CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 59265 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL2963-2018 Radicación n.° 59265 Acta 27 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil dieciocho (2018) Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. – ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 6 de junio de 2012, dentro del proceso ordinario laboral que ROCÍO DEL CARMEN GUTIÉRREZ MEDINA le promovió a la recurrente y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Rocío del Carmen Gutiérrez Medina demandó a la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. Electricaribe S.A. E.S.P. y al Instituto de Seguros Sociales, con el propósito de que se declare que tiene derecho a los retroactivos pensionales dejados en suspenso por el ISS mediante resolución No. 23858 del 17 de noviembre de 2009; como consecuencia de lo anterior, se condene a ésta a cancelar a la actora los retroactivos mencionados, «la indemnización moratoria de que trata el artículo 141 de la ley 100 de 1993», la indexación, las costas y agencias en derecho.

Para dar respaldo a las súplicas, sostuvo que la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., le reconoció pensión de jubilación desde el año 2006, y el Instituto de Seguros Sociales, le otorgó la de vejez mediante acto administrativo del 17 de noviembre de 2009, en la que dejó en suspenso el pago del retroactivo, equivalente a $11.193.629 hasta cuando la justicia definiera quién es su beneficiario.

Aseveró que la prestación concedida por la electrificadora tiene fundamento en las convenciones colectivas de trabajo de los años 1976 a 1978 y 1982 a 1983, en las cuales se estableció una pensión «vitalicia e independiente a la que reconozca el I.S.S.». Agregó que el 22 de marzo de 2011 reclamó administrativamente a la entidad aseguradora, sin que le hubiera dado respuesta.

Expresó que con la Escritura Pública 4651 del 31 de diciembre de 2007, otorgada ante la Notaría Tercera de Barranquilla, Electricaribe S.A. E.S.P. se fusionó con la Electrificadora de la Costa S.A. E.S.P. Electrocosta S. A. (folios 1 a 5). Electricaribe S.A. E.S.P., aun cuando se opuso al éxito de las pretensiones, aceptó el reconocimiento de la pensión convencional, la suspensión del pago del retroactivo que no ha autorizado reclamar a la demandante; la existencia de la cláusula convencional, la reclamación administrativa, la fusión empresarial y advirtió que en el precepto 51 de la norma extralegal, se pactó la condición resolutoria de lo que concluye «su naturaleza compartida».

Formuló en su defensa las excepciones de inexistencia de causa para pedir y falta de legitimación, tanto por activa como por pasiva. El Instituto de Seguros Sociales no contestó la demanda. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena, con sentencia del 9 de diciembre de 2011, condenó a la electrificadora a pagar a favor de la promotora «las sumas que por concepto de la diferencia que se produjo al compartirse la pensión de jubilación convencional otorgada por la empresa y la pensión de vejez otorgada por el ISS hasta la fecha debidamente indexada, respectivamente, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. Para tal efecto, es decir, para el reconocimiento total del derecho invocado deberá acreditarse en el proceso los valores pagados por mesadas pensionales tanto legales como convencionales y así poder determinar las diferencias alegadas.

Ordenándole que le continúe pagando la pensión convencional completa sin tener en cuenta el mayor valor conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia»; condenó igualmente al ISS al pago de la suma de $11.193.629, correspondiente al retroactivo pensional, absolvió de las restantes pretensiones y condenó en costas a Electricaribe S.A. E.S.P. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por la parte recurrente, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante sentencia del 6 de junio de 2012, confirmó la de primer grado y se abstuvo de imponer costas en esa instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el sentenciador de segundo grado expresó que el a quo no incurrió en incongruencia en la sentencia al imponer condena a la electrificadora por las diferencias suscitadas con motivo de la compatibilidad declarada; que la motivación fue acorde con lo solicitado y con los argumentos expuestos al surtirse la contradicción. En seguida, procedió al estudio del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y razonó de la siguiente manera: «No le asiste razón al recurrente, por cuanto en el sub examine está demostrado que la señora ROCIÓ(sic) DEL CARMEN GUTIÉRREZ MEDINA JOSE(sic) fue pensionada por la empresa demandada de acuerdo a la Convención Colectiva de Trabajo 1976-1977 vigentes (fl. 23), celebrada entre la empresa ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A., y el sindicato de sus trabajadores, lo que constituye un régimen especial y preferente, pues, cae bajo la órbita de(sic) del artículo 36 de la ley 100 de 1993.

El decreto 1160 de 1994 a que hace alusión el recurrente reproduce en parte lo estipulado en el acuerdo 049 de 1990 que contempla la compatibilidad pensional pero solo cuando la respectiva convención a[sí] si(sic) lo consagre lo cual se da bajo el caso en estudio». Posteriormente, el colegiado se remitió al contenido de la cláusula 20 de la Convención vigente en los años 1982-1983, luego de la cual estimó que «el precepto es claro en indicar que la pensión es independiente de la pensión legal reconocida por el ISS, cumpliéndose el requisito que establece el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en el sentido de dejar sentado de manera expresa el carácter compatible de la pensión reconocida convencionalmente o voluntariamente y mal podría esta colegiatura darle un efecto diferente a lo estipulado por las partes […]».

Acudió en respaldo de su tesis a lo dispuesto por esta Corporación en decisiones del 19 de julio de 2005, rad. 23749 y 30 de junio del mismo año, rad. 24938, con base en lo cual concluyó que no existía oscuridad en la construcción gramatical de la regla mencionada. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Electrificadora accionada y concedido por el Tribunal, fue admitido por la Corte, que pasa a resolverlo.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones, declare probadas las excepciones propuestas y se condene en costas a la parte actora. Subsidiariamente, pide que se declare que la empresa pagará la pensión completa al demandante hasta cuando el ISS le reconoció la pensión de vejez quedando a su cargo el mayor valor si lo hubiere.

Con tal propósito formuló tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados únicamente por COLPENSIONES. La Corte estudiará los cargos conjuntamente, en virtud de que acusan por la misma vía, similares normas y buscan igual propósito. VI. CARGO PRIMERO Ataca la sentencia impugnada por violar en forma directa « en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el artículo 1º y el Decreto 2879 de 1985, 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990, 11 y 60 del acuerdo 224 de 1996, aprobado por el artículo 1º del decreto 3041 de 1966, 72 y 76 de la ley 90 de 1946, artículos 259, 260 y 467 del C. S. T., lo que lo llevó a la infracción directa del artículo 48 de la Carta, en lo tocante con la modificación introducida por el acto legislativo no. 1 de 2005».

En la demostración del cargo pretende que se determine jurídicamente, con apoyo en el Acuerdo 029 de 1985 del ISS, aprobado por el Decreto 2879 de ese año, y la Ley 100 de 1993, que la pensión de jubilación extralegal reconocida por la empresa es compartible con la de vejez que aquél otorgó. Acusa el quebrantamiento del artículo 48 Superior, el cual, «pese a no ser una norma de carácter legal», con la modificación que le introdujo el Acto Legislativo No. 1 de 2005, se impone una conceptualización diferente en materia de la responsabilidad frente a la carga pensional, pues esta disposición tiene directa incidencia en el reconocimiento de este tipo de prestaciones; de modo «que esa clase de pensiones extralegales no pueden continuar existiendo indefinidamente, dado el mencionado postulado de rango superior de vigencia inmediata, que en sentido estricto no ordena nada diferente a contextualizar la realidad de esas pensiones a cargo del empleador, prestación cuyo pacto en su momento obedeció a una medida de emergencia transitoria destinada a desaparecer gradualmente [ … ]».

Expone que la teoría de la subrogación del riesgo, nace de aceptar, entre otras realidades, que el tema de la vejez y su protección no es un asunto de orden laboral, sino atinente al conglomerado humano que conforma la sociedad y, por consiguiente, no le compete al empleador asumir tal riesgo, por el contrario, «si éste cumplió con la obligación legal de afiliar a su trabajador y de pagar los aportes suyos y los correspondientes a aquel, el reconocimiento pensional necesariamente corresponderá otorgarlo al sistema de seguridad social integral».

Así lo deduce de la Ley 90 de 1946 y del Acuerdo 224 de 1966. Señala que «no cabe distinguir sobre el origen de la pensión, en tanto esta se haya otorgado por el empleador con el propósito de cubrir el riesgo de vejez, dado que el tratamiento jurídico debe ser igual, sea que la pensión coincida con los requisitos fijados por la norma legal o que tal causación de la pensión se concrete con base en parámetros más favorables, sin que en ningún caso la mayor favorabilidad que pueda otorgar el empleador llegue a convertirse en una sanción».

Afirma que «puede darse la circunstancia del reconocimiento de una pensión extralegal orientada por razones distintas a las del cubrimiento del riesgo de vejez, y en tal caso, podría admitirse pensar en la dualidad pensional, pero si ello no es así, si por el contrario, las dos pensiones, la extralegal y voluntaria y la legal, cubren la misma contingencia o la misma realidad, no es posible legalmente desde ninguna arista, el pago simultáneo de las dos pensiones, la extralegal o voluntaria y la legal, cubren la misma contingencia o la misma realidad», lo cual considera que elimina de tajo la «compatibilidad pensional».

Asevera que el soporte de las pensiones extralegales no es jurídico sino histórico y que obedece a la lentitud del ISS en implementar el cubrimiento del riesgo de vejez y por eso se radicó la obligación en cabeza del empleador, aspecto que se reconoció el Acto Legislativo No. 1 de 2005, razón por la cual se eliminaron, incluidas las de origen convencional.

Expone que las pensiones de carácter extralegal no fueron excluidas de la posibilidad de compartibilidad, aunque admite que los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990 « pudieran dar pie para dimitir que si existe esa exclusión », lo cierto es que a partir de la reforma constitucional ello dejó de ser discutible por voluntad soberana del constituyente.

Precisa que aun cuando para algunos efectos se previó un tiempo de transición en cuanto a la operatividad de la reforma constitucional, ello lo fue para pensiones puntuales no extensibles a otras, porque el efecto de una disposición constitucional es inmediato y no es admisible predicar el efecto de «derecho adquirido», si hay discrepancia entre los elementos de la causación y la norma superior; por consiguiente, en este asunto no se presenta aquella figura jurídica, pues se trata de condiciones especiales que deben dilucidarse a la luz de la Constitución, teniendo en cuenta, además, que la pensión extralegal se causó con posterioridad a la expedición del Acto Legislativo.

Finalmente, acepta que solo a partir del 17 de octubre de 1985, se inició la compartibilidad de las pensiones extralegales, pero ello sería aplicable únicamente a aquellas que no estén dirigidas a cubrir el riesgo de vejez, pues las que tienen estas características quedan cobijadas por la subrogación prevista desde la expedición de la Ley 90 de 1946 y, por consiguiente, la compartibilidad que invoca es viable y legal, pues insiste, que ésta nació mucho antes de la expedición de los Acuerdos de 1985 y 1990, y no como equivocadamente lo entendió el Tribunal, esto es, que solo a partir de dicha reglamentación era viable la mencionada deferencia. VII.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por violar en forma directa «en la modalidad de interpretación errónea, […] los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 5º del Acuerdo 29 de 1985 del ISS, aprobado por el Artículo 1º del Decreto 2879 de 1985; 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; en relación con los artículos 259, 467, 468, 470, 480 del CST y 48 de la Carta Política».

En la demostración del cargo, acota que el Tribunal solamente consideró la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993, sin tener en cuenta que con la expedición de esta última, el sistema general de pensiones adquirió una nueva dimensión. Subraya que antes de esa normatividad, las pensiones voluntarias, incluidas las convencionales, que se hubieran otorgado antes del 17 de octubre de 1985, eran compatibles con las de vejez que otorgaba el ISS, pero que ello cambió a partir de la regulación mencionada.

Aduce que el objetivo de la Ley 100 de 1993 era unificar el régimen pensional, evitar la duplicidad de pensiones y regular íntegramente la materia, propósitos que dejarían de tener efecto si se continúan aplicando criterios como la compatibilidad pensional. Siendo así la pensión convencional del demandante al reconocerle el ISS la de vejez, entró a ser compartida.

VIII. CARGO TERCERO Controvierte el fallo impugnado «por infringir directamente el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985 del ISS, aprobado por el artículo 1 del decreto 2879 de 1985, y como consecuencia de esa infracción haber interpretado erróneamente el artículo 18 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de dicha anualidad».

La demostración del cargo se circunscribe a que la prestación reconocida por el empleador debía ser asumida por el ISS, al que se encontraba afiliada la actora, por lo que ha debido imponer condena únicamente por el mayor valor o la diferencia entre tales prestaciones y no de manera indefinida y completa a la Electrificadora, otorgando de esa manera efectos jurídicos a la afiliación, lo que soportó en sentencia de la Sala que no identificó. IX.

RÉPLICA Colpensiones presenta oposición conjunta a los tres cargos, por considerar que comparten similar desarrollo y persiguen el mismo objetivo. Sostiene que el problema jurídico a resolver, consiste en establecer si la actora es beneficiaria de la pensión de jubilación convencional que reconoció la empleadora «de forma independiente a la otorgada por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, es decir, si es posible o no la compatibilidad de ambas prestaciones», por consiguiente, a quién le corresponde el pago del retroactivo.

Sobre el tema de la compatibilidad y compartibilidad de pensiones, se remite a lo dispuesto por esta Sala de la Corte, en sentencias SL, del 8 de ago. 1997, rad. 9444 y del 30 de jun. 2005, rad. 24938; luego de lo cual sostiene que las pensiones reconocidas a la demandante, no tienen el carácter de compartidas, lo cual deriva del texto convencional.

Aclara que esa entidad no es la llamada a pronunciarse sobre el asunto, pues esto corresponde a la justicia ordinaria y, por tanto, se somete a lo que se resuelva en esta instancia, tal como se consignó en la Resolución 23858 del 17 de noviembre de 2009. X. CONSIDERACIONES Dada la vía directa de los cargos, se admiten como supuestos fácticos incontrovertidos, los siguientes: 1.) que Electricaribe S.A. E.S.P., reconoció a Rocío del Carmen Gutiérrez Medina, una pensión de jubilación de origen convencional, a partir del 1.º de diciembre de 2006; y 2.) que mediante Resolución 0023858 del 17 de noviembre de 2009, el Instituto de Seguros Sociales, le otorgó la prestación por vejez, a partir del 6 de septiembre de 2009; en la que también dispuso dejar en suspenso el pago del retroactivo, equivalente a $11.193.629, hasta tanto se determine a quién le corresponde.

A partir de lo anterior, debe la Sala resolver si los efectos de la subrogación de las obligaciones pensionales por parte del ISS, abarcan la compatiblidad pensional reclamada en la demanda, obligación que el recurrente considera insubsistente frente a la Ley 100 de 1993 y la reforma introducida al artículo 48 de la Carta Política con la expedición del Acto Legislativo 1 de 2005; y finalmente, si en este caso, se debió ordenar la compartibilidad y no la compatibilidad de las pensiones otorgadas a la demandante por parte del empleador y el Instituto de Seguros Sociales. · Subrogación y compartibilidad Dada la naturaleza de las pensiones, el legislador desde los inicios del derecho laboral, con la expedición de la Ley 6ª de 1945, previó que el pago de estas sería asumido por el Seguro Social Obligatorio, organización que objetivamente se entendía le resultaba garantista a los asalariados frente al cumplimiento de la referida obligación; pero ante la inexistencia material de dicha entidad en ese momento, pues su surgimiento data de la expedición de la Ley 90 de 1946 y, mientras pudiera hacer efectiva su función, cosa que empezó a ocurrir después del 1º de enero de 1967 de forma paulatina en el país, radicó en cabeza de los empleadores el deber de reconocer y pagar las pensiones.

Posteriormente, y ante el hecho de que los trabajadores pueden ser beneficiarios de pensiones extralegales y simultáneamente acreedores de la pensión de vejez, la ley reguló la forma como a partir del 17 de octubre de 1985, operaría la subrogación de la obligación; así expidió el Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de ese año, y posteriormente el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en el que claramente dispuso: COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES EXTRALEGALES.

Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.

(Negrillas y subrayado de las Sala)

PARÁGRAFO. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales. De tal manera que lo que quiso el legislador fue evitar que para el cubrimiento de un mismo riesgo surgieran concomitantemente dos prestaciones, una de orden extra legal y otra legal, a menos que de manera expresa las partes pactaran lo contrario; y a efecto de asegurarle al titular de éstas el pago de la de mayor cuantía, estableció que si el valor de la que le cancelaba directamente el empleador era superior a la que le reconocería el ISS, mantendría el disfrute de aquella cifra, para lo cual el empresario quedaba obligado a suministrar solamente la diferencia, tipo jurídico que se adecua perfectamente al vocablo «compartibilidad».

Ahora bien, en el evento de no quedar suma alguna a cargo del inicial obligado, por ser la pensión de vejez un rubro superior, responde únicamente la entidad de seguridad social, en virtud de la subrogación impuesta legalmente a ella, momento a partir del cual queda exonerado de la obligación el empresario. La figura mencionada ha sido analizada en diferentes oportunidades por la Sala, recientemente en la sentencia CSJ SL 13996–2014, se dijo lo siguiente: La naturaleza y concepto de la obligación pensional a cargo de los empleadores y la que corresponde a la subrogación de este riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales; así como y en dicho contexto, las nociones de compartibilidad y compatibilidad de tal prestación, ha sido estudiada por ésta Corte en diferentes oportunidades en las que se reitera su doctrina.

Al respecto esta Sala ha dicho: 1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S. La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior ”.

De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos.

Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes” (subraya ahora la Sala).

De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales”.

En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal” De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación […] dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano(sic) de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto ”.

(Subrayado fuera del texto). Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darwinismo jurídico no tiene contemplación legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso.

Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del Decreto Ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año), que en su artículo 5o dispuso: […] La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto).

Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales. Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. En este orden de ideas, los parámetros a tener en cuenta para establecer si media la compartibilidad o la subrogación total, son la fecha de asunción por parte del ISS de la pensión de vejez y el valor de la prestación convencional que a esa data perciba el beneficiario.

En caso de que la pensión se cause con posterioridad a la expedición del Acuerdo 049 de 1990, existirá subrogación total o parcial (compartibilidad), según si existe o no diferencia entre el valor reconocido por el empleador, salvo que en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, «se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales», es decir, que en este último evento, resultan compatibles las dos prestaciones.

Descendiendo al caso, como se dijo al iniciar el estudio, no fue objeto de discusión entre las partes que la empleadora reconoció a la demandante una pensión de jubilación con base en el artículo 20 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente en el lapso 1982 – 1984 (fl. 261), en cuyo texto se hizo explícitamente la siguiente referencia: Para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo al Artículo 5º de la Convención Colectiva 1976 – 1978, la Empresa reconocerá el ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I.S.S. ”.

(resaltado no original). Sobre la interpretación que ha de darse a la cláusula transcrita, la Sala ya ha determinado el alcance, dándole la razón al Tribunal, en tanto de la misma se desprende la viabilidad de la compatibilidad de las pensiones concedidas a la demandante; así se ha pronunciado recientemente en la sentencia CSJ SL13274–2016, en la que se señaló: El Tribunal con base en la documental aportada y en la jurisprudencia de esta Corporación, concluyó que la pensión reconocida a Rueda López a través de la Resolución 0328 de 1995, tenía el carácter de convencional y que era compatible con la que le concedió el Instituto de Seguros Sociales.

Ello, según lo plasmado en el art. 20 de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1982 – 1983. Por su parte, el censor afirma que dichas prestaciones no son compatibles, por cuanto el actor tenía la calidad de trabajador oficial, era beneficiario del régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993 y la prestación que le reconoció Electribol, lo fue con fundamento en lo previsto en la convención colectiva 1972-1978 y no en el art. 20 de la convención 1982 -1983. […] Esa prestación fue complementada, en cuanto a la forma de liquidación y la naturaleza compatible con la pensión de vejez, por el art. 20 de la Convención Colectiva de Trabajo de 1982-1983, que estableció: “Para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo al Artículo 5º de la Convención Colectiva 1976 – 1978, la Empresa reconocerá el ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I.S.S. ”.

(Resalta la Sala). De la lectura de la norma transcrita surge nítidamente que la misma sí resultaba aplicable a la pensión reconocida al demandante, dado que expresamente, así lo dispuso el precepto al hacer alusión a la prestación de jubilación reconocida de acuerdo con lo previsto en la convención 1976 -1978. En ese orden, el art. 5º de la convención colectiva 1976-1978 y el 20 del instrumento vigente para los años 1982-1983, son normas que no se excluyen, sino que se complementan y debían armonizarse, tal y como lo hizo el juez de apelaciones.

En esa medida, para la Sala es claro que no surge un yerro ostensible capaz de generar el quiebre de la sentencia impugnada, toda vez que el discernimiento del ad quem, según el cual «la pensión convencional en este caso es compatible con la del ISS», es la única interpretación que surge del referido precepto. En efecto, resulta claro que al incluirse en el texto de la convención que la pensión de jubilación se reconocería y liquidaría «sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el ISS», las partes excluyeron la compartibilidad que se estatuyó como regla general a partir de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985 y, en ese orden, pactaron que la prestación convencional sería compatible con la pensión de vejez.

Sobre el tema en cuestión, esta sala ha estimado de forma reiterada, la ausencia del error de hecho del juez de apelaciones al considerar la existencia de compatibilidad de las referidas prestaciones con fundamento en el art. 20 de la convención colectiva de trabajo 1982-1983, por así disponerlo dicha normativa. Entre otras, se pueden ver las sentencias CSJ SL798-2013, CSJ SL 8150-2014, CSJ SL 8182-2014, CSJ SL 13370-2014, CSJ SL 2772-2015, CSJ SL 13190-2015 y CSJ SL 498-2016. […] En los términos expuestos, el Tribunal no incurrió en error de hecho alguno, al concluir que la convención colectiva de trabajo había excluido la compartibilidad de la pensión del actor, resultando la prestación de jubilación reconocida, compatible con la de vejez que posteriormente le otorgó el ISS.

De lo anotado se deriva que la pensión extralegal reconocida al actor es compatible con la de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, por expresa disposición de la regla convencional, por lo que en ese sentido no erró el sentenciador que concluyó en el mismo sentido al expuesto. En cuanto al supuesto yerro en el que se adujo incurrió el Tribunal al desconocer la afiliación de la actora al ISS, debe la Corte precisar que el juez de apelaciones no incurrió en el mismo, dado que expresamente hizo alusión al reconocimiento de la pensión de vejez por parte de la entidad de seguridad social, circunstancia que lleva implícita la afiliación y aportes a dicho instituto.

Y, en todo caso, la afiliación a esta última por parte del empleador, en modo alguno tiene la virtud de modificar la pensión de jubilación en compartible, pues, se itera, la norma convencional aplicable previó su compatibilidad. De otro lado, en el cargo primero, también endilga el censor al juez de la alzada, la aplicación indebida del artículo 48 de la Carta Política en referencia con el Acto Legislativo No. 1 de 2005, que restringió el establecimiento de condiciones pensionales por fuera del Sistema General de Pensiones, aspecto que, aunque no se planteó en las instancias, ya la Corporación ha desarrollado ampliamente.

En ese sentido, en la sentencia CSJ SL6116-2017, la Sala sostuvo: […] Por último, en lo concerniente al reparo jurídico consistente en la infracción directa del Acto Legislativo 001 de 2005, sustentado en que se impuso una obligación con fundamento en la norma convencional cuando la reforma constitucional ordenó que las reglas pensionales previstas en la convención perderían vigencia el 31 de julio de 2010, no le asiste razón al recurrente, toda vez que las modificaciones introducidas por el mencionado Acto Legislativo en modo alguno aparejan la pérdida de los derechos adquiridos en vigencia de acuerdos colectivos y leyes anteriores, como lo es la compatibilidad pensional.

Al respecto, la Sala en sentencia CSJ SL 29907, 3 abr. 2008, reiterada en CSJ SL34044, 20 oct. 2009, y CSJ SL13267-2016, dijo: «Una vez más, la Corte precisa que los derechos adquiridos al abrigo de acuerdos jurídicos vigentes cuando entró a regir el Acto Legislativo 01 de 2005, permanecen indemnes y, por tanto, no pueden ser negados o transgredido.

Entonces, la pérdida de vigencia de las reglas de carácter pensional contenidas en convenciones colectivas de trabajo, en pactos colectivos de trabajo, en laudos arbitrales y en acuerdos válidamente celebrados, no comporta la pérdida de los derechos válidamente adquiridos mientras esas reglas estuvieron en vigor. Dicho de otra manera: los derechos adquiridos legítimamente continúan en cabeza de sus titulares, siguen formando parte de su patrimonio, así los actos jurídicos, a cuyo abrigo nacieron, hubiesen desaparecido del mundo jurídico.

En conclusión, aquí se trata de un pensionado que adquirió el derecho antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 1 de 2005, cuyo parágrafo transitorio 2 lo protegió, como también lo hace el artículo 58 de la Constitución Política, lo que no puede ser de otra manera ni afectar situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores, circunstancias todas éstas que conducen a la improsperidad del cargo planteado por la recurrente».

Ahora bien, contrario a lo argumentado por la censura en el segundo cargo, sobre la imposibilidad de la aplicación de la figura de la compatibilidad pensional luego de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la Sala también se pronunció sobre la viabilidad de la misma en la sentencia CSJ SL10764-2017, donde enseñó: […] lo cierto es que los derechos emanados de convenciones colectivas celebradas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que no han sido modificadas por normas posteriores, deben entenderse vigentes, lo cual no es obstáculo para que sean armonizadas con las disposiciones de la Ley 100 de 1993, desde luego por convenios entre las partes a través de la negociación colectiva.

Pero, para darse dicha armonización, necesariamente debe partirse del supuesto de la vigencia de esos regímenes jubilatorios convencionales, que no pueden entenderse derogados o modificados por normas legales posteriores. Por último, en cuanto a que se debió ordenar la compartibilidad y no la compatibilidad que declaró el Tribunal, a fin de que la entidad demandada solamente fuera gravada con el pago de la diferencia entre la pensión otorgada con fundamento en la convención colectiva y la que le reconoció a la accionante el ISS, ha quedado suficientemente expuesto que si bien la ley prevé la regla general de subrogación y la asunción únicamente del mayor valor entre la prestación otorgada con base en las normas extralegales (voluntaria) y la reconocida por el sistema, en caso de que las partes acuerden expresamente la no asunción por parte de la aseguradora, se mantendrán las prestaciones de manera concurrente.

Siendo coherentes con lo discurrido, los cargos no salen victoriosos. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Fíjense las agencias en derecho en la suma de ($7.500.000), las cuales liquidara el Juzgado de Primera Instancia conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 6 de junio de 2012, proferida por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral que ROCÍO DEL CARMEN GUTIÉRREZ MEDINA promovió en contra de la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. – ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 PAGE 25 SCLAJPT-10 V.00