CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2963-2020 Radicación n.° 68768 Acta 29 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por las sociedades EXTRACTORA MONTERREY S.A. y PALMAS MONTERREY S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 16 de diciembre de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró WILLIAM CHINCHILLA PADILLA en contra de las sociedades recurrentes.
I.
ANTECEDENTES El señor William Chinchilla Padilla instauró demanda ordinaria laboral, reformada mediante escrito visible a folio Radicación n.° 68768 SCLAJPT-10 V.00 2 308, contra las citadas accionadas, con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo con Palmas Monterrey S.A., entre el 18 de enero de 1979 y el 13 de julio de 2001; que desde el 14 de julio de esta última anualidad hasta el 5 de septiembre de 2005 dicha sociedad fue sustituida patronalmente por Extractora Monterrey S.A., «siendo las dos empresas solidarias de todas las obligaciones derivadas del contrato de trabajo»; y que la terminación de la relación laboral había obedecido a la «inducción o coacción» de la empleadora para obtener su renuncia. Igualmente, suplicó que ambas sociedades fueran condenadas a reconocer y cancelar el «bono pensional» del periodo no cotizado, transcurrido entre el 18 de enero de 1979 y el 26 de mayo de 1986; las primas de servicios durante el término que duró la incapacidad laboral derivada de los accidentes de trabajo y de la enfermedad profesional; la indemnización por la finalización del contrato de trabajo sin justa causa, de conformidad con lo reglado por el artículo 64 del CST; la indemnización moratoria por falta de pago de los salarios y prestaciones sociales, según lo previsto en el artículo 65 del CST; la indexación; lo probado ultra o extra petita; y las costas del proceso.
Como hechos relevantes, manifestó que ingresó a laborar el 18 de enero de 1979 en Palmas Monterrey S.A., antes Promociones Agropecuarias Monterrey Ltda. y CIA. S. en C.S., en el cargo de destajero; que en agosto de 1998 sufrió un accidente de trabajo por el levantamiento de un racimo de semilla de palma que le generó una hernia discal con el Radicación n.° 68768 SCLAJPT-10 V.00 3 consecuente tratamiento quirúrgico; que, por prescripción médica, fue trasladado para «sanidad vegetal con la función de distribuir un líquido con veneno para control de las plagas»; que continuaba percibiendo el mismo salario; y que, a pesar de los frecuentes dolores en la espalda, la empresa decidió regresarlo a las labores de destajero sin que mediara un concepto médico que determinara la viabilidad de desempeñar las funciones propias de ese cargo, lo que «generó el despido indirecto».
Agregó que el 14 de junio de 2001, al ser sustituida la empresa Palmas Monterrey S.A. por la Extractora Monterrey S.A., continuó ejerciendo las mismas funciones en el cargo de operario hasta el 5 de septiembre de 2005, sin solución de continuidad, «existiendo una unidad de empresa» entre ambas sociedades; que las labores desarrolladas le deterioraron su estado de salud con «un dolor crónico derivado de la omisión de la empresa de reubicarlo en una actividad que fuese consecuente con su nueva capacidad laboral»; que luego fue trasladado a «las instalaciones de comedores y oficinas de la extractora» a realizar aseo, lo cual le producía también muchos dolores «por tener que trapear y utilizar botas de caucho muy pesadas»; que la presión de la empresa se materializaba «por la exclusión para participar en los cursos de capacitación»; que, al no recibir garantías para desempeñar una labor de acuerdo a su verdadera capacidad laboral y debido a tanta presión de la empresa para que renunciara, «teniendo en cuenta que su salud estaba muy deteriorada por las labores inadecuadas a las que lo obligaban a trabajar, la empresa lo conminó a terminar el Radicación n.° 68768 SCLAJPT-10 V.00 4 contrato por medio de conciliación, siendo el acta de conciliación No. 818 del 5 de septiembre de 2005».
Al dar contestación a la demanda, las empresas Palmas Monterrey S.A. y Extractora Monterrey S.A., bajo un mismo escrito y representadas por la misma apoderada judicial, se opusieron a las pretensiones. En cuanto a los hechos relatados, aceptaron la fecha de ingreso del actor en Palmas Monterrey S.A., los cargos desempeñados, el accidente de trabajo que se produjo en el año 1998, el traslado a sanidad vegetal y a las instalaciones de comedores y oficinas de la empresa, y la exclusión de algunas capacitaciones, pero con claridad de que las mismas eran brigadas de emergencia, cuyo requisito principal era no tener lesiones de espalda.
Respecto de los demás supuestos fácticos, aseveraron que no eran ciertos. En su defensa, manifestaron que el contrato laboral se terminó por mutuo acuerdo entre las partes; que el ISS hizo el llamado al municipio de Puerto Wilches para la inscripción en los riesgos de invalidez, vejez y muerte solo hasta el 1º de octubre de 1990, razón por la cual no había lugar al pago del bono pensional, además porque las empresas no eran «pagadoras de pensiones»; que, a pesar de lo anterior, Palmas Monterrey S.A., antes de la obligación de inscripción, logró que el ISS «asumiera el riesgo de IVM desde el mes de Mayo de 1986, para sus trabajadores que prestaban su servicio en las instalaciones de la Empresa situadas dentro de la jurisdicción del Municipio de Puerto Wilches»; que el traslado al cargo de operario se debió a solicitud expresa del Radicación n.° 68768 SCLAJPT-10 V.00 5 demandante; y que las funciones realmente desempeñadas por él no implicaban cargas pesadas.
Plantearon como excepciones de fondo, las que denominaron falta de título y ausencia de causa en el demandante, culpa del trabajador en la ocurrencia del accidente, mala fe del demandante, enriquecimiento sin justa causa comprobada, buena fe de la demandada, imprudencia y actuación insegura por parte del trabajador, pago de lo debido, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones reclamadas, total cumplimiento de las obligaciones exigibles, compensación y prescripción. Como medios exceptivos previos propusieron la falta de competencia y cosa juzgada, respecto de los cuales el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bucaramanga, al que correspondió inicialmente el conocimiento del proceso, en audiencia celebrada el 3 de julio de 2007, declaró probada la excepción previa de falta de competencia, ya que ésta «radica en el lugar de prestación de servicios del demandante, es decir, PUERTO WILCHES o en el domicilio de la demandada – BOGOTÁ a elección del actor y no en Bucaramanga» (f.° 448 a 450).
En cumplimiento de lo anterior, por elección del demandante, se dispuso remitir el proceso al Juzgado Laboral del Circuito de Barrancabermeja, quien avocó el conocimiento. Radicación n.° 68768 SCLAJPT-10 V.00 6 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Barrancabermeja, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo proferido el 13 de octubre de 2011, resolvió:
PRIMERO: DECLAR (sic) que EXTRACTORA MONTERREY S.A. sustituyó a PALMAS DE MONTERREY S.A., a partir del 14 de julio de 2001, en el contrato de trabajo celebrado con WILLIAM CHINCHILLA PADILLA, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: ABSOLVER a las Empresas EXTRACTORA MONTERREY S.A. y PALMAS DE MONTERREY S.A. de todas las pretensiones formuladas en su contra por el señor WILLIAM CHINCHILLA PADILLA, de acuerdo a lo señalado en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: CONDENAR en COSTAS a la parte demandante […]
CUARTO: Contra la presente decisión cabe el RECURSO DE APELACIÓN y en caso de no interponerse dicho recurso, envíese a la […] para que se surta el grado jurisdiccional de consulta por ser la sentencia adversa a los intereses de la parte demandante.
QUINTO: Una vez quede en firme la sentencia, se ordena el ARCHIVO DEFINITIVO del proceso de referencia previas anotaciones […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del grado jurisdiccional de consulta surtido a favor del demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante sentencia dictada el 16 de diciembre de 2013, decidió:
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de fecha 13 de octubre de 2011 (…), en el sentido de: Radicación n.° 68768 SCLAJPT-10 V.00 7 PRIMERO: DECLARAR la unidad de empresa entre PALMAS MONTERREY S.A. y EXTRACTORAS MONTERREY S.A.
SEGUNDO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de Cosa Juzgada propuesta por las demandadas frente a la petición de primas de servicios.
TERCERO: CONDENAR a la demandada PALMAS MONTERREY S.A. a pagar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en favor del señor WILLIAM CHINCHILLA PADILLA, el valor correspondiente al cálculo actuarial previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por el periodo del 18 de enero de 1979 al 19 de mayo de 1986 o un título representativo del mismo emitido, tal como lo dispone el artículo 5 del Decreto 813 de 1994.
CUARTO: ABSOLVER de las restantes pretensiones de la demanda a las demandadas PALMAS MONTERREY S.A. y EXTRACTORAS MONTERREY S.A.
SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia. Como hechos no sujetos a controversia, señaló los siguientes: que el señor Chinchilla Padilla ingresó a laborar en Promociones Agropecuarias Monterrey Ltda. S. en C.S., hoy Palmas Monterrey S.A., el 18 de enero de 1979, en el cargo de destajero (f.º 329 a 331); que al demandante lo afiliaron al ISS el 20 de mayo de 1986 (f.° 481); que el actor le solicitó a su empleadora que se estudiara la posibilidad de «sustituir» su contrato para laborar en la Extractora Monterrey S.A. como operario (f.º 332); y que el 14 de julio de 2001 ambas empresas acordaron «sustituir el contrato de trabajo del actor en las condiciones expuestas» (f.º 333 a 334).
En lo que interesa estrictamente al recurso extraordinario de casación, el ad quem indicó que, dada la fecha de inicio de labores del actor y la de su afiliación al ISS, le correspondía determinar si las demandadas debían Radicación n.° 68768 SCLAJPT-10 V.00 8 cancelar los aportes a pensión durante el periodo comprendido entre el 18 de enero de 1979 y el 19 de mayo de 1986.
Así las cosas, comenzó por rememorar que la cobertura del Instituto de Seguros Sociales en el territorio colombiano fue progresiva y gradual, ya que, si bien en un comienzo estuvo a cargo del empleador todo lo relacionado con las obligaciones pensionales, lo cierto era que, posteriormente «se fue subrogando el riesgo», en la medida en que el cubrimiento se extendía a los distintos lugares de prestación de servicios, con el objetivo de que dicha carga prestacional fuera asumida conforme a la ley y los reglamentos emitidos por el Instituto, en los términos del artículo 259 del CST, de manera que «las prestaciones patronales continuaban a cargo de los empleadores obligados mientras los riesgos de invalidez, vejez y muerte fueran asumidos por el Seguro Social».
Luego de transcribir el artículo 60 del Decreto 3041 de 1966, explicó que, según el artículo 46 del Acuerdo 049 de 1990, cuando la cobertura del ISS se extendía por primera vez a una zona geográfica o a grupos de población donde no existía aquélla, la fecha inicial de la obligación de afiliación era la del llamamiento a inscripción, por lo que, en principio, no existía el deber de realizar las cotizaciones a los riesgos de IVM si la persona estaba prestando servicios en un lugar donde no existía cobertura, como sucedía en este caso.
Radicación n.° 68768 SCLAJPT-10 V.00 9 Sin embargo, consideró que con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y teniendo en cuenta el literal a) del artículo 5 del Decreto 813 de 1994, que reglamentó el precepto 33 de la mencionada ley, la empleadora conservaba su obligación pensional y, en esa medida, le correspondía habilitar al momento de la afiliación todo el tiempo que el trabajador estuvo laborando, razón por la cual concluyó que la empresa tenía el deber de trasladar al ISS el valor correspondiente al cálculo actuarial previsto en el aludido artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por el lapso comprendido entre el 18 de enero de 1979 y el 19 de mayo de 1986, conforme a las previsiones de la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, además indicó que el trabajador se encontraba «incurso en la excepción de los empleados que tenían más de 10 años cuando fue afiliado al ISS por parte de su empleador».
Al respecto, especificó que era la sociedad Palmas Monterrey S.A. la encargada de trasladar dicho cálculo actuarial, ya que la Extractora Monterrey S.A. no se encontraba constituida para el momento de los periodos en disputa. Ahora bien, en lo que concierne a los demás temas objeto de consulta en segunda instancia, el juez de segundo grado manifestó, en primer lugar, que, si bien se cumplían los tres requisitos para que operara una sustitución patronal entre las empresas demandadas, tal y como en efecto lo había determinado el Juzgado en su oportunidad, lo cierto era que, revisada en contexto la demanda inicial, lo que había Radicación n.° 68768 SCLAJPT-10 V.00 10 solicitado el accionante era la declaración de la solidaridad entre las convocadas a juicio, por haber existido una unidad de empresa, ello conforme el hecho séptimo del escrito genitor; situación que el Tribunal encontró acreditada de las actividades desarrolladas por las empresas, por tener una misma dirección y representante legal, por virtud de los integrantes de las juntas principal y suplentes, así como de las actuaciones conjuntas a lo largo de la relación laboral, y al respecto, concluyó: Las probanzas aportadas ponen en evidencia que las empresas PALMAS MONTERREY S.A. y EXTRACTORA MONTERREY S.A. componen una misma unidad jurídica a partir de la constitución de la última, cuya variación corresponde a cambios respecto de la razón social, pero éstas se complementan en sus objetos sociales, pues la primera citada cultiva y explota la Palma Africana, y la segunda, se dedica a la explotación de empresas agroindustriales de extracción de aceites del fruto de palma africana y exportación. En ese orden, se modificará este aspecto de la sentencia y se declarará la unidad de empresa entre las accionadas, siendo solidarias, tal como antes se estudió. De otro lado, sostuvo que no había lugar a la indemnización por despido sin justa causa, toda vez que no estaba comprobada la existencia de un vicio del consentimiento en la suscripción del Acta de Conciliación de 2005, mediante la cual las partes decidieron dar por terminado el contrato de trabajo por mutuo acuerdo, luego de la renuncia presentada por el señor Chinchilla Padilla, pues era en este último en quien recaía el deber de demostrar el vicio que alegaba y, al no haber asumido debidamente la carga de la prueba en este puntual aspecto, la misma no podía ser suplida por los jueces de instancia. Radicación n.° 68768 SCLAJPT-10 V.00 11 Respecto de los reajustes salariales deprecados, explicó que en el plenario no reposaba prueba alguna que indicara que el actor devengaba un salario superior a la suma de $666.944 mensuales y, por lo mismo, no era procedente acceder a dicha súplica.
Finalmente, adujo que las primas de servicio solicitadas por el promotor del litigio, fueron también objeto de conciliación con su exempleador, y, en esa medida, ese acuerdo en relación a dicha acreencia hacía tránsito a cosa juzgada. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por las empresas accionadas, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden las recurrentes que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque los numerales primero y tercero «del fallo de segunda instancia para, en su lugar, absolver a la parte demandada de la condena que en ella se impone y declarar la procedencia de las excepciones propuestas».
Con tal propósito formulan tres cargos que no fueron objeto de réplica y que serán estudiados de manera conjunta, por cuanto, a pesar de que el primero de ellos está dirigido Radicación n.° 68768 SCLAJPT-10 V.00 12 por la vía indirecta, lo cierto es que denuncian similar elenco normativo, albergan un propósito idéntico y sus argumentos se complementan entre sí. VI.
CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, acusan al Tribunal de vulnerar los artículos 5 del Decreto 813 de 1994; 33 de la Ley 100 de 1933; Decreto 1617 de 1987 «como violación de medio que lo llevó a la aplicación indebida de» los artículos 41 y 46 del Acuerdo 049 de 1990; 60 del Decreto 3041 de 1966; Acuerdo 189 de 1965; 3 del Decreto 1824 de 1965; «artículo 2 del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo»; 48 de la CN; 17 del Decreto 3798 de 2003, que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995 «e hizo de forma expresa la remisión al mencionado Decreto 1887 de 1994».
Señalan que los siguientes errores de hecho fueron cometidos por el Tribunal: 1. Dar por demostrado sin estarlo que la demandada incumplió con la obligación de afiliar al demandante al ISS. 2. Dar por demostrado sin estarlo que la demandada no afilió al demandante al ISS. 3. No dar por demostrado estándolo, que el demandante prestó sus servicios en Puerto Wilches Santander. 4.
No dar por demostrado estándolo, que mediante el Decreto 1617 del 24 de agosto de 1987, se extendió la cobertura al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en Puerto Wilches lugar donde el demandante prestó sus servicios. Radicación n.° 68768 SCLAJPT-10 V.00 13 5. No dar por demostrado estándolo que las resoluciones 3791 de 3 de septiembre de 1990, 4963 del 28 de noviembre de 1990 ordenaron la inscripción al ISS a partir del 01 de octubre de 1990. 6.
No dar por demostrado estándolo, que la demandada solo estaba obligada a afiliar al demandante al ISS en pensiones a partir del 01 de octubre de 1990. 7. Dar por demostrado sin estarlo, que el demandado incumplió con la obligación de afiliar al demandante al ISS en los riesgos de invalidez, vejez y muerte de origen común. 8. Dar por demostrado sin estarlo que la demandada cuando afilió al ISS al demandante tenía más de 10 años de servicios a la demandada folio 740. 9.
Dar por demostrado sin estarlo que la demandada no afilió al demandante y por ello quedaba a su cargo la obligación del reconocimiento de la pensión. 10. Dar por demostrado sin estarlo que la demandada debía habilitar al momento de la afiliación todo el tiempo que estuvo laborando el trabajador. 11. Dar por demostrado sin estarlo que el demandante trabajó al servicio de la demandada hasta el 09 de septiembre de 2005. 12.
No dar por demostrado, estándolo que el demandante trabajó al servicio de la demandada hasta el 05 de septiembre de 2005. Para la censura, los anteriores desaciertos fácticos se cometieron por la falta de apreciación de las siguientes pruebas: 1. Decreto No 1617 del 24 de agosto de 1987 folio 673. 2. Resoluciones 3791 de 2 de septiembre de 1990 y 4963 del 28 de noviembre de 1990 folios 669 a 672. 3.
Acta de conciliación a folio 7 y 8. 4. Respuesta oficio No 1621 del ISS folio 479. 5. Liquidación de prestaciones sociales. Radicación n.° 68768 SCLAJPT-10 V.00 14 Como sustentación del cargo, las recurrentes sostienen que si el Tribunal hubiera valorado el Decreto 1617 de 1987, las Resoluciones 3791 y 4963 de 1990, y la respuesta al oficio 1621, se habría percatado de que la demandada Palmas Monterrey S.A. no tenía la obligación de afiliar al demandante al ISS durante el interregno comprendido entre el 18 de enero de 1979 y el 26 de mayo de 1986, ya que el llamado a inscripción al municipio de Puerto Wilches fue el 1º de octubre de 1990, máxime que la empleadora afilió al trabajador mucho tiempo antes de la fecha ordenada en la aludida Resolución 3791 de 1990, esto es, desde el 20 de mayo de 1986.
También manifiestan que bastaba con analizar el documento visible a folio 7 y 8 para concluir que el demandante solo llevaba siete años de servicios en la fecha de afiliación, lo que «no se enmarcaría dentro de los supuestos de hecho consagrados por el artículo 60 del Decreto 3041 de 1966», pues considera que este decreto «en su artículo 66 estableció la obligación a los patronos de pagar la jubilación a trabajadores que lleven 15 años o más de servicios continuos o discontinuos y no 7».
Sobre el particular, citan las sentencias CSJ SL, 6 may. 1998, rad. 10557; CSJ SL, 22 sep. 1998, rad. 10805; y CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922. Aducen que el fallador de segundo grado se equivocó ostensiblemente al haberle atribuido a Palmas Monterrey S.A. una responsabilidad no prevista en la ley, por un hecho no imputable a ellas, ya que no era posible afiliar al accionante al sistema si todavía no existía cobertura del ISS Radicación n.° 68768 SCLAJPT-10 V.00 15 en el municipio donde se prestaba el servicio, con lo que, en su sentir, se vulneraron los artículos 46 del Acuerdo 049 de 1990 y 33 de la Ley 100 de 1993, pues «nadie está obligado a lo imposible».
VII. SEGUNDO CARGO Acusan al Tribunal, «por la vía directa de los artículos 41, 46 del Acuerdo 040 de 1990, Decreto 2665 de 1988 (artículos 14, 19 y 67), artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, artículo 29 de la Constitución Política», que llevó a la aplicación indebida de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 813 de 1994; 60 del Decreto 3041 de 1966; 194 del CST; y el Decreto 1617 de 1987.
En primer lugar, las recurrentes consideran que el sentenciador de segundo grado aplicó indebidamente los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 5 del Decreto 813 de 1994, ya que estas normas son aplicables a los casos en que los empleadores omitieron la obligación de realizar la afiliación al sistema después de que ya existía la cobertura en la zona respectiva, lo cual, en su decir, no es lo que acontece en el sub examine y, al respecto, transcriben un extenso fragmento de la sentencia CSJ SL, 11 sep. 2013, rad. 38471.
En la misma dirección, aseguran que la jurisprudencia en la que se cimentó la sentencia confutada se refería a casos en los que los empleadores se abstuvieron de afiliar a sus trabajadores al ISS, a pesar de que en la zona donde Radicación n.° 68768 SCLAJPT-10 V.00 16 prestaban sus servicios ya existía cobertura, «lo cual resulta un estudio fallido, con un errado síntesis de apreciación frente a la jurisprudencia, al no precaver y hacer un estudio detallado, juicioso, sin confusión alguna».
Adicionalmente, insisten en que la decisión impugnada está edificada sobre un supuesto errado, consistente en que el demandante a la fecha de afiliación al ISS llevaba más de 10 años de servicios. De otro lado, arguyen que el Tribunal no podía variar las pretensiones de la demanda inicial, en el sentido de declarar la existencia de una unidad de empresas entre las demandadas recurrentes, puesto que el hecho séptimo de dicha pieza procesal, en el cual se basó el fallador para tal fin, no guarda relación alguna con las súplicas del escrito inaugural, pues, a su juicio, estas iban encaminadas a que se declarara una sustitución patronal, figura contemplada en los artículos 67 a 69 del CST, y la cual difiere de la unidad de empresa consagrada en el artículo 194 ibidem.
Dicen que, además de que la sentencia debe guardar consonancia con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda genitora, ello significa «la incursión en una causal de incongruencia». VIII. CARGO TERCERO Por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, atacan la sentencia impugnada por transgredir los Radicación n.° 68768 SCLAJPT-10 V.00 17 artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 5 del Decreto 813 de 1994.
La censura reitera que la condena impuesta a la sociedad Palmas Monterrey S.A. es injusta, como quiera que, al no existir cobertura durante el periodo debatido, no estaba conminada a afiliar al trabajador al ISS en los riesgos de IVM y, en esa medida, no es viable aplicarle las consecuencias propias de un empleador que omite la afiliación estando obligado a ello, como equivocadamente lo hizo el Tribunal.
Transcribe nuevamente gran parte de la sentencia CSJ SL, 11 sep. 2013, rad. 38471, citada en el cargo anterior. IX. CONSIDERACIONES El Tribunal decidió condenar a la sociedad Palmas Monterrey S.A. a trasladar el valor de un cálculo actuarial al Instituto de Seguros Sociales, por el interregno comprendido entre el 18 de enero de 1979 y el 19 de mayo de 1986, en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en razón a que, si bien no existía cobertura del ISS durante dicho periodo en el municipio de Puerto Wilches, lugar de prestación del servicio por parte del actor, lo cierto era que a pesar de ello, conforme a las previsiones legales y jurisprudenciales, el empleador conservaba a su cargo las obligaciones pensionales y, en ese sentido, le correspondía habilitar, al momento de la afiliación, todo el tiempo laborado por el trabajador.
La censura alega, en esencia, que la sociedad Radicación n.° 68768 SCLAJPT-10 V.00 18 empleadora no tenía la obligación de afiliar al trabajador al Instituto de Seguros Sociales en los riesgos de invalidez, vejez y muerte antes del 1º de octubre de 1990, que fue la fecha del llamado a inscripción obligatoria en el municipio de Puerto Wilches, puesto que era una carga imposible de asumir.
En esos términos, el problema jurídico puesto a consideración de la Sala consiste en establecer si el Tribunal incurrió en un error al haber concluido que el empleador demandado debía trasladar un cálculo actuarial en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por el periodo comprendido entre el 18 de enero de 1979 y el 19 de mayo de 1986, a pesar de no existir cobertura del ISS en el municipio de Puerto Wilches, lugar de prestación del servicio del demandante, durante el interregno señalado.
Pues bien, en primer lugar, hay que advertir que, desde el punto de vista fáctico, el ad quem no cometió ningún desacierto ostensible y manifiesto en los términos denunciados por la censura, por las siguientes razones: Según las recurrentes, el Tribunal debió percatarse de que, del contenido del Decreto 1617 de 1987, las Resoluciones 3791 y 4963 de 1990, y la respuesta al oficio 1621, era dable colegir que el llamado a inscripción obligatoria en Puerto Wilches, lugar de prestación del servicio por parte del actor, se efectuó desde el 1º de octubre de 1990 y, por tal razón, Palmas Monterrey S.A. no afilió al trabajador cuando inicio la relación laboral en el año 1979.
Radicación n.° 68768 SCLAJPT-10 V.00 19 En efecto, las probanzas denunciadas reafirman los supuestos fácticos a los que se refiere la censura, puesto que el aludido decreto, obrante a folios 673 a 675, aprobó la extensión de cobertura del Instituto de Seguros Sociales al municipio de Puerto Wilches, así como las Resoluciones 3791 y 4963 de 1990, expedidas por el ISS, fijaron para los «patronos y trabajadores» de ese municipio, como fecha de inscripción en «los seguros sociales obligatorios» el 1º de octubre de 1990 (f.° 669 y 670).
Asimismo, en la respuesta del ISS al oficio enviado por el Juez Laboral del Circuito de Barrancabermeja, se informa que ese Instituto «aprobó la Extensión de Cobertura para el cubrimiento de los riesgos de IVM en Puerto Wilches, mediante Decreto 1617 del 245 de agosto de 1987» (f.° 479). Sin embargo, es pertinente aclarar que las impugnantes parten de una premisa equivocada, toda vez que el fallador de segundo grado nunca desconoció tales hechos.
Por el contrario, los tuvo como probados desde un principio, solo que concluyó que, a pesar de que no existía cobertura en el municipio donde el demandante prestaba sus servicios, durante el periodo debatido, la empresa Palmas Monterrey S.A. debía responder por el cálculo actuarial, en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, debido a las obligaciones que conservaba como empleadora, entre ellas, la de habilitar en el momento de la afiliación, todo el tiempo laborado por el trabajador, motivo por el cual no es posible atribuirle un error fáctico al Tribunal en ese sentido.
Radicación n.° 68768 SCLAJPT-10 V.00 20 De igual manera, las recurrentes sostienen que si el fallador de alzada hubiera apreciado correctamente los documentos obrantes a folio 7 y 8, habría advertido que el actor, a la fecha de afiliación al ISS, tenía siete años de servicios, «olvidando el Decreto 3041 de 1966 en su artículo 66 que estableció la obligación a los patronos de pagar la jubilación a trabajadores que lleven 15 años o más de servicios continuos o discontinuos y no 7».
Respecto de este punto, es menester resaltar, en primer término, que la Sala no encuentra de qué manera los documentos denunciados puedan demostrar el tiempo de servicios del actor para el momento de la afiliación al ISS, ello en los términos invocados por la censura, puesto que la probanza obrante a folio 7 hace referencia al acta de conciliación 818 suscrita entre las partes, por medio de la cual se consignó que el contrato de trabajo había terminado por mutuo consentimiento, indica cuál fue el último salario devengado por el trabajador y demuestra el pago de unas acreencias laborales.
En similar dirección se encuentra el medio de convicción visible a folio 8, ya que contiene la cancelación de las prestaciones sociales a la finalización de la relación laboral en el año 2005, sin aludir a la data de afiliación al ISS. Ahora bien, la Corte ha determinado que el parámetro para establecer los términos y las condiciones «de la subrogación de los riesgos de vejez del empleador en el Instituto de Seguros Sociales es el inicio de «…la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales Radicación n.° 68768 SCLAJPT-10 V.00 21 contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte…», mas no a partir del hecho concreto de la afiliación efectiva del trabajador (sentencia CSJ SL2731-2015, rad. 37022); lo que significa que, no le asiste razón a la censura de pretender tomar la fecha en que el accionante fue realmente afiliado al ISS y, por ende, no tiene transcendencia que el Tribunal indistintamente hubiera aludido tanto a la fecha del llamado a inscripción obligatoria al ISS en el municipio de Puerto Wilches, que fue el 1º de octubre de 1990, como también al momento de la afiliación del trabajador, cuando lo cierto es que, el fundamento principal de la sentencia impugnada consiste en que así no hubiera estado el empleador obligado a asegurar al accionante, mantiene la obligación de responder por el tiempo que no le cotizó por falta de cobertura, mediante el pago del cálculo actuarial.
Explicado entonces que el ad quem no incurrió en los yerros fácticos endilgados al inicio del primer cargo, debe advertirse que desde el punto de vista jurídico tampoco se equivocó al haber establecido que la empresa empleadora Palmas Monterrey S.A. estaba en la obligación de trasladar un cálculo actuarial por el periodo en disputa, así en el municipio donde se prestaba el servicio no existiera cobertura en ese momento, en la medida en que tal circunstancia no se puede traducir en un relevo total de las obligaciones del empleador frente al sistema de seguridad social en pensiones, pues, pese a la regulación legal vigente sobre la materia, debe precisarse que el empleador conserva ciertas responsabilidades respecto de la financiación de la pensión, como la de emitir un cálculo actuarial, tal y como Radicación n.° 68768 SCLAJPT-10 V.00 22 en efecto lo determinó el sentenciador de alzada.
Lo anterior, por cuanto, en virtud de los principios de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, en todos los eventos en que se presente la omisión en la afiliación, independientemente del motivo que la produjo, las entidades de seguridad social deben tener en cuenta el tiempo servido al empleador como efectivamente cotizado, con la correlativa obligación de aquél de pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos.
Con el fin de otorgarle claridad a la censura, dada la constante referencia a múltiples sentencias de esta Corporación a lo largo de los cargos, debe decirse que, en torno a la temática del no pago de aportes al sistema de pensiones, por parte del empleador, la Corte ha trasegado por varios estadios, que se pueden sintetizar así: a. La cobertura del Instituto de Seguros Sociales en el territorio colombiano fue gradual, pues si bien en un comienzo estuvo a cargo del empleador todo lo relacionado con la materia pensional, posteriormente con el régimen de transición de las pensiones de jubilación, se fue subrogando el riesgo en la medida en que el cubrimiento se extendía a los distintos lugares o zonas del país donde se venían prestando los servicios.
Ello, con el objeto de que dicha carga prestacional fuera asumida conforme a la ley y los reglamentos emitidos por el mismo ISS, en los términos del artículo 259 del CST. Así, la Ley 90 de 1946 consagró un sistema de transición progresivo y gradual de normas y Radicación n.° 68768 SCLAJPT-10 V.00 23 responsabilidades frente al riesgo de vejez, cuyas reglas se desarrollaron, específicamente, a través de los artículos 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, las cuales definieron bajo qué condiciones el ISS había subrogado total o parcialmente a los empleadores en el pago de las pensiones de jubilación establecidas en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y, en ese mismo orden, en qué eventos el empleador conservaba la obligación de reconocer y pagar esa prestación. En sentencia CSJ SL, 18 abr. 1996, rad. 8453, la Corte sostuvo que no era responsabilidad de los empleadores la no afiliación de sus trabajadores durante la época en que el Instituto de Seguros Sociales no había asumido la cobertura de los riesgos de IVM, en los municipios en los que dichos servidores prestaban sus servicios, pues se entendía que la obligación del ISS de pagar por los riesgos de invalidez, vejez y muerte empezaba en el momento mismo en que los asumía, vale decir, cuando se iniciaba la cobertura de tales riesgos en las zonas geográficas del territorio.
De ahí que se asumiera, incluso, que la afiliación al sistema de un trabajador en una zona geográfica donde el ISS no hubiera extendido su cubrimiento, generaba invalidez de la misma. b. En decisión mayoritaria de la CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, sentencia que trae a colación la censura y sobre la cual se cimentó el Tribunal para emitir su decisión, la Corte varió su posición y estimó que, cuando existiere falta de cobertura del sistema general de pensiones en determinado territorio, se hacía necesario que los tiempos Radicación n.° 68768 SCLAJPT-10 V.00 24 trabajados y no cotizados, entendidos como todos aquellos en que se prestó el servicio sin que se efectuaran cotizaciones a una entidad de seguridad social, fueran «habilitados» a través de cálculos actuariales o títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigidas por la ley.
De la siguiente manera razonó la Sala al respecto: El artículo 5 del Decreto 813 de 1994, adopta para el efecto las siguientes previsiones, respecto a los empleadores del sector privado que “tiene a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones”: en sus literales b) y c) deja por fuera del Sistema General de Pensiones a quienes hubieren cumplido los requisitos para acceder al derecho de la pensión de jubilación, y a quienes hubieren prestado servicios por más de 20 años, y cumplido 50 años para la mujer, y 55 para el hombre.
Y el literal a) se ocupa de los demás, de los que quedan comprendidos en la transición, aquellos trabajadores que tienen opción de pensión de jubilación de empresa, respecto a lo cual les otorga una doble garantía, con las correlativas obligaciones de los empleadores: el derecho al reconocimiento de la pensión de empresa para disfrutar anticipadamente a la de vejez –cuando sea el caso-, o en el mayor valor si lo hubiere después de reconocida ésta, tal como acontecía en el régimen de seguros sociales obligatorios; y diferenciándose de éste, fortaleciendo los mecanismos de protección de la vejez del trabajador, el patrono debe no sólo cotizar por el tiempo que hiciere falta para reconocer la pensión de vejez, sino también, y aquí es lo novedoso, el deber del empleador de habilitar todo el tiempo en que el trabajador le hubiere prestado servicios mediante el traslado del cálculo actuarial correspondiente (subrayado de la Sala). c. Sin embargo, a través de la sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914, la Sala revaluó la anterior tesis y afirmó que no se le podía atribuir al empleador el pago de cotizaciones al ISS durante un lapso en el que no existió cobertura legal en determinado territorio, dado que no tenía la obligación de afiliarlo a los riesgos de invalidez, vejez y Radicación n.° 68768 SCLAJPT-10 V.00 25 muerte, lo que se traducía, «en un hecho no imputable a aquél». d. Mediante CSJ SL9856-2014, rad. 41745, la Sala procedió a consolidar el criterio que actualmente impera, pues, como quedó expuesto, se habían presentado diversos discernimientos al respecto, que lograban ofrecer cierta confusión en torno al tema.
Así, se decidió eliminar totalmente la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afiliaba a su trabajador al sistema de seguridad social por falta de cobertura en un determinado territorio y en su lugar estableció que, en dichos lapsos de no afiliación, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, pues respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades.
De esta manera, se indicó que la forma de suplir dichas contingencias sería mediante un traslado del cálculo actuarial por parte del empleador omiso al ISS, en apoyo de lo establecido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. e. El actual criterio de la Corte acabado de relatar ha avanzado y se ha extendido hasta tal punto que se le ha reconocido al trabajador el derecho de recuperar, en cualquier caso, esos tiempos no cotizados, sin importar la razón que tuvo el empleador para dejarlo de afiliar, tal y como se anotó en un principio.
Así, dicha solución se emplea en los eventos en que la falta de afiliación se hubiera dado por falta de cobertura del sistema de seguridad social, por omisión pura y simple del empleador, por la creencia del empleador Radicación n.° 68768 SCLAJPT-10 V.00 26 de no encontrarse regido por una relación laboral e independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente o no cuando entró a regir la Ley 100 de 1993.
Todo ello, en apoyo de la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y, así mismo, con base en los principios de la seguridad social, tales como la universalidad, unidad e integralidad «que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores […] a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad».
El anterior criterio fue ratificado, principalmente, en la sentencia CSJ SL14388-2015, rad. 43182, reiterada en la CSJ SL14215-2017, rad. 51461 y en la CSJ SL2446-2020, rad. 77943, cuando la Sala puntualizó que: 2.1 Falta de afiliación del trabajador por falta de cobertura del sistema de seguridad social. Una primera muestra de la doctrina defendida por la Sala, está reflejada en su postura frente a aquellos casos en los que se verificaba una falta de afiliación del trabajador, no por la omisión del empleador, sino por la falta de cobertura del sistema de pensiones en un determinado territorio.
Así, partir de sentencias como las CSJ SLSL9856-2014 y CSJSL17300-2014, la Corte abandonó viejas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador frente a dichas eventualidades, a la vez que definió, entre otras cosas, i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, Radicación n.° 68768 SCLAJPT-10 V.00 27 debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos «…en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar… que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.» […] Por virtud de lo anterior, se repite, la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado hasta encontrar una suerte de solución común a las hipótesis de «omisión en la afiliación» al sistema de pensiones, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que se sostiene frente a situaciones de «mora» en el pago de los aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.
Ahora bien, aquí y ahora, para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social – para pago de las pensiones - y empleadores – para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social.
Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.
Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.
Radicación n.° 68768 SCLAJPT-10 V.00 28 De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas.
Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.
En los anteriores términos, y descendiendo al caso en estudio, la obligación de la empresa de pagar un cálculo actuarial respecto de los tiempos anteriores al llamado obligatorio a inscripción en el municipio de Puerto Wilches se debe a que, en esas condiciones, los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones, de manera que esos ciclos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a su cargo, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, como bien lo consideró el fallador de segundo grado, lo que deja sin fundamento la intención de las recurrentes de desligarse de sus obligaciones aduciendo este motivo.
La Sala de Casación Laboral, a través de las sentencias CSJ SL3478-2019 y CSJ SL5263-2019, en casos similares precisó que la falta de cobertura en determinado municipio no es motivo suficiente para descartar la responsabilidad que le asiste al empleador. Al respecto, en la primera de tales decisiones se dijo: Radicación n.° 68768 SCLAJPT-10 V.00 29 De acuerdo con lo dicho, la Sala estima que el Tribunal no cometió el yerro endilgado, pues adoptó su decisión de acuerdo al criterio jurisprudencial actual de esta Corporación, que admite el pago del cálculo actuarial a cargo del empleador, en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura territorial del ISS.
Por otro lado, la imposición del cálculo actuarial no implica darle un alcance retroactivo a la ley, como mal entiende el casacionista, por el contrario, lo que busca es garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos efectivamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales.
Por lo anterior, cuando no fue posible la afiliación, lo pertinente es que el empleador pague el cálculo actuarial para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de la pensión de vejez. Igualmente es importante precisar que el Tribunal no tuvo como fundamento de su decisión el literal a) del artículo 1° del Decreto 3041 de 1966 y, mucho menos impuso una condena por una omisión de afiliación del empleador, pues el juez de apelaciones en su decisión advirtió que para el periodo comprendido del 20 de enero de 1976 al 2 de diciembre de 1992 no hubo cobertura del ISS, sin embargo, precisó que ello no permitía exonerar a la empresa del reconocimiento de un cálculo actuarial por dicho lapso, pues afirmó en su providencia que la empleadora tenía la obligación de realizar el aprovisionamiento de capital necesario para sufragar los aportes al entonces Instituto de los Seguros Sociales.
Por lo que, la condena es consecuencia de los servicios prestados por el trabajador en favor de la empresa, mas no por una omisión de ésta De todo lo anterior, es dable concluir que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos endilgados, cuando determinó que la sociedad empleadora tenía el deber de trasladar un cálculo actuarial al ISS, así en el municipio donde prestó los servicios el actor no existiera cobertura durante los periodos reclamados.
Finalmente, en lo que concierne al reproche de la censura efectuado en el segundo cargo dirigido por la vía Radicación n.° 68768 SCLAJPT-10 V.00 30 directa, referente a que el Tribunal tergiversó los hechos y las pretensiones planteados en el escrito inaugural y con ello procedió a declarar la unidad de empresa, es menester advertir que, al ser un planteamiento fáctico, no es posible abordar su estudio dada la senda del ataque, pues la parte recurrente invita a la Corte a abordar el análisis de la pieza procesal de la demanda inicial de cara a verificar si el fallador se equivocó en la valoración o interpretación de los supuestos fácticos y las súplicas allí planteadas, además de que, para tales fines, no se enuncian los errores de hecho presuntamente cometidos por el Tribunal, lo cual es indispensable para demostrar la comisión de un yerro de carácter fáctico capaz de quebrantar el fallo impugnado.
En todo caso, vale la pena advertir que la determinación del Tribunal en este preciso aspecto, fue el resultado de un análisis racional y sistemático del escrito inaugural, en virtud del ejercicio legítimo de su apreciación, en aras de desentrañar sus verdaderos límites y propósitos, además de hacer prevalecer el derecho sustancial. Por todas las anteriores consideraciones, se debe concluir que el Tribunal no incurrió en los yerros fácticos y jurídicos endilgados por la censura y, en consecuencia, los cargos no prosperan.
Sin costas en casación, como quiera que no hubo réplica por parte del demandante. Radicación n.° 68768 SCLAJPT-10 V.00 31 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 16 de diciembre de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró WILLIAM CHINCHILLA PADILLA en contra de EXTRACTORA MONTERREY S.A. y PALMAS MONTERREY S.A. Sin costas en casación. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.