Radicación n.° 63682 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2963-2019 Radicación n.° 63682 Acta 024 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la sala el recurso de casación interpuesto por LUZ AMPARO BAUTISTA PEÑA contra la sentencia proferida por la Sala Sexta de Decisión Laboral en Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, el 31 de agosto de 2012, en el proceso promovido en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, y MARÍA ELENA MARTÍNEZ RICO como litisconsorte necesaria por pasiva.
I.
ANTECEDENTES Luz Amparo Bautista Peña, como compañera permanente, demandó al ISS pretendiendo que se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes causada por el deceso de Luis Aníbal Martínez, en cuantía del 100%, desde junio de 1992, con la actualización de las mesadas conforme al IPC y los intereses moratorios. Así mismo, que se suspendiera el pago del 50%, del valor total de la pensión que viene devengando María Elena Martínez Rico, hasta tanto no se demostrara su estado de invalidez.
Como fundamento de sus pretensiones adujo que convivió con Luis Aníbal Martínez por más de 14 años, hasta el momento de su muerte; que el citado señor cotizó al ISS para los riesgos de IVM por espacio superior a 20 años, contando con más de 1000 semanas; que aquel falleció el «[…] 13 de Junio de 1992 […]»; que el ISS a través de la Resolución n.° 1417 de 1996, le reconoció la pensión de sobrevivientes a la hija del causante, por ser inválida, quien fue representada por su madre, María Magnolia Rico Paredes; que elevó solicitud pensional ante el ISS, la cual se le concedió por medio de la Resolución n.° 6347 del 19 de julio de 2001, en cuantía del 50%, sin reconocerle la retroactividad sin argumento alguno, así como tampoco, el 50% restante; que María Elena Martínez Rico no es inválida, ya que goza de todas las facultades físicas y mentales que le permiten trabajar y no depender de otra persona; y, que el 12 de junio de 2002 solicitó la revocatoria directa de acto administrativo que le reconoció la pensión a aquella.
El ISS al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. Aceptó la afiliación de Luis Aníbal Martínez para los riesgos de IVM y las cotizaciones realizadas; el deceso del asegurado; la solicitud pensional elevada por la demandante, el reconocimiento de la prestación por medio de la Resolución n.° 6347 de 2001; y, el otorgamiento de pensión a María Elena Martínez Rico, en un 50%, como hija del causante.
En su defensa formuló las excepciones que denominó prescripción, carencia de acción o derecho para demandar y cobro de lo no debido. María Elena Martínez Rico vinculada al proceso como litisconsorte necesaria por pasiva, fue emplazada, y se le nombró curador ad litem, que no dio respuesta oportuna. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral Adjunto de Descongestión del Circuito de Cali mediante sentencia del 27 de agosto de 2010, declaró probadas las excepciones de carencia de acción o derecho para demandar y cobro de lo no debido frente a la pensión de sobrevivientes; absolvió al ISS de las pretensiones de la demanda del libelo introductorio; y, condenó a la demandante a pagar las costas del proceso.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Sexta de Decisión Laboral en Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali a través de sentencia del 31 de agosto de 2012, al resolver la apelación de la demandante, confirmó la providencia de primer grado, y la condenó a pagar las costas del proceso. Luego de poner de presente el límite de la competencia del tribunal, impuesto por el art. 66A del CPTSS, partió, de que el problema jurídico se orientaba a determinar, si le asistía derecho a la demandante al reconocimiento del 50% de la pensión de sobrevivientes, en su calidad de compañera permanente del causante Luis Aníbal Martínez, ya que lo que se pretende desde el libelo introductorio, es el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, no en un 50%, sino en un 100%.
Indicó que como Luis Aníbal Martínez falleció el 2 de julio de 1992, las normas aplicables para determinar quiénes eran beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, eran los art. 27 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que en el numeral 2 relacionó como tales, a los inválidos de cualquier edad, entre otros; y los arts. 29 y 48 ibidem, el primero, que dispone que se considera como beneficiaria a la compañera permanente, y el segundo, cómo se acredita la calidad de compañera permanente.
Luego expresó: Aplicando lo anterior, se observa que no cumplió la demandante la carga probatoria que le correspondía, pues sólo puede resaltarse la declaración rendida ante el ISS por la señora Magnolia Rico Paredes, madre de la joven María Elena Martínez Rico (fls. 128 a 131), quien manifestó respecto de la señora Luz Amparo Bautista lo siguiente: «Él consiguió esa señora y la llevó a vivir a la casa de nosotros en MIRANDA donde vivía el con los niños de los dos.
En enero del 92 ya se organizó con ella. El 24 de diciembre del 91 se la llevó a presentar a ellos y en el 92 en enero se organizó con ella…”; “ellos se interrumpían porque ella le gustaba tomar, desde enero del 92 que ellos vivieran (sic) bajo el mismo techo…”; además señala que la demandante y el causante vivieron “…bajo el mismo techo sin contar los intervalos en los que él se separaba de ella por 15 días o más, fue desde enero del 92 hasta el 2 de julio del mismo año que fue el asesinato de él”.
Aunado a lo anterior aparece a folios 248 a 248 fte. y vto., INVESTIGACIÓN DE DEPENDENCIA Y CONVIVENCIA, realizado (sic) por el ISS a la demandante LUZ AMPARO BAUTISTA y a folio 255 en diligencia de declaración de fecha 29 de marzo de 1996, donde manifiesta la demandante convivencia con el causante Aníbal Martínez desde tiempo atrás; pero, es de conocimiento general que, nadie puede fabricar su propia prueba.
Es claro que entre la pareja conformada por Luis Aníbal Martínez y Luz Amparo Bautista Peña existió indudablemente una relación sentimental, pero por la falta de prueba, que a ella le correspondía en su calidad de demandante, no deja entrever cuál fue la época en que efectivamente se dio la vida marital; no se encuentra probada la convivencia por lo menos durante los tres años anteriores a la muerte del causante y por consiguiente, no se cumple con los requisitos para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes aquí deprecada; y como se transcribió anteriormente, el artículo 29 del Acuerdo 049 de 1990 establece que la exigencia de la convivencia debe remontarse a los tres años inmediatamente anteriores al fallecimiento.
Además de ello, no procreó la demandante hijo alguno con el causante, pues ella fue condena por el delito de Fraude Procesal, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Palmira Valle, por la falsedad del registro civil de nacimiento de su hija, en razón a que había sido registrada en dos ocasiones, siendo la primera de ellas la verdadera y no la segunda en que aparecía como padre de su hija, el causante Luis Aníbal Martínez.
En consecuencia, no accedió al reconocimiento del 50% de la pensión de sobrevivientes con ocasión de la muerte del señor Martínez, solicitada por la demandante. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que se case la sentencia del tribunal, y que en sede de instancia se revoque la decisión de primer grado, y en su lugar se condene al ISS al pago del 50% de la pensión de sobrevivientes causada a su favor, en calidad de compañera permanente de Luis Aníbal Martínez, a partir de enero de 2005, con los reajustes, las mesadas adicionales y los intereses moratorios.
Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formuló dos cargos; y otro, por la causal segunda, que fueron objeto de réplica por parte del ISS, de los cuales se resolverán en forma conjunta los dos primeros, por encauzarse por la misma causal y acusar similar proposición jurídica. VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar por la vía directa, como violación medio del artículo 145 del CPTSS «[…] en relación con el artículo 174,251 (sic) y 252 del C.P.C., que condujo a la aplicación indebida del artículo 16 del Código Sustantivo Laboral, artículo 27, 29 y 48 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, artículo 19 de la ley 797 de 2003, artículo 29, 48, 53 y 83 de la Constitución Nacional».
Como errores de hecho evidentes en los que incurrió el tribunal, relacionó los siguientes: 1) Dar por demostrado un hecho con un medio no autorizado para su validez, la declaración de la señora MAGNOLIA RICO PAREDES que fue recibida ante el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (fls. 128 al 131). 2) Dar por demostrado un hecho con un medio no autorizado para su validez, como es la diligencia de investigación administrativa de dependencia y convivencia, realizado (sic) por el ISS a la señora LUZ AMPARO BAUTISTA PEÑA (fls. 246 a 248).
En su demostración señaló que no discutía, que convivió con el asegurado Luis Aníbal Martínez por espacio de 14 años, hasta su muerte; y, que el ISS le reconoció la pensión de sobrevivientes a través de la Resolución n.° 6347 de 2001. Afirmó que lo que ofrece controversia es un asunto de puro derecho, referente a la violación de la norma por parte del tribunal, que se valió de la declaración de un tercero como prueba, y de la investigación administrativa del ISS; configurándose una violación medio, al dar por establecido, que la declaración de terceros, como la de Magnolia Rico Paredes, rendida ante la demandada, tenía validez, cuando aquella no reúne los requisitos legales.
Indicó que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha expresado que las declaraciones de terceros en las diligencias administrativas del ISS, no tienen el carácter de plena prueba; al respecto transcribió apartes de la sentencia CSL SL 32166. VII. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de violar por la vía indirecta por aplicación indebida, los artículos «[…] 27, 29 y 48 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con el artículo 60 y 61 del C.P.L. y de Seguridad Social, artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, artículo 19 de la Ley 797 de 2003, artículo 29, 48, 53 y 83 de la Constitución Nacional».
Como errores de hecho evidentes en los que incurrió el tribunal, relacionó los siguientes: 1) Dar por demostrado sin estarlo, que la señora Luz Amparo Bautista Peña, no convivió en forma permanente y habitual por espacio de 14 años hasta la muerte con el señor Luis Aníbal Martínez. 2) Dar por demostrado sin estarlo, que la señora Luz Amparo Bautista Peña, pudo fabricar su propia prueba de convivencia con el señor Luis Aníbal Martínez. 3) Dar por demostrado sin estarlo, que la demandante no tiene derecho al 50% de la pensión por haber sido condenada por la justicia penal por el delito de fraude procesal. 4) No dar por demostrado, estándolo que a la demandante (sic) tiene derecho al 50% de la pensión de sobrevivientes.
En el desarrollo del cargo adujo, que el tribunal no apreció la Resolución n.° 111 de 2005, por medio de la cual el ISS le suspendió la pensión de sobrevivientes por haber sido condenada por el delito de fraude procesal (f.° 99 a 104), ni la Resolución n.° 07925 del 12 de diciembre de 1994, a través de la cual se le reconoció la pensión de sobrevivientes a las hijas del causante y se le negó a María Elena Martínez Rico, por no haberse presentado en medicina laboral para la valoración del retardo mental alegado.
Expresó que de esos documentos surge, que la verdad real del proceso es radicalmente distinta a la considerada por el ad quem, con extravío en su criterio acerca del verdadero e inequívoco contenido en las pruebas que no evaluó, al dar por demostrado sin estarlo, que no alcanzó a convivir con el señor Martínez en los tres años anteriores a su fallecimiento; que la justicia ordinaria la había condenado por el delito de fraude procesal, pero no, al de falso testimonio, como lo aseguró el ISS en el acto administrativo que le suspendió la pensión, ya que acreditó su condición de beneficiaria de la misma, ante la funcionaria del ISS, quien dijo haber exhibido tarjetas de la entidad desde 1978, como beneficiaria del citado señor.
Dijo que tampoco observó el ad quem, la sentencia del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Palmira (f.° 135 a 140), a través de la cual se le condenó por el delito de fraude procesal en el registro civil de nacimiento de su hija, que fue registrada por segunda vez como de su compañero. Afirmó que el colegiado violó su derecho a la defensa y a la firmeza del acto administrativo, ya que el ISS le reconoció el 50% de la pensión de sobrevivientes, y según el libelo introductorio, su pretensión fue el acrecimiento de la pensión en un 50%, sin embargo, se le suspendió la misma, por haber cometido el delito de fraude procesal, sin razón alguna.
Sostuvo que la revocatoria de la pensión debió hacerse por la vía administrativa, ya que acreditó haber convivido con Luis Aníbal Martínez desde 1978, pues así lo dejó asentado la funcionaria con las tarjetas del ISS que exhibió en la diligencia administrativa en la investigación de convivencia. Agregó que los documentos sobre la declaración rendida por Magnolia Rico Paredes (f.° 128 a 131), fueron apreciados indebidamente por el tribunal, debido a que no se consideró, que fue la esposa del causante, de la que se encontraba separado, y que convivía con otra persona; además de que tenía interés para que se le negara la pensión de sobrevivientes, y se acrecentara el 50% a favor de su hija común, María Elena Martínez Rico, por ser inválida.
Dijo que lo mismo ocurrió con la diligencia de investigación y convivencia realizada por la demandada, donde se pudo establecer en concepto de la funcionaria, y así quedó plasmado por escrito, que exhibió tarjetas del ISS desde 1978, y por tanto se concluyó, que había tenido convivencia por espacio de 15 años hasta la muerte, con el señor Martínez; así como con su declaración ante el ISS, en la que se refirió a su convivencia con él, y que Magnolia Rico Paredes convivía con otro hombre, siendo ese el motivo de la separación, pues afirmó el colegiado, que no podía fabricar su propia prueba, desconociendo el principio constitucional de buena fe de los actos públicos y privados.
Manifestó que era deber del fallador tener en cuenta todas las pruebas arrimadas al expediente para formar su convencimiento, y que si hubiese apreciado las que dejó de valorar y las que apreció indebidamente, otra hubiera sido su decisión, pues acreditó el derecho a la pensión de sobrevivientes por lo menos en el 50% que se le había reconocido por el ISS; sin embargo, la entidad sin su consentimiento, y con violación de su derecho de defensa, revocó el acto administrativo, por haber estado incursa en el delito de fraude procesal.
VIII. CARGO TERCERO Acusó la sentencia de violar el principio de consonancia consagrado en el art. 66A del CPTSS. En la demostración del cargo luego de transcribir apartes de la sentencia de primera instancia, del escrito de apelación formulado, y de la parte motiva de la providencia recurrida, expresó, que el tribunal hizo más gravosa su situación, debido a que fue apelante única, y no se le resolvió de fondo sobre la pensión de sobrevivientes que se le reconoció por parte del ISS en un 50%, y que se suspendió sin su consentimiento; por lo tanto, debió el ad quem ordenar que se le siguiera pagando el 50% que se le había reconocido legalmente; de ahí, dijo, proviene la violación de la norma enjuiciada.
Transcribió apartes de la sentencia de la Corte Constitucional T-674-2001 que declaró exequible el art. 19 de la Ley 797 de 2003. IX. RÉPLICA Aseguró Colpensiones frente al primer cargo, que pese a orientarse por la vía directa, lo que supone una discusión eminentemente jurídica, en el desarrollo del ataque, apartándose del sendero de puro derecho, se circunscribe la inconformidad en torno a un supuesto «error de derecho»; que en lo concerniente al segundo, formulado por la vía indirecta, el error relacionado en el numeral 2º es un punto que debe debatirse por la vía directa, y que el 3º es infundado, porque el ad quem no accedió a lo pretendido, no como consecuencia de la condena por fraude procesal, sino porque la actora no logró acreditar la convivencia en los últimos tres años.
Agregó que la investigación administrativa y la declaración de la señora Rico Paredes, eran pruebas declarativas, las cuales, en principio, no son aptas para sustentar un cargo en casación. En lo que se refiere al tercer cargo, señaló que la recurrente confunde las causales primera y segunda de casación, pues en principio enuncia que se vulneró la ley por el tribunal por no atender el principio de consonancia, y luego aduce que lo que ocurrió, fue que se hizo más gravosa la situación del apelante único.
IX. CONSIDERACIONES El primer cargo fue indebidamente formulado, pues pese a plantearse por la vía directa, e insistir en su desarrollo en que la controversia versaba sobre un punto de pleno derecho, aludió a la configuración de errores de hecho, radicando finalmente la inconformidad, en torno a la valoración probatoria realizada por el tribunal, al dar por demostrado, que no tenía la condición de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes causada por el deceso de Luis Aníbal Martínez, a partir de la declaración de Magnolia Rico Paredes ante el ISS (f.° 128 a 131) y de la diligencia de investigación administrativa de dependencia y convivencia que le realizó la entidad; aspectos éstos que se analizarán a continuación, en relación con el segundo cargo, planteado por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida.
El segundo cargo fue planteado por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los arts. 27, 29 y 48 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con los arts. 60 y 61 del CPTSS, entre otros. Pese a haber sido dirigido el ataque por la vía indirecta, precisa la sala, que existe conformidad con los siguientes supuestos fácticos que encontró probados el tribunal: (i) que Luis Aníbal Martínez estaba afiliado al ISS cotizando para los riesgos de IVM;
(ii) que era el padre de María Elena Martínez Rico; (iii) que el asegurado falleció el 2 de julio de 1992; (iv) que el ISS por medio de la Resolución n.° 07925 del 12 de diciembre de 1994, le negó la pensión de sobrevivientes a María Elena Martínez Rico, pero posteriormente se la reconoció a través de la Resolución n.° 004304 del 10 de agosto de 1995, por tener una PCL superior al 50%;
(v) que la entidad por medio de la Resolución n.° 6347 del 19 de julio de 2001, le concedió pensión de sobrevivientes a Luz Amparo Bautista Peña, en calidad de compañera del asegurado fallecido; y, (iv) que el ISS a través de la Resolución n.° 00111 de 2005, revocó la antes relacionada, y en su lugar le negó la pensión a la señora Bautista Peña. Como la recurrente funda su cargo en la senda indirecta, de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969 modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, y además, como lo ha dicho de vieja data la corte, que provenga de manera evidente de alguna de los medios de prueba calificados, esto es, de prueba documental, la confesión judicial o la inspección judicial.
Cuando el cargo se encamina por la vía de los hechos, el censor tiene la carga de acreditar, de manera razonada, la concreta equivocación en que incurrió la colegiatura en el análisis y valoración de los medios de convicción y su incidencia en la decisión impugnada, que lo llevó a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia a lo que sí lo está; yerros que surgen a raíz de la equivocada valoración o de la falta de apreciación de la prueba calificada.
No es cualquier desacierto el que puede dar lugar a la anulación de lo resuelto por el juez de segunda instancia, en tanto, son solo aquellos errores que provienen de la lectura abiertamente equivocada de un medio probatorio, esto es, que tenga la connotación de manifiesto y abiertamente contrarios a lo que objetivamente muestran las pruebas del proceso.
En el sub lite, vista la sentencia cuestionada y los cuatro reproches de orden fáctico que a la misma le atribuye la censura, debe decirse que, en el cuarto, denominado como «No dar por demostrado, estándolo que a la demandante (sic) tiene derecho al 50% de la pensión de sobrevivientes», confluyen los demás, correspondiéndole a la sala determinar, si en efecto se configuró. El tribunal concluyó que la recurrente no había cumplido con la carga probatoria que le correspondía, de demostrar que era beneficiaria de la pensión de sobrevivientes causada por el deceso de Luis Aníbal Martínez.
Al respecto expresó: […] existió indudablemente una relación sentimental, pero por la falta de prueba, que a ella le correspondía en su calidad de demandante, no deja entrever cuál fue la época en que efectivamente se dio la vida marital; no se encuentra probada la convivencia por lo menos durante los tres años anteriores a la muerte del causante y, por consiguiente, no se cumple con los requisitos necesarios para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes aquí deprecada […].
De la prueba acusada como indebidamente apreciada, se tiene lo siguiente: La sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Palmira el 16 de junio de 1999, en el proceso adelantado en contra de la demandante por el ilícito de fraude procesal (f.° 135 a 140) y la Resolución n.° 00111 de 2005 del ISS (f.° 99 a 104), lo que informan, es que aquella fue condenada por dicho delito, por haber alterado el registro civil de su hija Sandra Patricia Martínez Bautista, y que el ISS, en uso de la facultad prevista en el art. 19 de la Ley 797 de 2003, revocó en todas sus partes la Resolución n.° 6347 de 2001, por medio de la cual le había reconocido la pensión de sobrevivientes, y en su lugar le negó la misma, bajo el argumento según el cual, «[…] no fue viable habérsele concedido la pensión de sobrevivientes […]», respectivamente.
Es decir, que el ISS revocó el acto administrativo que le había reconocido la pensión a la actora, y en su lugar se la negó, luego de realizar un nuevo análisis del expediente administrativo, a partir de la declaración rendida por aquella el 7 de noviembre de 2000 y de lo dispuesto en la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Palmira el 16 de junio de 1999, pero no, porque no hubiese acreditado administrativamente su condición de beneficiaria de la prestación. En ese expediente administrativo se consignó que reposaba concepto de investigación de dependencia y convivencia económica, en el cual se estableció, que la señora Bautista sí convivió con el asegurado de manera habitual y permanente desde 1978 hasta 1992, fecha de su fallecimiento.
Así las cosas, como la demandante al momento de presentar el libelo introductorio, tenía definida su condición de beneficiaria por convivencia durante el tiempo que exigía la norma vigente para ese momento, vale decir, el Acuerdo 049 de 1990, y lo que pretendía era el reconocimiento del otro 50% de la prestación, no podía exigírsele carga probatoria en lo pertinente.
Al exigirle esa prueba, como en efecto lo hizo el tribunal, se infringieron los arts. 60 y 61 del CPTSS, así como el 29 y el 48 de la Constitución Política, que consagran los derechos al debido proceso y a la seguridad social, teniendo el último el carácter de irrenunciable. Ello, en efecto constituyó un error de hecho ostensible por parte del tribunal, porque conllevó a la negativa, incluso, del 50% de la pensión de sobrevivientes que inicialmente se le había reconocido por el ISS, dándose con ello también, una aplicación indebida de los arts. 27 y 29 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Si bien es cierto el art. 19 de la Ley 797 de 2003 concede a las administradoras de pensiones la facultad de revocar las pensiones reconocidas irregularmente, y consagra, que esas entidades deben verificar de oficio el cumplimiento de los requisitos necesarios para consolidar el derecho, así como la legalidad de los documentos que sirvieron para acreditarlos, cuando existan motivos que permitan inferir que el reconocimiento de la prestación económica periódica fue indebido, también lo es que la Corte Constitucional en la sentencia CC C-835-2003, declaró su exequibilidad, de manera condicionada, en los términos del numeral 4 de las consideraciones y fundamentos de la sentencia; así: El artículo 19 acusado tiene como campo de acción las pensiones o prestaciones económicas reconocidas irregularmente.
En ese sentido, primeramente, el artículo establece un deber de verificación oficiosa sobre el cumplimiento de los requisitos necesarios para la adquisición del derecho correspondiente, incluidos los documentos que hayan soportado la obtención del reconocimiento y pago de la suma correspondiente a cargo del tesoro público. Ese deber oficioso de verificación recae en los representantes legales de las instituciones de Seguridad Social o en quienes respondan por el pago o hayan reconocido o reconozcan prestaciones económicas, cuando quiera que existan motivos en razón de los cuales pueda suponerse que se reconoció indebidamente una pensión o una prestación económica.
Consecuencialmente el artículo ordena que, en caso de comprobarse el incumplimiento de los requisitos, o que el reconocimiento se hizo con apoyo en documentación falsa, el funcionario competente (de los ya indicados) deberá revocar directamente el correspondiente acto administrativo, con o sin consentimiento del titular del derecho reconocido, compulsando al efecto copias a las autoridades competentes para lo de su cargo.
Pues bien, en lo concerniente a la verificación oficiosa que la norma le impone como deber a los mencionados funcionarios, la Corte no encuentra reparo alguno. Antes bien, estima la Corporación que con un tal deber se tiende a proteger la objetividad, transparencia, moralidad y eficacia que la función administrativa requiere en orden al correcto reconocimiento y pago de las pensiones u otras prestaciones económicas propias del régimen de seguridad social.
Y es que la labor de los citados funcionarios no puede enclaustrarse en el nicho de la apariencia ritual ni del manejo mecánico de los actos administrativos que les compete expedir, considerar, atender o satisfacer, incluidos los documentos que soporten el trámite y expedición de los respectivos actos de reconocimiento y pago. Asimismo, no se trata de prohijar la instauración de instancias administrativas contrarias a los principios de economía, celeridad y eficacia que la Carta destaca a favor de la función administrativa, que en todo caso debe resolverse en la materialización de los derechos y deberes de las personas.
Por el contrario, con arraigo en los principios que informan la función administrativa, al igual que en aras de la legalidad de los derechos adquiridos y de la defensa del tesoro público, la verificación oficiosa que el artículo 19 impone como deber, confluye en la esfera positiva con claro linaje constitucional. Sin embargo, es de observar que la Administración no puede a cada rato estar revisando lo que ya revisó, derivando en un cuestionamiento recurrente sobre los mismos motivos y causas, que a más de no consultar el sentido y alcance del artículo 19, raya en el desconocimiento del non bis in idem.
Revisado un asunto por la Administración éste debe ser decidido de manera definitiva y la Administración no puede volver a cuestionar el mismo asunto una segunda o tercera vez. En lo atinente a las entidades de seguridad social conviene recordar que con arreglo al artículo 48 superior, siendo el hombre el centro de atención del Estado, le corresponde a éste en primer lugar fijar políticas de seguridad social consecuentes con la protección que merecen todas las personas, sin distingo de sexo, raza, edad, condición social, etc., en orden a contribuir a su desarrollo y bienestar, con especial énfasis hacia las personas marginadas y hacia las de los sectores más vulnerables de la población para que puedan lograr su integración social.
Políticas que a su turno deben hallar cabal desarrollo en la legislación y en la ejecución práctica de los planes y programas diseñados por las autoridades públicas en pro de la seguridad social. En este sentido le compete entonces al Congreso expedir las leyes que tiendan a concretar positivamente los postulados y propósitos de un Estado Social de Derecho.
En armonía con lo cual, en el terreno de la ejecución práctica, no sólo las entidades oficiales, sino "( ) aún los particulares, en su condición de patronos públicos y privados, deben desarrollar todas las actividades necesarias e indispensables de orden económico, jurídico y material, para que los derechos prestacionales a la seguridad social no se vean afectados".
Así, de acuerdo con los principios que gobiernan los derechos a la seguridad social y a la salud, al amparo de la amplia libertad de que goza para regular la materia, el legislador debe fijar los parámetros y lineamientos sobre seguridad social con especial sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, respetando igualmente otros derechos y principios constitucionales.
A estos efectos la Corporación ha reiterado la trascendental importancia que ostenta la seguridad social frente al derecho de vida digna de todas las personas, y por ende, su particular conexidad para con los derechos fundamentales. Registrando a la vez su carácter de servicio público obligatorio, que puede ser prestado por entidades públicas o privadas.
Al respecto ha dicho la Corte: En nuestro ordenamiento constitucional la seguridad social tiene una doble connotación. De una parte, es un derecho irrenunciable de todas las personas, que adquiere el carácter de fundamental por conexidad, "en la medida en que con su vulneración resultan comprometidos otros derechos que participan de esa naturaleza".
Y de otra, es un servicio público, de carácter obligatorio, que pueden prestar las entidades públicas o privadas, según lo establezca la ley, bajo la dirección, coordinación y control del Estado y con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. En torno a la seguridad social en pensiones también ha expresado: El derecho a la seguridad social en pensiones es un derecho subjetivo.
Reclamable ante los funcionarios administrativos; y también ante los funcionarios judiciales porque la justicia es una función pública y los ciudadanos tienen acceso a ella. El derecho se adquiere no solo con base en la actual normatividad de la ley 100 de 1993, sino también de acuerdo con los regímenes pensionales anteriores, siempre que se den algunas circunstancias que la ley exija, por permitirlo.
El aspirante a pensionado tiene el derecho a que se le resuelva su situación dentro del marco normativo correspondiente, preferenciándose (sic) el derecho sustancial". Asimismo, frente al carácter fundamental del derecho a la pensión de las personas de la tercera edad, dijo la Corte en la precitada sentencia: El reconocimiento del derecho a la pensión es un derecho fundamental para las personas de la tercera edad, porque tiene que ver con el derecho a la subsistencia en condiciones dignas.
El aspirante a pensionado tiene derecho a acciones del ente gestor y no está obligado a asumir las secuelas del desdén administrativo, ni el "desorden que ha ocasionado una ostensible vulneración del derecho de petición". No pueden existir disculpas para demorar el reconocimiento de la pensión. "Las entidades estatales que tienen la función de estudiar, analizar y conceder el derecho a la pensión de jubilación no pueden escudarse en los trámites administrativos para retardar al trabajador su goce pensional, en perjuicio de sus derechos fundamentales" Son, pues, estos los parámetros bajo los cuales deben entenderse las tareas, compromisos y responsabilidades que obran en cabeza de los representantes legales de las instituciones de Seguridad Social.
Ahora bien, en cuanto a la expresión, "o quienes respondan por el pago", la Sala observa que de acuerdo con la legislación y práctica propias del esquema de seguridad social que nos rige, existen empleadores que tienen a su cargo el pago de pensiones de sus ex empleados, razón por la cual, tales empleadores, junto con sus pagadores, tesoreros o quienes hagan sus veces, son destinatarios del artículo 19 demandado en los términos prescritos.
De suerte tal que, para efectos de este artículo se pone de relieve la función pagadora de pensiones que obra tanto en cabeza de las instituciones de Seguridad Social, como en cabeza de los empleadores que tienen a su cargo el pago de las pensiones de sus ex empleados. Y por supuesto, se pone de relieve la función pagadora que en general se predica del Estado y de los particulares frente a las decisiones administrativas o judiciales que resuelven pedimentos o conflictos pensionales a favor de los trabajadores y ex trabajadores.
En este punto surge una pregunta: ¿cuál debe ser la entidad o importancia de los motivos que legalmente pueden promover la susodicha verificación oficiosa? Sin lugar a dudas, debe tratarse de unos motivos reales, objetivos, trascendentes, y desde luego, verificables. Pues como cabe suponer, unos motivos originados en los planos de la subjetividad irracional, en la intuición, en el desconocimiento de los requisitos mínimos para interpretar y aplicar el derecho; en la falta de diligencia y cuidado que la función pública exige a todo servidor público y a quienes sin serlo cumplan funciones administrativas, se destaca, unos tales motivos, carecen de toda vocación para promover la verificación oficiosa que estipula la norma demandada.
De suerte que los motivos que dan lugar a la verificación oficiosa no pueden contraerse al capricho, a la animadversión o a la simple arbitrariedad del funcionario competente, dada la desviación de poder que tales móviles pueden encarnar en detrimento de la efectividad de los derechos legítimamente adquiridos y de la confianza legítima que a los respectivos funcionarios les corresponde honrar.
Asimismo, se pregunta la Sala: ¿Cuál debe ser la entidad o importancia del incumplimiento de los requisitos que pueden dar lugar a la revocatoria del acto administrativo de reconocimiento prestacional, aún sin el consentimiento del titular del derecho? En la misma perspectiva de la pregunta anterior debe observarse que no se puede tratar de cualquier incumplimiento de requisitos, toda vez que ante falencias meramente formales; o ante inconsistencias por desactualización de la información interna de las entidades correspondientes, respecto de las cuales el titular del derecho o sus causahabientes no hayan realizado conductas delictivas, le compete al respectivo funcionario tomar de oficio las medidas tendientes al saneamiento de los defectos detectados, haciendo al efecto acopio de los medios y recursos institucionales, sin perjuicio de la solicitud de información a terceros y, llegado el caso, al titular del derecho o a sus causahabientes.
Por lo mismo, ni la Administración ni los particulares pueden extenderle a los titulares de la pensiones o prestaciones económicas los efectos de su propia incuria; así como tampoco darle trascendencia a aquello que no la tiene, tal como ocurriría, por ejemplo, con un pensionado que habiendo cumplido satisfactoriamente con todos los requisitos legales y reglamentarios, sin embargo, se le pretende cuestionar su derecho porque en la contabilización posterior del tiempo requerido, resultan dos días más o dos días menos de tiempo laborado, que en modo alguno modifican el requisito del tiempo que él ya demostró por los medios idóneos, llegando incluso a superar el tiempo exigido.
Por consiguiente, la comentada actuación, lejos de cualquier pretensión revocatoria de oficio, debe encaminarse hacia la depuración de la información que soporta la expedición y vigencia del acto administrativo de reconocimiento prestacional. En concordancia con esto, cuando de conformidad con la Constitución y la ley deba revocarse el correspondiente acto administrativo, será necesario el consentimiento expreso y escrito del titular, y en su defecto, el de sus causahabientes.
De no lograrse este consentimiento, la entidad emisora del acto en cuestión deberá demandarlo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Pues: "razones de seguridad jurídica y de respeto a los derechos adquiridos o de las situaciones jurídicas subjetivas que han quedado consolidadas en cabeza de una persona, como también la presunción de legalidad de las decisiones administrativas en firme, avalan el principio de la inmutabilidad o intangibilidad de los derechos subjetivos reconocidos por la administración a través de un acto administrativo".
(Cfr. Corte Constitucional. Sala Segunda de Revisión. Sentencia T-347 del 3 de agosto de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell). Cosa distinta ocurre cuando el incumplimiento de los requisitos aludidos esté tipificado como delito y la Corte señala claramente que basta con la tipificación de la conducta como delito, para que la administración pueda revocar, aunque no se den los otros elementos de la responsabilidad penal, de tal manera que en el evento de que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa o se halla comprobado el incumplimiento de los requisitos, basta con que sean constitutivos de conductas tipificadas por la ley penal, hipótesis en la cual se inscribe la utilización de documentación falsa, en conexidad o no con conductas tipificadas por la ley penal tales como el cohecho, el peculado, etc.
Como que se trata de una circunstancia de ostensible ilegalidad, respecto de la cual, ”( ) la aplicación del principio de buena fe deberá operar es en beneficio de la administración para proteger el interés público, pues en este caso la actuación fraudulenta con la que se dio origen o desarrollo a la actuación de la administración rompe la confianza legítima que sustenta la presunción de legalidad del acto expedido bajo tales circunstancias".
Desde luego que en desarrollo del debido proceso la revocatoria establecida en el artículo 19 de la ley 797 de 2003 tiene que cumplir satisfactoriamente con la ritualidad prevista en el Código Contencioso Administrativo o en los estatutos especiales que al respecto rijan. Vale decir, con referencia al artículo 19 acusado el acto administrativo por el cual se declara la revocatoria directa de una prestación económica, deberá ser la consecuencia lógica y jurídica de un procedimiento surtido con arreglo a los artículos 74, 28, 14, 34 y 35 del Código Contencioso Administrativo, sin perjuicio de la aplicación de las normas de carácter especial que deban privilegiarse al tenor del artículo 1 del mismo estatuto contencioso.
Pero en todo caso, salvaguardando el debido proceso. Igualmente, mientras se adelanta el correspondiente procedimiento administrativo se le debe continuar pagando al titular –o a los causahabientes- de la pensión o prestación económica las mesadas o sumas que se causen, esto es, sin solución de continuidad. Y como respecto del titular obra la presunción de inocencia, le corresponde a la Administración allegar los medios de convicción que acrediten la irregularidad del acto que se cuestiona.
Es decir, la carga de la prueba corre a cargo de la Administración. Por lo tanto, los motivos que dan lugar a la hipótesis revocatoria del artículo 19 no pueden entenderse de manera indeterminada, aislada, ni al margen del debido proceso. Antes bien, la manifiesta ilegalidad, tanto de las conductas reprochadas como de los medios utilizados para acceder a la prestación económica que se cuestione, debe probarse plenamente en el procedimiento administrativo que contemplan las prenotadas disposiciones, para lo cual el titular del derecho prestacional o sus causahabientes deberán contar con todas las garantías que inspiran el debido proceso en sede administrativa, destacándose el respeto y acatamiento, entre otros, de los principios de la necesidad de la prueba, de la publicidad y la contradicción; y por supuesto, imponiéndose el respeto y acatamiento que ameritan los términos preclusivos con que cuenta el funcionario competente para adelantar y resolver cada etapa o lapso procedimental.
Así, la decisión revocatoria, en tanto acto reglado que es, deberá sustentarse en una ritualidad sin vicios y en una fundamentación probatoria real, objetiva y trascendente, en la cual confluyan de manera evidente todos los elementos de juicio que llevaron al convencimiento del funcionario competente para resolver. En conclusión, entre la parte motiva y la parte resolutiva del acto de revocatoria directa deben mediar relaciones de consonancia que estén acordes con los respectivos mandatos constitucionales y legales, particularmente, con el debido proceso, la legalidad de los derechos adquiridos y la defensa del Tesoro Público.
Recordando además que, en materia de supresión de actos administrativos, no es lo mismo cuando interviene un funcionario administrativo que cuando interviene el juez; y que, en todo caso, la revocatoria directa de un acto administrativo que reconoce una pensión o prestación económica sólo puede declararse cuando ha mediado un delito. La Corte deja claramente establecido que cuando el litigio versa sobre problemas de interpretación del derecho; como por ejemplo, el régimen jurídico aplicable, la aplicación de un régimen de transición; o la aplicación de un régimen especial frente a uno general; estos litigios deben ser definidos por los jueces competentes de conformidad con el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y que en consecuencia no procede la revocatoria directa del acto administrativo sin el consentimiento del particular.
Sólo bajo estos lineamientos se declarará la exequibilidad condicionada del artículo 19 de la ley 797 de 2003; en el entendido que el incumplimiento de los requisitos o que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa, se refiere siempre a conductas que estén tipificadas como delito por la ley penal. (negrillas propias del texto) De lo transcrito se colige, que la facultad de revisión de las prestaciones pensionales debe ejercerse a través de un procedimiento administrativo, en el que indefectiblemente debe salvaguardarse el debido proceso; el cual no se demostró haberlo llevado a cabo en el presente evento.
Lo expuesto torna innecesario realizar un análisis en torno a los demás documentos acusados como indebidamente apreciados, o como no valorados. En consecuencia, los dos primeros cargos no están llamados a prosperar; y ante su procedencia, resulta baladí realizar pronunciamiento en cuanto al tercero, ya que persigue la misma finalidad. Por consiguiente, se casará la sentencia en cuanto a que le asiste derecho a la demandante a que el ISS le continué reconociendo la pensión de sobrevivientes causada por el deceso de Luis Aníbal Martínez.
Sin costas en el recurso ante su prosperidad. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia, se reiteran las razones expuestas en sede extraordinaria; y debe advertirse, que pese a que la demandante no formuló pretensión tendiente a que se le continuara reconociendo el 50% de la pensión de sobrevivientes por el deceso de Luis Aníbal Martínez, ni consecuencialmente las mesadas dejadas de cancelar, como el ISS a través de la Resolución n.° 00111 de 2005 (f.° 99 a 103), revocó la Resolución n.° 6347 de 2001, por medio de la cual le había concedido la prestación, a partir del mes de enero de 2005, ello constituye un hecho sobreviviente, al que se refiere el art. 305 del CPC, que no puede desconocerse.
Al respecto esta corporación en la sentencia CSJ SL3707-2018, expresó: Así las cosas, nos encontramos ante un hecho sobreviniente que no podía ser desconocido por el juzgador de alzada, puesto que la prestación aquí deprecada tiene el carácter de un derecho mínimo e irrenunciable, conforme a lo establece el artículo 48 de la C.N., y en esa medida, este debe hacerse prevalecer, debiendo tenerse en cuenta, que se trata de la misma pretensión contenida en la demanda inaugural, la pensión de vejez, la que si bien para cuando se presentó la acción no reunía los requisitos en cuanto a densidad de semanas, ello se surtió en el trámite del mismo.
Lo anterior, tiene respaldo además en el inciso final del artículo 305 del CPC, vigente para la época cuando se profirió la decisión de segunda instancia, hoy 281 del CGP, el cual preceptúa: « En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando este no proceda, antes de que entre el expediente al despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio» (Negrillas fuera de texto original), lo cual tiene como propósito que las decisiones judiciales no resulten reñidas o ajenas a la realidad.
(CSJ SL, 27 feb. 2007, rad. 28884). Sobre este aspecto, se pronunció también la Sala en la sentencia CSJ SL, 18 sep. 2000, rad. 14214, reiterada en la CSJ SL16805-2016, en donde se asentó: “En cuanto al otro aspecto de la acusación, se recuerda que esta Sala en Sentencia del 10 de agosto de 1999 (Radicado 14165) expresó lo siguiente: “… en los procesos laborales es aplicable el artículo 305 del CPC en tanto prevé, en casos como el aquí estudiado la obligación del sentenciador de tener en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y allegado regularmente antes de que el expediente entre a despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio".
Debe recordarse entonces, que corresponde a los jueces en las instancias garantizar la prevalencia del derecho sustancial (art. 228 CN), sobre las meras formalidades, cuando se advierta una situación que genera injusticias, fraudes procesales de los litigantes, o porque se trata de hechos sobrevinientes ocurridos con posterioridad a la presentación de la demanda, siendo precisamente esta última situación la que aquí se evidencia, pues se itera, la actora en el curso de la primera instancia y antes de emitirse el respectivo fallo, acreditó tener la densidad de semanas que el artículo 12 del Acuerdo 049/90, exige para obtener la pensión de vejez, esto es, 1000 en cualquier época, lo cual constituyó el fundamento del juez para otorgar dicha prestación. (negrillas propias del texto) En consecuencia, se condenará al ISS, a restablecer el pago a la demandante de las mesadas pensionales causadas a partir del 1º de enero de 2005.
Como la actora no acreditó que María Helena Martínez Rico, hija del asegurado fallecido, a quien el ISS por medio de la Resolución n.° 004304 del 10 de agosto de 1995, le reconoció la pensión de sobrevivientes, en un 50%, dada su invalidez, no tuviera tal condición, la porción que se le viene cancelando seguirá siendo del 50%. Así las cosas, una vez efectuados los cálculos pertinentes por el actuario de esta corporación, se le adeuda a la señora Bautista Peña, las mesadas causadas entre el 1º de enero de 2005 y el 30 de junio de 2019, la suma de $66.264.334, como se desprende de la siguiente tabla: Igualmente se condenará a la demandada, a continuarle pagando a dicha señora, a partir del 1º de julio de 2019, una mesada de $430.465, que corresponde al 50% de la pensión de sobrevivientes causada por la muerte de su compañero Luis Aníbal Martínez, sin perjuicio de los aumentos del IPC certificados por el Dane, considerando las mesadas adicionales de cada anualidad.
Costas en las instancias a cargo del ISS, por haber sido vencido en el proceso. En consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia en cuanto declaró probada la excepción de carencia de acción o derecho para demandar o cobro de lo no debido frente a la pensión de sobrevivientes, y absolvió al ISS de las pretensiones, y en su lugar, la condenará a pagará los conceptos expuestos en precedencia, y las costas del proceso.
XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el treinta y uno (31) de agosto de dos mil doce (2012), dentro del proceso ordinario promovido por LUZ AMPARO BAUTISTA PEÑA en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, y MARÍA ELENA MARTÍNEZ RICO como litisconsorte necesaria por pasiva, en cuanto negó que a la demandante le asistiera derecho a que el ISS le continuara reconociendo la pensión de sobrevivientes causada por el deceso de Luis Aníbal Martínez.
Sin costas en casación. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Laboral Adjunto de Descongestión del Circuito de Cali, el 27 de agosto de 2010, en cuanto declaró probada la excepción de carencia de acción, derecho para demandar o cobro de lo no debido frente a la pensión de sobrevivientes; y absolvió al ISS de las pretensiones. En su lugar:
PRIMERO. Se CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, a pagarle a LUZ AMPARO BAUTISTA PEÑA la suma de SESENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS M/L ($66.264.334), por mesadas pensionales causadas entre el 1º de enero de 2005 y el 30 de junio de 2019.
SEGUNDO. Se CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, a continuarle pagando a LUZ AMPARO BAUTISTA PEÑA a partir del 1º de julio de 2019, la suma de CUATROCIENTOS TREINTA MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS M/L ( $430.465), correspondiente al 50% de la pensión de sobrevivientes causada por la muerte de su compañero Luis Aníbal Martínez, sin perjuicio de los aumentos del IPC certificados por el Dane, y considerando las mesadas adicionales de cada anualidad.
Costas a favor de la demandante, y a cargo de Colpensiones. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 29 SCLAJPT-10 V.00