CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2961-2021 Radicación n.° 81514 Acta 023 Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por las partes, contra la sentencia proferida el 24 de enero de 2018 por la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que OMAR RODRIGO TARAZONA VILLAMIL instauró contra BANCO CORPBANCA S.A. I.
ANTECEDENTES Demandó el accionante al Banco Corpbanca S.A., para que fuere condenada a nivelarle su salario con los asesores especiales Darío Carmona Ramírez, Eduardo Cañón Linares, Over Antonio Carreño Lombana, Elvia Judith Castaño Carvajal, María Elena Chiappe Bermúdez, Iliana Cortés Duarte, Luis Alejandro García Ramírez, Luis Alfonso Garzón Bonilla, Nohora Inés González, Fredy Alberto León Zabaleta, José Agustín Lara Cruz, Oswaldo de J. Márquez Ceballos, Radicación n.° 81514 SCLAJPT-10 V.00 2 Miguel Modesto Martínez, Immer Ospino Serpa, Melba Pardo Cepeda, Arturo Penagos Martínez, Edward Albeiro Pérez Gómez, Nubia Constanza Pinilla Jiménez, Claudia Inés Portilla, José Carlos Ramírez Cifuentes, Wilmar Riaño Camacho, Henry Emilio Rodríguez Ramos, César Augusto Rozo Rodríguez, Leonardo Torres Camacho y Adriana Ivonne Triana Cruz.
Consecuentemente, que desde el año 2010, la empresa demandada le reliquide sus salarios, primas, vacaciones, cesantías, y le pague las diferencias que resulten. Igualmente reclamó que, en adelante y mientras conserve el cargo, se le pague un salario equivalente al que perciben los trabajadores mencionados. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que: empezó a trabajar en Bancoquia S.A., hoy Banco Corpbanca S.A., desde el 16 de junio de 1995; para la fecha en que presentó la demanda, recibía un salario de $1.662.842; desde el año 1999 se desempeña como asesor especial, con idénticas funciones, atribuciones y facultades que el resto de los trabajadores arriba mencionados; y su formación académica es superior a la de algunos de ellos, pero, recibe una remuneración inferior.
Indicó que las funciones del cargo de asesor especial, están especificadas en el manual respectivo, son idénticas para todos los operarios con los que se compara y desempeñan la misma actividad; y que durante los últimos 13 años, por desarrollar la actividad sindical, tiene permiso sindical permanente. Radicación n.° 81514 SCLAJPT-10 V.00 3 La demandada, al responder el libelo inicial, se opuso a las pretensiones.
En cuanto a los hechos, precisó que el salario del trabajador ascendía a $1.789.564, admitió que desde el año 1999 el actor desempeñaba el cargo de asesor especial, y si bien él como los trabajadores con los que se compara realizan la misma labor, no son equiparables los niveles de desempeño, experiencia, idoneidad y responsabilidad. En relación con la igualdad salarial, manifestó que el cargo de asesor especial no tiene asignado un salario uniforme, sino, que se define dentro de unas categorías y zonas objetivas y razonables, de acuerdo con la política respectiva.
Señaló que las diferencias objetivas entre el demandante y el resto de los trabajadores con los que se compara, pese a ejercer el mismo cargo y no percibir todos el mismo salario, tienen que ver con la antigüedad, decisiones judiciales y diversidad de funciones. Destacó, además, que el accionante se encuentra en permiso sindical permanente, lo que de suyo, implica que no ejerce las funciones del cargo de asesor especial.
Propuso las excepciones de cosa juzgada, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 32 Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 20 de noviembre de 2017, declaró probada la Radicación n.° 81514 SCLAJPT-10 V.00 4 excepción de inexistencia de la obligación y absolvió a la demandada de lo pretendido por el actor.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación presentado por el demandante, la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, decidió, a través de proveído del 24 de enero de 2018, lo siguiente:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada.
SEGUNDO: CONDENAR al BANCO CORPBANCA COLOMBIA S.A., a reajustar el salario básico de OMAR RODRIGO TARAZONA con el salario que devenga o devengó LUIS ALFONSO GARZÓN BONILLA y a pagarle las diferencias que surjan de dicho ajuste a partir del 16 de febrero del 2012.
TERCERO: CONDENAR al BANCO CORPBANCA COLOMBIA S.A. a reajustar las prestaciones sociales legales y extralegales de OMAR RODRIGO TARAZONA VILLAMIL teniendo como salario base para el efecto el salario básico que devengó LUIS ALFONSO GARZÓN BONILLA y a pagarle las diferencias que se causaron desde el 16 de febrero del 2016, salvo las cesantías que se deberán reajustar por todo el tiempo servido.
Estos pagos se efectuarán de forma indexada.
CUARTO: CONDENAR al BANCO CORPBANCA COLOMBIA S.A. a pagar al Sistema de Seguridad Social en pensiones, en la entidad en la cual se encuentre afiliado del demandante, el valor de las diferencias existentes entre los aportes pagados y aquellos que hubieran correspondido tomando como salario la asignación básica de LUIS ALFONSO GARZÓN BONILLA, todo ello desde el primero de junio del año 2000.
QUINTO: DECLARAR PROBADA la excepción de prescripción sobre los derechos surgidos antes del 16 de febrero del año 2012 conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEXTO: COSTAS en primera instancia a cargo de la entidad demandada. Sin costas en la apelación. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal para adoptar su decisión se planteó como problema jurídico, determinar si el demandante tiene derecho a la nivelación de su salario con el monto que devengaban otros asesores Radicación n.° 81514 SCLAJPT-10 V.00 5 especiales de la entidad demandada que recibían una suma superior.
Destacó que los artículos 53 de la CN y 143 del CST, establecen los parámetros que debe seguir el empleador para efectuar válidamente distinciones en el salario de sus trabajadores que se justifiquen por razones objetivas. Expresó que, la antigüedad no es por sí sola un criterio objetivo y válido de distinción salarial porque «[…] de ella no se generan necesariamente condiciones de eficiencia superiores», incluso señaló que «[…] la antigüedad termina siendo un factor de ineficiencia, en cuanto de ella se puede derivar anacronismo obsolescencia en los procedimientos».
Sin embargo, examinó las pruebas aportadas para constatar si con ellas se acreditó que la experiencia derivó en mayores niveles de eficiencia o productividad con respecto de los trabajadores con quienes el demandante solicitó una comparación, previa exclusión de los siguientes: […] los trabajadores Eduard Albeiro Pérez, Eduardo Cañón Linares, Elvia Judy Castaño, Iliana Cortés Duarte, Oswaldo Márquez Ceballos, José Carlos Ramírez Cifuentes y Claudia Inés Portilla, […] obtuvieron la nivelación salarial por decisiones judiciales y no por decisiones de la empresa lo que razonablemente excluye la posibilidad de comparación y frente a Nubia Constanza Pinilla Jiménez y Miguel Modesto Martínez tampoco cabe comparación pues estas personas ocupaban cargos distintos al que tenía el actor con funciones diferentes.
Seguidamente, frente a los restantes operarios de los que la demandada admitió que ocuparon el cargo de asesor especial, al igual que el demandante, pero recibieron salarios superiores a aquel, recordó, con fundamento en el artículo 167 del Código General de Proceso, que la carga de la prueba, en cuanto a la existencia de una diferencia en la eficiencia Radicación n.° 81514 SCLAJPT-10 V.00 6 entre el demandante y las personas con quienes se comparó, correspondía a la entidad demandada.
En este sentido, se ocupó de los documentos visibles a folios 241 a 268 y de la contenida en los CD 1 a 9, de donde coligió que el actor cumplió funciones consistentes en «[…] recibir consignaciones, recibir recaudos, pagos de cheques por ventanilla, recaudos de fiducia, trámites de cheque de gerencia entre otros», idénticas a las que en jornada similar ejecutaron los trabajadores Darío Carmona Ramírez, Over Antonio Carreño, María Elena Chiape, Luis Eduardo García, Luis Alfonso Garzón Bonilla, Nohora González, Freddy Alberto León, José Agustín Lara Cruz, Imer Ospino Serpa, Melba Pardo Cepeda, Arturo Penagos Martínez, Wilmar Riaño, Henry Emilio Rodríguez, César Augusto Rosso, Leonardo Torres y Adriana Ivonne Triana Cruz.
Analizó el documento «políticas y bandas salariales asesores especiales» (f.º 107 a 111), del que dijo: «nada se obtiene al respecto», más adelante manifestó que la declaración de Soraya Yopasa, subgerente de compensación (disco 9 minuto 34), se limitó a afirmar que, «[…] la empresa tiene razones objetivas para las distinciones salariales de trabajadores derivadas de la función entre distintos bancos y del plan dorado que recategorizó las oficinas dependiendo del volumen de trabajo y del tamaño».
No obstante el hecho de la recategorización no se demostró. Y concluyó: Visto eso, ninguna prueba útil encontró este Tribunal que hubiera allegado la demandada sobre diferencias en la eficiencia Radicación n.° 81514 SCLAJPT-10 V.00 7 del demandante frente a estas personas cantidad y calidad de trabajo, por el contrario las declaraciones que rindieron Jorge Eliecer Guzmán ( disco 9 minuto 51) y Jaime Humberto Díaz Beltrán (el mismo disco la hora 1 minuto 25), compañeros suyos de trabajo afirman que ocupaba el mismo cargo de asesor especial en idénticas condiciones de eficiencia y con iguales funciones a las que los trabajadores a los que nos hemos referido desarrollaban en la empresa.
No se demostró entonces que las diferencias en la antigüedad de las personas citadas en la demanda, redundaran en mayor eficiencia de ellas ni que la política de banda salarial exprese algún factor objetivo distinto que justifique la distinción salarial. […] Así las cosas la evaluación del expediente no permite concluir las razones objetivas que justifiquen diferencias salariales a las que se sometió al demandante en el cumplimiento de sus funciones razón por la cual el Tribunal revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar concederá la nivelación salarial respecto del trabajador referido en la demanda que devengó el salario más alto para el mismo cargo este era Luis Alfonso Garzón Bonilla según el documento de folio 251.
IV. RECURSOS DE CASACIÓN Interpuestos por las partes, concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, se procede la Sala a resolverlos en el siguiente orden: Banco Corpbanca S.A. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme íntegramente la decisión absolutoria del juzgado.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no es replicado. Radicación n.° 81514 SCLAJPT-10 V.00 8 VI. CARGO ÚNICO Lo enunció de la siguiente manera: Acuso la sentencia proferida por la sala laboral del Honorable Tribunal superior del Distrito Judicial de Bogotá con fecha 24 de enero de 2018 de ser violatoria de la ley sustancial por la VÍA INDIRECTA en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 143 del C.S.T., modificado por el artículo 7º de la Ley 1496 de 2011 y 53 de la Constitución Política, en relación con los artículos 249, 186, 467, 306 del C.S.T., este último modificado por el artículo 1º de la Ley 1788 de 2016, 17 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 167 del C.G.P., este último como violación de medio.
Sostuvo que dicha infracción se produjo como consecuencia de los siguientes errores manifiestos de hecho, cometidos por el Tribunal: 1.Haber dado por demostrado sin estarlo, que el demandante desempeña el cargo de Asesor Especial en iguales condiciones de eficiencia que el señor Luis Alfonso Garzón Bonilla. 2.No haber dado por demostrado, a pesar de estarlo, que el demandante no desempeña el cargo de asesor Especial en iguales condiciones de eficiencia que el señor Luis Alfonso Garzón Bonilla. 3.
No haber dado por demostrado, a pesar de estarlo, que el demandante no desempeña las funciones propias del Asesor Especial desde el mes de octubre de 2010, por encontrarse en permiso sindical permanente. 4. Haber dado por demostrado, contra la evidencia, que aunque el demandante nominalmente detenta el cargo de asesor especial, desde el mes de octubre de 2010 y por encontrarse en permiso sindical permanente, no desempeña de manera efectiva las funciones propias del cargo de asesor especial. 5.
No haber dado por demostrado, a pesar de estarlo, que mientras el demandante se encuentra disfrutando de permiso sindical permanente desde octubre del año 2010, el señor Luis Alfonso Garzón Bonilla- respecto de quien se ordena la nivelación salarial- ha desempeñado el cargo de asesor especial de manera ininterrumpida. 6. No haber dado por demostrado, a pesar de estarlo, que el señor Luis Alfonso Garzón Bonilla- respecto de quien se ordenó la nivelación salarial-, ingresó al Banco el 27 de octubre de 1977, es decir, aproximadamente 18 años antes que el demandante.
Radicación n.° 81514 SCLAJPT-10 V.00 9 7. No haber dado por demostrado, a pesar de estarlo, que aunque en el banco existe una única denominación para el cargo de asesor especial, en la empresa existen diferentes categorías salariales, que obedecen a las circunstancias particulares de cada trabajador – producto de diferentes procesos de integración empresarial-, a la categorización de oficinas y a la antigüedad de los funcionarios. 8.
No haber dado por demostrado, a pesar de estarlo, que aun encontrándose en permiso sindical permanente al demandante le ha sido incrementado el salario de manera periódica, conforme a lo pactado en la convención colectiva de trabajo. 9. No haber dado por demostrado, a pesar de estarlo, que en el Banco demandado las oficinas se encuentran clasificadas por el tamaño. 10.
Haber dado por demostrado, contra la evidencia, que Luis Alfonso Garzón Bonilla y el demandante prestaban servicios en oficinas pertenecientes a la misma categoría. En la demostración del cargo precisó que los errores indicados sucedieron como consecuencia de la falta de apreciación de la confesión vertida por el demandante el 7 de noviembre de 2017, en la que aceptó: 1. […] que se encuentra disfrutando de permiso sindical permanente desde el mes de octubre de 2010 (minuto 19 de la audiencia). 2. […] que se encuentra disfrutando de permiso sindical permanente desde el mes de octubre de 2010 y que, desde entonces, se encuentra ejerciendo “la dirigencia sindical” (minuto 19 de la audiencia). 3. […] que aceptó que por encontrarse disfrutando de permiso sindical permanente, no ejerce las funciones propias de Asesor Especial desde el mes de octubre de 2010 (minuto 27 de la audiencia). 4. […] que se encuentra disfrutando de permiso sindical permanente no atiende público como asesor especial, desde el mes de octubre de 2010 (minuto 19 de la audiencia). 5. […] que se encuentra disfrutando de permiso sindical permanente que su salario le ha sido incrementado de manera periódica, conforme lo pactado en la convención colectiva de trabajo (minuto 32 de la audiencia). 6. […] que en el Banco hay oficinas de diferente tamaño (minuto 32 de la audiencia).
Radicación n.° 81514 SCLAJPT-10 V.00 10 Y de apreciar indebidamente los siguientes medios de convicción: 1. Documentos obrantes a folios 241 a 269 y de los discos 1 a 9, en que constan las funciones desempeñadas por los trabajadores con quienes pretendió compararse el actor y que desempeñan el cargo de asesor especial. 2. Documentos de folios 107 a 111, denominado “Política de Bandas Salariales, Asesores Especiales”. 3.
Declaraciones rendidas por Jorge Eliécer Guzmán y Jaime Humberto Díaz Beltrán (CD 9), compañeros de trabajo del actor quienes afirmaron que ocupan el mismo cargo del actor en idénticas condiciones de eficiencia y funciones. 4. Declaración rendida por Soraida Yopasa (CD), subgerente de compensación. Sostiene que el ad quem equivocó el sentido de su decisión, porque, consideró que el único criterio que adujo para justificar la diferencia salarial, fue la antigüedad, y pasó por alto, que «[…] a pesar de haber una única descripción de funciones para el cargo de asesor especial, existe una clasificación de oficinas por tamaño y, quizá más importante, que el aquí demandante se encuentra disfrutando de permiso sindical permanente desde octubre de 2010, lo que implica que desde entonces no desempeña función alguna».
Agrega que se desconoció el material probatorio del cual se extrae que el actor ingresó a laborar en junio de 1995, mientras que el señor Garzón, lo hizo en 1977, lo que genera una diferencia en la antigüedad entre ellos, de casi 20 años. Por ello señala, que resulta inexplicable, que con las pruebas recaudadas el colegiado declarara que el accionante desempeñaba el cargo de asesor especial, en igualdad de condiciones de jornada laboral y eficiencia, frente a los trabajadores con quienes se le compara.
Radicación n.° 81514 SCLAJPT-10 V.00 11 Igualmente destaca que no le mereció análisis alguno, lo que explicó la testigo Soraida Yopasa, en lo referente a que, «[…] el banco contaba con un sistema de determinación de salarios, dado por la clasificación de oficinas asociado al volumen de operaciones a cargo y reflejado en el Plan Dorado». VII.
CONSIDERACIONES Pese la vía indirecta elegida por la entidad financiera recurrente, no es objeto de discusión, que: (i) el vínculo laboral que ató a las partes, data de 1995; (ii) el cargo desempeñado por el actor desde 1999, fue el de asesor especial; (iii) en la entidad demandada los asesores especiales no reciben igual retribución; y (iv) el demandante se encontraba en permiso sindical permanente.
Así, el problema jurídico que ha de resolver la Sala, es determinar, si se equivocó el Tribunal al dar por sentado, que no se probó la justificación del trato salarial diferente del actor, respecto de sus pares. Lo primero, en lo atinente a la carga probatoria en casos como el que ahora nos ocupa –nivelación salarial–, aun en las relaciones de trabajo anteriores a la modificación introducida al artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo por el artículo 7 de la Ley 1496 de 2011, es que al operario le corresponde demostrar la diferencia salarial, y será el empleador quien deba acreditar la razonabilidad de ese tratamiento.
En la sentencia CSJ SL17462-2014, dijo la Corte sobre este tema, lo siguiente: Sobre el tema de la carga de la prueba, la Sala tiene adoctrinado que el trabajador que pretenda una nivelación salarial por Radicación n.° 81514 SCLAJPT-10 V.00 12 aplicación del principio «a trabajo igual salario igual», tiene por carga probatoria demostrar el «puesto» que desempeña y la existencia de otro trabajador que desempeña o desempeñó el mismo puesto o cargo con similares funciones y eficiencia (…) Sin embargo, esta Corporación precisará el citado criterio, en cuanto a que, tratándose de relaciones de trabajo causadas antes de la modificación introducida al art. 143 del CST, por el art. 7º de la L. 1496/2011, según la cual “Todo trato diferenciado en materia salarial o de remuneración, se presumirá injustificado hasta tanto el empleador demuestre factores objetivos de diferenciación”, en casos como el presente, en que la relación laboral culminó en 2006, atendiendo al principio de la carga dinámica –y no estática- de la prueba, también deberá invertirse la carga probatoria.
En consecuencia, si el trabajador aporta los indicios generales que suministren un fundamento razonable sobre la existencia de un trato discriminatorio en materia retributiva, le corresponde al empleador –dado que está en mejores condiciones para producir la prueba-, justificar la razonabilidad de dicho trato. Atendiendo el precedente citado, como la entidad bancaria recurrente admitió la existencia de diferencias salariales entre el demandante y los trabajadores con los que este se compara dedicó su defensa a demostrar que ese trato obedeció a varias razones, entre ellas, la existencia de categorías salariales determinadas por la clasificación de las oficinas; la antigüedad de los trabajadores y las condiciones personales del actor que viene en permiso sindical permanente desde el año 2010.
En ese orden, el documento que aportó «Política de Bandas Salariales, Asesores Especiales» (f.º 107 a 111), corresponde al procedimiento y responsables en la entidad para realizar las modificaciones de los salarios de los trabajadores por «nivelación, ascenso, incremento anual y novedades», pero en nada contribuyen a derruir las consideraciones del Tribunal respecto a que «no se expusieron las razones objetivas que justifiquen diferencias salariales a Radicación n.° 81514 SCLAJPT-10 V.00 13 las que se sometió al demandante en el cumplimiento de sus funciones».
Por su parte, las certificaciones sobre la antigüedad, cargo y salarios de los trabajadores señalados como parámetros de comparación (f.º 241 a 269, cuaderno 1), dan cuenta de las diferencias salariales, pero no explican el factor objetivo de diferenciación justa, las razones relevantes y equitativas que claramente no pueden concretarse a la libre autodeterminación del empleador.
No acierta la censura al indicar que el Tribunal desconoció la antigüedad como criterio válido de distinción, porque, en el fallo estimó que ella, en sí misma, no implicaba una mayor eficiencia. Entonces estableció que como todos los trabajadores que se propusieron como parámetros de comparación con el demandante debían tener el mismo puesto y jornada, las diferencias las buscó en el desempeño o en otras razones objetivas.
Por eso descartó la asimilación respecto de Edward Albeiro Pérez, Eduardo Cañón Linares, Elvia Judy Castaño, Iliana Cortés Duarte, Oswaldo Márquez Ceballos, José Carlos Ramírez Cifuentes y Claudia Inés Portilla, a causa de que obtuvieron la nivelación salarial por decisiones judiciales y, a Nubia Constanza Pinilla Jiménez y Miguel Modesto Martínez porque ocupaban cargos distintos al actor.
Esta Corporación en la sentencia CSJ SL16217-2014, explicó con claridad que, conforme a lo previsto por el artículo 143 del CST, la eficiencia constituye un criterio Radicación n.° 81514 SCLAJPT-10 V.00 14 subjetivo que válidamente puede justificar una distinción de trato retributivo, así lo expuso: De lo estatuido en el artículo 143 del CST se deriva que dos trabajos se consideran iguales cuando también son iguales el “puesto”, la jornada y las condiciones de eficiencia de quienes los desempeñan; en tal caso el salario deberá ser igual.
Se deriva también de ese precepto que dos trabajadores pueden recibir salarios diferentes, cuando no hagan el mismo trabajo, en puesto, jornada y condiciones de eficiencia. Es decir, la citada norma contempla tres criterios (tertium comparationis) que deben cumplirse para que dos trabajadores se consideren iguales y reciban la misma retribución: dos de tipo objetivo (puesto y jornada) y uno subjetivo (condiciones de eficiencia).
Si uno solo de esos elementos es distinto, justificará una diferencia retributiva entre ambos trabajadores, pues, en tal hipótesis, sus trabajos no se considerarán iguales. […] La eficiencia es la cualidad que permite la realización de una tarea con utilización de los recursos estrictamente necesarios, vale decir, cumplir el cometido sin derroche de recursos.
Se ha diferenciado de la eficacia, que consiste en el logro de las metas. La combinación de ambas cualidades redunda en la efectividad. […] En las metodologías de clasificación salarial se ha consagrado desde hace años el concepto de «know how». Este es el conjunto de conocimientos, habilidades y destrezas, requerido para desempeñar apropiadamente, en la práctica, un oficio.
Se habla de que alguien posee «know how» cuando realiza su oficio adecuadamente, según los parámetros establecidos. De manera que, para dispensar la diferenciación salarial la censura debió demostrar la relevancia que en las condiciones de eficiencia del trabajador tiene su antigüedad en el cargo, no únicamente la existencia de ese mayor tiempo de labores para inferir de allí un mejor desempeño, pues ello debió constatarse en la práctica, frente a la ejecución del cargo como asesor especial, respecto de lo cual no se adujo prueba alguna.
Por el contrario, el ad quem con las declaraciones rendidas por Jorge Eliécer Guzmán y Jaime Humberto Díaz Beltrán, constató que el actor «ocupaba el mismo cargo de Radicación n.° 81514 SCLAJPT-10 V.00 15 asesor especial en idénticas condiciones de eficiencia y con iguales funciones a las que los trabajadores a los que nos hemos referido desarrollaban en la empresa».
Así halló probada la discriminación salarial, sin que esas conclusiones se adviertan como ostensiblemente equivocadas. De otra parte, lo que pone de presente la censura respecto de que el Tribunal no apreció la prueba de interrogatorio de parte ni la condición del actor referente al permiso sindical permanente, lo cierto es que el juez de apelaciones no observó que el demandante viene en permiso sindical permanente desde el año 2010, conforme lo admitió en la demanda, pero, no estaba compelido a hacerlo porque esa condición no lo desliga de su cargo de asesor especial, ni constituye un factor de distinción salarial como lo establece el numeral 2) del artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo, «[…] No pueden establecerse diferencias en el salario por razones de edad, género, sexo, nacionalidad, raza, religión, opinión política o actividades sindicales».
Por consiguiente, las prerrogativas propias del derecho de asociación –permisos sindicales–, no puede canalizarse para la violación del derecho a la igualdad, y por contera, para discriminar a un trabajador en abierto desconocimiento del principio de, «a igual trabajo, salario igual». Claramente la prohibición del artículo 143 del CST, debe leerse en armonía con el artículo 1º del Convenio 98 sobre el derecho de sindicación y la negociación colectiva (1949), aprobado por la Ley 27 de septiembre 15 de 1976 y ratificado el 16 de noviembre de 1976, que prohíbe «todo acto Radicación n.° 81514 SCLAJPT-10 V.00 16 de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con el empleo», o perjudicarlo por causa de «[…] su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo».
En esta misma vía, en la sentencia CSJ SL, 4 dic. 2012, rad. 53118, esta Sala señaló que el entendimiento del alcance del principio de igualdad y no discriminación debe cobijar y combinar tanto el texto del artículo 13 superior, como el del Convenio 111 de la OIT relativo a la discriminación en empleo y ocupación (1958), aprobado en Colombia por la Ley 22 de 1967 y ratificado el 4 de marzo de 1969, que en su artículo 1º señala que el término discriminación, comprende: a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación; b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser especificada por el Miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados.
Ambos convenios, el 98 y el 111 por ser parte de los llamados convenios fundamentales de la OIT, integran en Colombia el bloque de constitucionalidad, lo que significa que se les reconoce carácter jurídicamente vinculante y que ostentan la precisión y claridad suficientes para ser aplicadas directamente al caso concreto en el que se evidencia un trato discriminatorio al trabajador debido al ejercicio de sus garantías sindicales.
Radicación n.° 81514 SCLAJPT-10 V.00 17 Con relación a la prueba testimonial acusada como erróneamente apreciada, por no constituir prueba calificada en la casación del trabajo, si en la valoración de la apta no se concreta que el Tribunal incurrió en un error protuberante, no le es permitido a la Corte examinarla, por virtud de lo dispuesto por el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, lo que conduce necesariamente a que se mantengan incólumes las inferencias obtenidas del juez de apelaciones de su apreciación y, con ellas, la sentencia impugnada (CSJ SL 2 jun. 2009, rad. 34390).
En este sentido conservan plena eficacia las consideraciones del colegiado de instancia cuando examinó la declaración así: […] esta testigo se limitó a afirmar de forma genérica que la empresa tiene razones objetivas para las distinciones salariales de trabajadores derivadas de la función entre distintos bancos y del plan dorado que recategorizó las oficinas dependiendo del volumen de trabajo y del tamaño hecho este último que no se demostró y de todas formas no hace referencia específica y concreta en materia probatoria a la situación del demandante Omar Rodrigo Tarazona Villamil.
Por lo expuesto el cargo no prospera y no hay lugar a condenar en costas al recurrente, porque no hubo réplica. Omar Rodrigo Tarazona Villamil VIII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el censor que la Sala case parcialmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se ordene que la nivelación salarial debe hacerse, «[…] respecto de la persona que más salario devengue en el cargo de Asesor Radicación n.° 81514 SCLAJPT-10 V.00 18 Especial en la demandada o con respecto al salario que perciben los trabajadores Edward Albeiro Pérez, Eduardo Cañón Linares, Elvia Judith Castaño, Eliana Cortés Duarte, Osvaldo Márquez Ceballos, José Carlos Ramírez Cifuentes y Clara Inés Portilla».
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que es replicado. IX. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar en forma directa la ley sustancial, en la modalidad de infracción directa del artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por la Ley 1496 de 2011, en consonancia con el precepto 303 del Código General del Proceso.
Reprocha el juicio del Tribunal que desestimó equipararlo con aquellos trabajadores que obtuvieron su nivelación a través de una decisión judicial, pues, dice, esa circunstancia no le impedía compararse o igualarse con ellos. Sostiene que ese actuar les otorga a las decisiones judiciales que accedieron a la pretendida nivelación, el alcance de cosa juzgada en relación con él, creando de esta manera una nueva discriminación. Así lo dice: Si armonizamos tal disposición, esto es el artículo 303 del C.G. del P. con lo previsto en el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo, tal como fue modificado por la Ley 1496 de 2011, la cual fue base esencial del fallo aquí impugnado, veremos que tampoco existe regla que excluya la posibilidad de comparar a quienes hacen el mismo oficio, en idénticas condiciones y que devengan más salario, por el hecho de haber obtenido una orden judicial para que se le pagara de conformidad a lo que otro que devengaba más y hacía las mismas funciones en idénticas condiciones en la misma empresa, […].
Radicación n.° 81514 SCLAJPT-10 V.00 19 Finalmente, estima que las sentencias judiciales que corrigieron la situación salarial respecto de otros trabajadores, no se pueden catalogar como una razón objetiva de diferenciación. X. RÉPLICA Arguye que el recurso contiene errores de técnica que impiden su estudio de fondo, pues solicita la casación parcial de la sentencia sin precisar el alcance de su petición, omisión que estima es insubsanable en la medida que se desconoce cuál es el querer del recurrente.
En apoyo de su posición cita las sentencias CSJ SL, 28 jun. 2000, rad. 13982; SL, 17 sept. 2007, rad. 31824; SL, 15 ag. 2006, rad. 27322 y SL, 8 ag. 2007, rad. 28325. Asevera que el recurso se sostiene en un presupuesto equivocado, consistente en que el juez de alzada se abstuvo de ordenar la nivelación del demandante con aquellos trabajadores que a su vez la obtuvieron mediante sentencias judiciales, pero no como consecuencia del efecto de la cosa juzgada de tales providencias, sino, por la imposibilidad de hacerlo dada la disparidad de las circunstancias fácticas que motivaron tales decisiones.
XI. CONSIDERACIONES Frente a las falencias técnicas que le achaca la réplica al recurso, preciso es indicar que si bien el censor no especificó en el alcance de la impugnación lo que debe hacerse frente a la sentencia de primer grado, una vez casada la decisión del Tribunal, sin dificultad se infiere que el querer Radicación n.° 81514 SCLAJPT-10 V.00 20 del demandante, es que se case la sentencia impugnada en lo que le resultó desfavorable, y en sede de instancia revoque la del a quo y conceda la nivelación salarial en relación con aquellos trabajadores que la lograron a través de sentencias.
Dicho lo anterior, y ya bajando al fondo de la controversia, se impone precisar que el ad quem, en ningún momento, sostuvo su decisión en la cosa juzgada, y no se arrimó, en lo absoluto, al artículo 303 del Código General del Proceso, para decidir el presente caso. No se aprecia en el sub lite, que el Tribunal hubiere realizado las comparaciones propias de esa normatividad, para solucionar este litigio, es decir, que este proceso, «verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes», pues, simplemente aludió a que, «los trabajadores Eduard Albeiro Pérez, Eduardo Cañón Linares, […], obtuvieron la nivelación salarial por decisiones judiciales y no por decisiones de la empresa lo que razonablemente excluye la posibilidad de comparación» (destaca la Sala), es decir, consideró el juez de alzada, razonablemente, que no había lugar a la nivelación salarial con estas personas, porque no fue la empresa quien estableció sus salarios, por ende, estima ahora la Corte, no incurrió en ningún acto discriminatorio.
Así, no logró el censor explicarle a la Corte, de qué manera el ad quem transgredió en su decisión, el artículo 303 del Código General del Proceso. Por lo expuesto el cargo no prospera. Radicación n.° 81514 SCLAJPT-10 V.00 21 Las costas respecto de la presente acusación, estarán a cargo del demandante, como quiera que la misma no salió avante y fue replicada.
Se estiman las agencias en derecho en la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veinticuatro (24) de enero de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por OMAR RODRIGO TARAZONA VILLAMIL contra BANCO CORPBANCA.
Costas como se dejó expuesto al resolver el recurso. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ