Contratos de los últimos tres años y medio de servicios iniciados el 17 de enero de 2006 para prestar personalmente por la actora, los servicios PROFESIONALES DE CONTADOR PÚBLICO distinguidos con los números P-042911;
P-048930; P-048930; P-052365; P-056827; P-057921; P-059487; Adicional 5000001099; 5000005631; 5000005986; Adicional No. 1 en plazo y valor al contrato No. 50000005986; 60000100093; 5000010899 y finalizados con el Contrato No. 5000013100, suscrito por un término de un mes (1) y veintiocho (28) días hasta el 30 de junio de 2019, por un valor de TRES MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS TREINTA Y UN PESOS M/CTE ($3.384.731.OO). · Testimonios rendidos en audiencia por parte de extrabajadores de planta en el I.S.S. señores ALVARO NARVAEZ, MAURICIO ARIAS y MARTHA YOLANDA GARCIA (grabación en C.D. audiencia en oralidad).
En la demostración del cargo sostuvo, que el material probatorio recaudado en el presente evento, deja al descubierto que el ISS durante el proceso no logró acreditar de ninguna forma una conducta que pudiera justificar el incumplimiento en el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales debidos, que demostrara su buena fe y su correcta actuación frente a ella, para eximirlo de la sanción moratoria solicitada.
Afirmó que por el contrario, las pruebas documentales y testimoniales que dejó pasar desapercibidamente el ad quem, lo que dejan claro, es la existencia del vínculo de carácter laboral judicialmente declarado, por la existencia subyacente de una verdadera relación laboral disfrazada mediante la suscripción sucesiva de 42 contratos durante el lapso de más de 13 años, de los mal llamados contratos civiles de prestación de servicios, los cuales con subordinación permanente y continua, se celebraron para que realizara labores idénticas a las ejercidas por los funcionarios de planta que desempeñaban el cargo de profesionales universitarios - contadores públicos.
Dijo que no puede avalarse la existencia de la buena fe del ISS en el caso concreto, conociéndose por los múltiples pronunciamientos de las altas cortes en casos similares, de la indigna práctica de celebrar contratos laborales con el ropaje de prestación de servicios, para eludir su obligación patronal de reconocer salarios y prestaciones sociales a que tiene derecho todo trabajador.
Arguyó que del conjunto probatorio aportado al plenario, se puede concluir claramente que el vínculo contractual aparentemente administrativo, encubierto bajo la forma de prestación de servicios, suscrito y ejecutado con el ISS, siempre fue en realidad de carácter laboral, ya que existe certeza de que en la ejecución de los contratos sucesivos, renovados para ejercer las mismas funciones, existió una permanente subordinación; que recibía órdenes; y que el vínculo contractual no se realizó con carácter laboral para no reconocer ni pagar los salarios y las prestaciones sociales legales y convencionales que recibían sus similares de planta del ISS vinculados por contrato de trabajo a término indefinido para el ejercicio del mismo cargo ni, la indemnización a la que tenía derecho.
Manifestó que el colegiado desconoció múltiples pronunciamientos que sobre el tema ha proferido esta corporación, para concluir, que en el efecto el ISS, a pesar de conocer de decisiones judiciales en su contra, proferidas antes y después de su vinculación, siguió haciendo caso omiso de la ley y de la línea jurisprudencial fijada, lo cual indica una conducta reincidente, ausente de buena fe.
CONSIDERACIONES El cargo fue planteado por la vía indirecta, sin embargo, debe partirse de que en las instancias quedó sentado, que entre el 1º de diciembre de 1995 y el 30 de junio de 2009, se suscribieron 42 contratos de prestación de servicios entre las partes, que, por las características de ejecución de las labores realizadas por la actora, permitían entrever una realidad distinta a la meramente formal vislumbrándose un contrato laboral.
Dada la senda indirecta, de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969 modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, y además, como lo ha dicho de vieja data la corte, que provenga de manera evidente de alguna de los medios de prueba calificados, esto es, de prueba documental, la confesión judicial o la inspección judicial.
Cuando el cargo se encamina por la vía de los hechos, el censor tiene la carga de acreditar, de manera razonada, la concreta equivocación en que incurrió la colegiatura en el análisis y valoración de los medios de convicción, y su incidencia en la decisión impugnada, que lo llevó a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia a lo que sí lo está; yerros que surgen a raíz de la equivocada valoración o de la falta de apreciación de la prueba calificada.
En ese orden, no es cualquier desacierto el que puede dar lugar a la anulación de lo resuelto por el juez de segunda instancia, en tanto, son solo aquellos errores que provienen de la lectura abiertamente equivocada de un medio probatorio, esto es, que tenga la connotación de manifiesto y abiertamente contrarios a lo que objetivamente muestran las pruebas del proceso.
En el sub lite, vista la sentencia cuestionada y los dos reproches de orden fáctico que a la misma le atribuye la censura, le corresponde a la sala dilucidar, si se equivocó el tribunal al dar por demostrado, que el ISS actuó de buena fe, y que por lo tanto no había lugar a la indemnización moratoria consagrada en el art. 1 del Decreto 797 de 1949, respecto de las acreencias laborales adeudadas a la señora Terán Bernal a la finalización del contrato de trabajo.
El fundamento del sentenciador de segundo grado para negar dicha sanción, fue que el ISS actuó bajo el convencimiento de la existencia de contratos de prestación de servicios, es decir, que hubo una discusión razonable acerca de la existencia o no del contrato de trabajo. Para el efecto, acusó la recurrente como prueba indebidamente apreciada, entre otras, la Constancia n.° DRHSC-C 5093 del 2 de julio de 2009, expedida por la Jefe del Departamento de Recursos Humanos del ISS el 2 de julio de 2009, que da cuenta de la celebración entre las partes de 42 contratos de prestación de servicios, que se llevaron a cabo entre el 1º de diciembre de 1995 y el 30 de junio de 2009 (f.° 17 a 19) con precarias interrupciones, que lo que evidencian, es que la vinculación laboral de la demandante no obedecía a una circunstancia excepcional y transitoria, sino permanente para el desarrollo del objeto social de la entidad, con lo cual se desconoció la verdadera naturaleza del vínculo.
Así se consideró por esta corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL 36506, 23 feb. 2010, reiterada en CSJ SL 38822, 7 dic. 2010, y CSJ SL648-2013, en que la corte analizó un caso en donde concluyó que los contratos de prestación de servicios no son prueba suficiente de un actuar provisto de buena fe, sino que, por el contrario, dichas pruebas acreditaban su clara intención de acudir sistemáticamente a aparentes contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993, para ocultar verdaderas relaciones laborales.
Es que la sola realidad fáctica que encontró acreditada el colegiado, pone de presente que en efecto se presentó el error de juicio que la censura le atribuye a la sentencia, porque la valoración probatoria que ésta realizó para develar las circunstancias que efectivamente rodearon el desarrollo de la contratación, no llevaban a concluir la buena fe del ISS; al tribunal le bastó el convencimiento, la creencia, que ella dijo tener de la existencia de contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993, sin más razones.
Por ende, se incurrió por parte del tribunal en un error de hecho, con la connotación de ostensible, en la medida en que la indebida apreciación de dicha prueba, conllevó a desestimar la procedencia de la indemnización moratoria consagrada en el art. 1 del Decreto 797 de 1949, dándose así una aplicación indebida de la norma. Valga precisar, que como lo que se evidencia de ese medio de prueba, es suficiente para encontrar configurado el error de hecho planteado, se torna innecesario efectuar análisis alguno en torno a las demás pruebas acusadas como indebidamente valoradas.
En consecuencia, el cargo está llamado a prosperar. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los arts. 1, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1, 2, 3, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 38 del Decreto 2351 de 1965; 467 del CST; 11 del Decreto 3135 de 1968; 51 del Decreto 1848 de 1969; y 1 del Decreto 3148 de 1968.
Señaló que los errores ostensibles de hecho en los que incurrió el tribunal, fueron los siguientes: PRIMERO- No dar por demostrado, estándolo, que, de acuerdo con la convención colectiva de trabajo suscrita por el Instituto de Seguros Sociales y el Sindicato de los Trabajadores Oficiales Sintraseguridadsocial, los contratos de trabajo que celebre dicha entidad con sus servidores son contratos de trabajo a término indefinido.
SEGUNDO. - No dar por demostrado, estándolo, que los contratos de trabajo que se ejecutaron entre las partes fueron a término indefinido.
TERCERO. - No dar por demostrado, estándolo, que la demandante fue despedida en forma unilateral al vencimiento del plazo del último contrato sucesivo y sin que existiera justa causa para el efecto. Expresó que tales errores se produjeron por la apreciación indebida de los siguientes documentos: · La Convención Colectiva de Trabajo vigente, suscrita entre el I.S.S. y sintraseguridadsocial (Fls. 60 y ss) · Oficio No. DRHSC-N 12.165 del 13 de junio de 2011, suscrito por el Asesor Coordinado (sic) de nóminas del Dpto. de Recursos humanos del I.S.S. que anexa 23 folios con la asignación básica del cargo desempeñado por la actora de profesional Grado 22 Nivel A (Fls. 276 a 311) · Contrato de prestación de servicios No. 5000013100 iniciado el 4 de mayo de 2009 y finalizado el 30 de junio del mismo año (fls 17 a 19) y cuaderno de pruebas que contiene toda la contratación por prestación de servicios.
En el desarrollo del cargo adujo que está plenamente demostrado en el proceso, que el tribunal no apreció totalmente ni le dio aplicación debida a las cláusulas de la convención colectiva de trabajo suscrita por el ISS con Sintraseguridadsocial para el período 2001-2004, invocadas en la demanda, no obstante haber expresado: «[…] acceder a su reconocimiento en tanto obra en el expediente prueba de la existencia de la convención colectiva vigente para la época en que se desarrolló la relación laboral (Fls 60 y ss.)».
En lo que se refiere a la terminación del contrato de trabajo, expresó que no existe dudas de que finalizó a la culminación del plazo fijado en el último de los sucesivos contratos de prestación de servicios, el n.° 5000013100, iniciado el 4 de mayo de 2009 y finalizado el 30 de junio del mismo año, relacionado al final de la serie de los 42 contratos sucesivos detallados en la constancia suscrita por el Jefe de Departamento de Recursos Humanos de la entidad (f.° 17 a 19), cuando el ISS ya dejó de contratarla por servicios, lo que lógicamente supone un contrato a término indefinido, y que su terminación se produjo sin justa causa.
Manifestó que el art. 5 de la convención colectiva de trabajo, no apreciado por el tribunal, consagra que los contratos de trabajo a término indefinido, tendrán vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen, entendiéndose que el contrato que existió, se encontraba sometido al plazo presuntivo de ley, luego entonces, si el último contrato inició el 4 de mayo de 2009 y finalizó el 30 de junio del mismo año, no había transcurrido el término presuntivo de 6 meses, entonces dicha terminación debe considerarse sin justa causa, incluso a la luz de lo establecido en el art. 5 del Decreto 2351 de 1965, al que remite el art. 5 de la convención colectiva de trabajo.
Dijo que como su contrato de trabajo se terminó sin que existiera una de las justas causas establecidas en el art. 7 del Decreto 2351 de 1965, y no se cumplió ningún trámite en forma previa a su terminación, resulta procedente su restablecimiento hasta que sea efectivamente reintegrada, o en subsidio, el reconocimiento de la indemnización por despido injusto, correspondiente a 741 días de salario básico, teniendo en cuenta para su liquidación un salario mensual de $2.503.023 para el año 2009, que es el que surge de la lectura del documento visible a folios 276 a 311 del expediente que acompaña el Oficio n.° DRHSC-N 12.165 del 13 de junio de 2011.
IX. CONSIDERACIONES El cargo igualmente fue planteado por la vía indirecta, acusando la recurrente la aplicación indebida de los arts. 1, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; y, 1, 2, 3, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945, entre otros. Al respecto le enrostra al tribunal tres errores de hecho, concernientes, en no dar por demostrado, estándolo, que de acuerdo con la convención colectiva de trabajo suscrita por el ISS y el Sindicato de Trabajadores Oficiales Sintraseguridadsocial, los contratos de trabajo que celebre dicha entidad con sus servidores son a término indefinido; no dar por demostrado, estándolo, que los contratos de trabajo que se ejecutaron entre las partes fueron a término indefinido; y no dar por demostrado, estándolo, que la demandante fue despedida en forma unilateral al vencimiento del plazo del último contrato sucesivo, y sin que existiera justa causa para el efecto.
El tribunal negó esa pretensión, bajo el argumento de que la demandante no probó el despido, teniendo el deber legal de hacerlo, de acuerdo con las reglas de la carga de la prueba; por ello, el único de los errores de hecho planteados que va encauzado a derruir esa conclusión, es el de no dar por demostrado, estándolo, que la demandante fue despedida en forma unilateral al vencimiento del plazo del último contrato sucesivo, y sin que existiera justa causa.
Por ende, entra la sala a verificar si aquel se configuró, a partir de la prueba acusada como no apreciada, a saber, la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004 suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial (f.° 61 a 130), el Oficio n.° DRHSC-N 12.165 del 13 de junio de 2011 suscrito por el Asesor I Coordinación de Nóminas del Departamento de Recursos Humanos del ISS (f.° 276 a 311), y el contrato de prestación de servicios n.° 5000013100 (f.° 58).
Estos documentos lo que informan, en su orden, es la existencia de los beneficios convencionales pactados entre el ISS y la organización sindical; los ingresos mensuales recibidos por los funcionarios de planta vinculados al ISS mediante contrato de trabajo y que habían desempeñado el cargo de técnico de servicios administrativos entre el 1º de diciembre de 1995 y el 15 de abril de 2003, así como del cargo de profesional universitario durante el período del 25 de enero de 1995 al 30 de junio de 2009; y que el último contrato de prestación de servicios se pactó entre el 4 de mayo y el 30 de junio de 2009, respectivamente, mas no, que la relación hubiere finalizado por despido del trabajador, como una decisión unilateral del ISS.
La prueba de la fecha de vencimiento del contrato de prestación de servicios n.° 5000013100, no sirve para acreditar el despido de la trabajadora, ya que como se puede colegir de la Constancia n.° DRHSC-C 5093 del 2 de julio de 2009 (f.° 17 a 18), en múltiples ocasiones, respecto de cada uno de los contratos celebrados, se cumplió dicho plazo, y pese a ello el vínculo continuó vigente.
Tal ausencia de prueba conlleva a la desestimación de dicha pretensión, debido a que jurisprudencialmente se ha establecido, que a la luz del artículo 177 del CPC, aplicable por remisión normativa del art. 145 del CPTSS, la carga de la prueba referente al despido le corresponde al trabajador, pues sobre él gravita el deber de demostrar que la terminación del contrato fue a instancia del empleador, y a este, si es que anhela el éxito de su excepción, le incumbe justificarlo o, de lo contrario, habrá de responder por el hecho que dio al traste con la estabilidad laboral.
Por lo expuesto, no se configuró el citado error de hecho, y consecuencialmente, no se dio una aplicación indebida de las normas relacionadas en la proposición jurídica, por lo que el cargo no está llamado a prosperar. X. TERCER CARGO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los arts. 3, 4 y 5 del Decreto 1045 de 1978, y 5 y 8 del Decreto 3135 de 1968, lo que conllevó a la violación de los arts. 13 y 53 de la CN y 23 del CST.
En la demostración del cargo aseguró, que los errores ostensibles de hecho en los que incurrió el tribunal, fueron los siguientes: PRIMERO- No aplicar debiendo hacerlo, para la liquidación de los conceptos de condena a las prestaciones convencionales debidos (sic), el salario básico correspondiente al cargo de PROFESIONAL CONTADOR PÚBLICO, ejercido por la actora.
SEGUNDO. - No dar aplicación debiendo hacerlo, a las cláusulas con la convención colectiva de trabajo suscrita por el Instituto de Seguros Sociales y el Sindicato de los Trabajadores Oficiales al liquidar los salarios y prestaciones sociales debidos (sic) a pesar de acceder a su reconocimiento.
TERCERO. - No aplicar debiendo hacerlo, para la liquidación de los valores de condena, lo previsto en las cláusulas convencionales para cesantías, intereses a las cesantías, prima de navidad, prima de servicios, vacaciones convencionales a pesar de aceptar su reconocimiento. Sostuvo que tales errores se produjeron por la apreciación indebida de los siguientes documentos: · La Convención Colectiva de Trabajo vigente, suscrita entre el I.S.S. y sintraseguridadsocial (Fls. 60 y ss) · Oficio No. DRHSC-N 12.165 del 13 de junio de 2011, suscrito por el Asesor Coordinado (sic) de nóminas del Dpto. de Recursos humanos del I.S.S. que anexa 23 folios con la asignación básica del cargo desempeñado por la actora de profesional Grado 22 Nivel A (Fls. 276 a 311) En la demostración del cargo alegó, que el ad quem al realizar la liquidación de la condena, no tomó en cuenta el último salario devengado para el cargo de profesional contador público ejercido, sino que simplemente consideró el valor de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, lo cual contradice el verdadero espíritu de la declaración de la existencia del contrato de trabajo, en el cual, según se demostró, ejercía las mismas funciones que las de un funcionario de planta del ISS, el cual devengaba para el año 2009 una asignación básica mensual de $2.503.023, como se colige de la lectura del documento visible a folio 276 a 311, que acompaña el Oficio n.° DRHSC-N 12.165 del 13 de junio de 2011, suma que no fue aplicada para la liquidación, debiendo hacerlo, para que sirviera de base a toda la liquidación de las prestaciones sociales convencionales e indemnizaciones debidas.
Señaló que el auxilio de cesantía fue liquidado de manera errónea, al igual que su interés, ya que se tomó como base de liquidación el valor mensual de sus honorarios, siendo lo debido tomar el ingreso promedio devengado por los profesionales universitarios, que desempeñaban el cargo de contador público, vinculados a la planta de personal, el cual se encuentra certificado.
Agregó que debe tenerse en cuenta el art. 62 de la convención colectiva, que dispuso congelar a partir del 1º de enero de 2002, la retroactividad de las cesantías por 10 años, es decir que, hasta el 31 de diciembre de 2001, debían liquidarse en forma retroactiva, y sobre su monto aplicar un interés del 15% anual, y a partir del 31 de diciembre de 2002, y por los años subsiguientes, liquidarse anualmente con un interés del 12% por el respectivo año objeto de liquidación. Dijo que si se aplicara la convención colectiva de trabajo como rezan cada una de sus cláusulas, y si se tuviera en cuenta el verdadero salario mensual básico, incluso sin considerar todos los factores salariales, sino simplemente la asignación correspondiente al cargo cuya prueba no fue apreciada, resultarían los siguientes valores: por salarios dejados de percibir por los tres últimos años de servicios laborados la suma de $22.993.200; por la prima técnica por los tres últimos años de servicios la suma de $8.441.352; por la indemnización convencional por despido injusto, equivalente a 741 días de salario básico, la suma de $61.824.594, por cesantías la suma de $16.634.121, por intereses a las cesantías la suma de $7.485.354, por prima de navidad la suma de $3.503.626, por prima de servicios la suma de $7.072.242, por vacaciones convencionales la suma de $6.137.828 y por prima de vacaciones la suma de $7.072.242.
Indicó que de las pruebas acusadas, que no fueron acogidas por el sentenciador, surge como evidencia incontrastable, que la verdad real del proceso que llevó a que se declarara la relación como regida por un contrato de trabajo a término indefinido, es radicalmente distinta de la que concluyó para no modificar la liquidación de los valores de condena por concepto de salarios y prestaciones sociales, con los correspondientes a las asignaciones mensuales establecidas para sus similares vinculados de planta por el tiempo de la relación no afectada de prescripción, y también, para negar la condena a la indemnización moratoria; resultando en consecuencia, un extravío de su criterio, en cuanto al verdadero e inequívoco contenido de las pruebas que dejó de analizar, por defectuosa y contradictoria persuasión, configurándose los errores de hecho planteados.
XI. CONSIDERACIONES El cargo se encauza por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, y se orienta a establecer, si se configuraron los errores de hecho de no aplicarle a la demandante para la liquidación de los salarios y de las prestaciones adeudadas, el salario básico correspondiente al cargo de profesional contador público ejercido; y no aplicarle para la liquidación de los valores de condena, lo previsto en las cláusulas convencionales.
Al respecto lo primero que debe precisarse, es que el tribunal sí consideró la aplicación a la actora de la convención colectiva de trabajo, y los beneficios previstos en ella, precisamente en virtud de ello le reconoció la prima técnica con fundamento en el art. 41A del texto extralegal, y para liquidar la misma le tuvo en cuenta los valores certificados como honorarios en los años 2007, 2008 y 2009.
Sin embargo, no se pronunció en forma concreta frente al salario que debía considerarse para la liquidación de los beneficios convencionales, quedando la discusión en torno a si le asistía derecho a la señora Terán Bernal, a los mismos salarios de las personas que desempeñaban funciones similares vinculadas a la planta de personal del ISS, desprovista de pronunciamiento alguno por parte del tribunal, lo que consecuencialmente determinaba el salario base de liquidación de las acreencias laborales adeudadas.
Entonces, no podría advertirse como debidamente aplicadas las normas relacionadas en la proposición jurídica del cargo, toda vez que no hicieron parte de la decisión del tribunal; debiendo tenerse en cuenta en este aspecto, lo expuesto por esta sala en la sentencia CSJ SL2374-2015, en la que se precisó: En efecto, la posibilidad de impugnar en casación la sentencia de segunda instancia se limita a los aspectos dirimidos por el ad quem, dado que las decisiones desfavorables no apeladas quedaron en firme y no pueden ser recurridos en casación por quien incumplió su labor de interponer el recurso de apelación. Ahora, si la recurrente consideraba que tal aspecto debió ser abordado por el ad quem, lo cierto es que dejó precluir el remedio procesal que tenía a su alcance para obtener un pronunciamiento por parte del juez de la apelación, esto es, la adición de la sentencia conforme a lo previsto en el art. 311 del CPC, aplicable por remisión normativa del art. 145 del CPTSS, a fin de que aquel se pronunciara sobre el particular.
Por lo anterior, el cargo no está llamado a prosperar. Sin costas en el recurso, dada su prosperidad parcial. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia, se reiteran las razones expuestas en sede extraordinaria, y se precisa que para la liquidación de la sanción moratoria se tendrá en cuenta que la relación laboral entre las partes terminó el 30 de junio de 2009, y que a esa fecha la actora percibía un salario de $1.750.723 Así las cosas, se condenará al ISS a pagarle la suma diaria de $58.357,43, desde el 29 de septiembre de 2009, teniendo en cuenta que el Decreto 2127 de 1945 le concede al empleador oficial 90 días después de finalizada la relación laboral, para el pago de la liquidación definitiva de prestaciones sociales, salarios o indemnizaciones.
Liquidación que deberá efectuarse hasta el momento en que operó la liquidación definitiva de la entidad, acaecida el 31 de marzo de 2015, 6 años, 6 meses y 3 días en aplicación del Decreto 553 del mismo año, porque con posterioridad la entidad perdió toda posibilidad de cumplir sus obligaciones, por lo que se configura la inimputabilidad de la mora.
Así lo explicó recientemente esta corporación en la sentencia CSJ SL 194-2019: La sanción moratoria operará hasta la liquidación de la entidad responsable, esto es, hasta la suscripción del acta final de liquidación del ISS que fue publicada en el Diario Oficial 49470 del 31 de marzo de 2015. Comoquiera que la entidad existió hasta la fecha indicada, es hasta ese momento que debe liquidarse la sanción, pues con posterioridad a esa data el instituto perdió toda posibilidad de dar cumplimiento a las obligaciones que pudiesen estar a su cargo.
La Sala subraya que con la extinción definitiva de la entidad, la obligación se tornó de imposible ejecución y, en tal virtud, se presenta el fenómeno de la inimputabilidad de la mora, por tanto, no es viable extender la sanción más allá del 31 de marzo de 2015. Así, lo ha entendido esta Corporación en los eventos de disolución y liquidación de entidades en los que tampoco es posible emitir orden de reintegro o de reinstalación más allá de la existencia de la entidad, entonces, lo mismo sucede en tratándose de la sanción moratoria dado que no es lógico condenar por la demora en la atención de obligaciones a quien se encuentra imposibilitado para cumplir.
En consecuencia, precisa la Corte Suprema de Justicia su criterio a fin de establecer que cuando ocurre la liquidación de la entidad, la sanción moratoria se calcula hasta que aquella deja de existir. Esto se explica, porqué al no tener el ISS la posibilidad de atender las obligaciones ordenadas en este trámite judicial con posterioridad a su liquidación final, necesariamente debe considerarse esta circunstancia para limitar la condena por concepto de indemnización moratoria hasta la fecha de extinción de la entidad, acaecida el 31 de marzo de 2015.
Luego de realizar las respectivas operaciones matemáticas, se tiene que liquidada la sanción, arroja como resultado la suma de ciento treinta y seis millones setecientos treinta y un mil cuatrocientos cincuenta y ocho pesos m/l ($136.731.458) por concepto de indemnización moratoria calculada desde el 29 de septiembre de 2009 hasta el 31 de marzo de 2015, fecha a partir de la cual esta suma es susceptible de sufrir un deterioro económico por el transcurso del tiempo, razón por la cual se hace necesario indexarla para preservar su valor real, a partir del 1º de abril de 2015 hasta cuando se realice su pago.
En consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia en cuanto absolvió de la indemnización moratoria, y en su lugar se condenará al ISS en liquidación a pagar a la demandante, la sanción moratoria consagrada en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949. Costas como se indicó en la primera instancia. Sin lugar a ellas en la alzada. 1.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el treinta (30) de septiembre de dos mil once (2011), dentro del proceso ordinario seguido por MARÍA MERCEDES TERÁN BERNAL en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, en cuanto confirmó la absolución frente a la sanción moratoria consagrada en el art. 1 del Decreto Ley 797 de 1949.
Sin costas en casación. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá D. C., en cuanto absolvió de la sanción moratoria, y en su lugar se CONDENA a la entidad demandada, a pagarle a MARÍA MERCEDES TERÁN BERNAL, la suma de ciento treinta y seis millones setecientos treinta y un mil cuatrocientos cincuenta y ocho pesos m/l ($136.731.458), a título de indemnización moratoria, calculada entre el 29 de septiembre de 2009 y el 31 de marzo de 2015, suma que será indexada a partir del 1º de abril de 2015 hasta cuando se verifique su pago.
Costas como se dijo en la motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 30 SCLAJPT-10 V.00