Radicación n° 60336 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL2961-2018 Radicación n.° 60336 Acta 27 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil dieciocho (2018) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA DEL CARMEN BELTRÁN PRIETO, contra la sentencia proferida el 29 de agosto de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso ordinario adelantado por la recurrente en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES La parte accionante demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que le sea reconocida y pagada la pensión por vejez a la luz de lo estatuido en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, a partir «de la fecha de la última cotización», las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o, en su defecto, la indexación de las mesadas, y las costas del proceso.
En lo que en estricto rigor interesa al recurso extraordinario, la actora sostuvo que nació el 20 de julio de 1953; que hizo aportes al I.S.S. desde «el día 01 de octubre de 1977 hasta el día 30 de junio de 2010»; que acredita un total de 628 semanas; que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía más de 35 años de edad, por lo que es beneficiaria del régimen de transición allí contemplado; que después de cumplir 55 años de edad siguió cotizando; y que el instituto demandado le negó la pensión de vejez.
El ISS, al contestar el escrito inaugural del proceso, se opuso a las pretensiones incoadas. Propuso como excepciones las de petición antes de tiempo, prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos administrativos, buena fe, y la que denominó «declaratoria de otras excepciones».
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, puso fin a la primera instancia mediante sentencia calendada 21 de junio de 2011, mediante la cual absolvió al ISS de las pretensiones de la demanda. Costas a cargo de la demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la actora, con sentencia del 29 de agosto de 2012, confirmó el fallo absolutorio de primer grado.
Costas a la apelante. El juzgador de segundo grado, tras valorar la Resolución 119054 del 6 de septiembre de 2010, sostuvo que el I.S.S. reportó como fecha de ingreso de la accionante al sistema de pensiones, el 1º de octubre de 1997, data que coincide con la indicada en el Resumen de semanas cotizadas que reposa a folio 4 del plenario, por lo que la vinculación «de la demandante con el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL se produjo en fecha posterior a la de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto después del primero de abril de 1994, sin que se observe en el plenario que la demandante acredite su pertenencia a alguno de los regímenes pensiónales existentes con anterioridad a la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones; situación que impide determinar cual (sic) es “el régimen anterior al cual se encuentra afiliado”».
Agregó que como quiera que la afiliación de la demandante al I.S.S. «ocurrió cuando el Sistema General de Seguridad Social ya había entrado en vigencia, ello impide identificar un "régimen anterior" aplicable a su situación pensional. En otras palabras, no es posible aplicar el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a la demandante, pese a tener a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones una edad superior a la exigida en la disposición, por no haber estado afiliada a ningún régimen pensional.
Tal entendimiento ha sido señalado recientemente por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que en sentencia del 14 de junio de 2011, bajo el radicado 43181», de la cual transcribió apartes. Adujo que el «criterio expuesto en torno al tema de estudio, ha sido asumido por la Sala mayoritaria, desde la providencia proferida dentro del expediente con radicación 007 2011 00608 01, de fecha 31 de enero de 2012 y lleva a concluir -en este evento-que aun cuando la demandante pudiera ser beneficiaría del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por razón de la edad con que contaba a primero de abril de 1994, no resulta viable aplicarle ningún régimen anterior a su situación pensional, según se explicó».
Añadió que «aun cuando no tiene incidencia práctica en autos, conviene precisar que incluso si la demandante hubiera estado afiliada en pensiones al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sería necesario, para que continuara amparada por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hasta el año 2014, acreditar a 25 de julio de 2005, un mínimo de 750 semanas de cotización, de acuerdo con el parágrafo transitorio 4 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005».
Finalmente, en cuanto tiene que ver con las referencias jurisprudenciales hechas por el apelante en la argumentación de su recurso, sostuvo que «bastará a la Sala con indicar que, aun cuando las radicaciones citadas no corresponden con las reales, lo cierto es que, los argumentos que configuran la ratio decidendi en cada una de esas providencias no coinciden con el de autos, por manera que en nada inciden en las resultas del proceso».
Así, confirmó el fallo de primera instancia. IV. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, el cual se procederá a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide que se case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, se revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, se condene al ISS al reconocimiento y pago de las pretensiones solicitadas.
Formula tres cargos, que no fueron replicados, los cuales serán estudiados conjuntamente dado que están dirigidos por la misma vía y buscan idéntico fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la Ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1o, 2o, 3o y 36 de la Ley 100 de 1.993, que condujo a la aplicación indebida del artículo 12 del Acuerdo 49 de 1.990, «sancionado por el Art. 1o del Decreto 758 de 1.990».
El recurrente tras copiar los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 12 del Acuerdo 049 de 1990, dice que el artículo 2o de aquella normativa se refiere a «los principios de universalidad, solidaridad, de donde con meridiana claridad se avizora que la finalidad del Sistema General de Pensiones, no fue otra que garantizar la protección de los derechos en Seguridad Social de todas las personas, sin discriminación alguna, en todas las etapas de la vida.
Aunado a lo anterior, es de recordar que el objeto del Sistema General de Pensiones, tiene por finalidad el garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los seguimientos de población no cubiertos con un sistema de pensiones». Acota que el juzgador incurrió «en falta de aplicación de los preceptos de los Arts. 2o 10,11 y 13, en relación con el citado Art. 36 de la Ley 100 de 1.993, al decir que es necesario para su aplicación que el trabajador estuviera afiliado a un sistema pensional anterior vigente al creado por la Ley 100, si se tiene que el derecho a la Seguridad Social, previó la protección de los no afiliados como se desprende de la parte final del Art. 1o de la Ley 100 de 1.993».
Agrega que el artículo 36 del estatuto de seguridad social, «no exige estar afiliado en fecha anterior al sistema pensional, simplemente basta con acreditar la edad (35 años para las mujeres) o el tiempo de servicios (15 años de cotización), para ser beneficiario del régimen de transición, requisito que el ad-quem dio por cierto en lo que toca a la edad, pero más sin embargo, restringió el derecho, al aplicar indebidamente el Art. 36 ibidem (sic).
De esta manera, si la actora cumplió con los requisitos del régimen de transición al haber demostrado tener más de 35 años de edad, al momento de entrada en vigencia de la Ley 100, por lo que le era aplicable el citado Art. 36, sin exigencias no previstas en la disposición, para que se le reconociera el derecho pensional previsto en la normatividad anterior, en este caso el Art. 12 de la Acuerdo 49 de 1.990, sancionado por el Art. 1o del Decreto 758 de 1990».
Luego de transcribir pasajes de las sentencias CSJ SL, del 3 de may. 2005, rad. 23919 y del 6 de may. 2010, rad. 40321, afirmó que el fallador «incurrió en la infracción que se le atribuye, en la medida que admite que la demandante forma parte del régimen de transición del Art. 36 de la ley 100 de 1.993, pero no aplica el régimen pensional que corresponde a la actora, como es el previsto en el Art. 12 del Acuerdo 49 de 1990, sancionado por el Decreto 758 de 1990, en el Art. 1º.
Si bien el adquem, en su decisión se refirió a la tesis de la Corte Suprema, en la sentencia 43181 de 2011, no por esto se puede decir, que no era la oportunidad para revisar el verdadero sentido del Art. 36 de la Ley 100 de 1.993, ya que la aplicación del mismo, no pende de condicionamiento alguno, en la medida que el legislador al expedir la Ley 100 de 1.993, regulo todas las situaciones derivadas de la contingencia de la vejez, al amparo de la protección de los derecho sociales, como se desprende del Art. 2 y 10 de la citada ley».
En el cargo segundo se denuncian normas y argumentos similares al primero, pero bajo la modalidad de «falta de aplicación», por lo que se exhibe innecesario su transcripción. VI. CARGO TERCERO Ataca el fallo «por “vía directa en el concepto de interpretación errónea del precepto legal sustantivo contenido en los Art.3o, 36 y 288 de la Ley 100 de 1.993, que condujo a ¡a infracción de los artículos 12 del Acuerdo 49 de 1.990, sancionado por el Art. 1° del Decreto 758 de 1.990;
Arts. 1°, 19, 20, 21 del C.S. del T., 16, 19 del C.C., Art. 2o 10 13 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 13, 29, 48 y el principio de favorabilidad del artículo 53 de la Constitución Nacional». Expone que si la filosofía prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «era la de que los trabajadores estuviesen afiliados al sistema pensional antes de la Ley 100 para acceder al régimen de transición como lo pregona el ad-quem, en la redacción del artículo 36 no se hubiese utilizado la copulativa "o", sino que hubiese utilizado la disyuntiva "y" que no hubiera dejado duda alguna de la interpretación que hoy se le da al sentido de la norma (…) Se repite entonces que la interpretación de tales normas deberá hacerse de conformidad con los principios que inspiran el régimen de transición, siendo estos la protección de los derechos adquiridos -Art. 2o, 10 y 3o de la Ley 100 de 1.993, y el principio de favorabilidad -Art 288 ibidem (sic)».
Agrega que los principios reguladores del Sistema General de Pensiones previstos en el Art. 2o, «donde fluye como garantía protectora a favor de los trabajadores el principio de UNIVERSALIDAD, entendido como aquel donde no puede haber discriminación alguna, y menos aún restricción de los derechos laborales, como los limito el sentenciador de segundo grado, al decir, "que es necesario haber acreditado cotizaciones a algún sistema pensional en fecha anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1.993". cuando lo cierto es que el legislador de manera precisa y concreta protegió a las personas de las contingencias de la vejez a que se refiere el artículo 1º de la Ley 100», y por ello «el acceso a la Administración de Justicia impone a los jueces competentes en las diversas causas el deber de resolverlas conforme al ordenamiento jurídico que las regula, con observación de las formas propias de cada juicio y, de ser necesario, auxiliándose de la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho, como se desprende del Art. 13, 14 y 20 del C.S. del T., como criterios auxiliares de la actividad judicial que son».
Asevera que «como pensar que una persona con edad superior a los 40 años, por decir, no afiliada al Sistema General de Pensiones antes de su vigencia, o que no ha hecho cotizaciones con anterioridad a la misma, se pueda pensionar con las nuevas normas de la Seguridad Social, si las situaciones de desempleo que se dieron en la económica colombiana en los años 90 o antes, y aun en los presentes, ha llevado a que muchas de esta personas no puedan acceder a un empleo digno, menos aún a canalizar unos recursos para su congrua subsistencia, y quienes aún en esta situación de debilidad manifiesta, hacen un esfuerzo para consolidad un derecho pensional que los proteja de la dignidad humana en la vejez, amparados bajo un régimen de transición que consideraron oportuno y digno, se afilian después de la Ley 100 de 1.993, pensando en gozar del régimen de transición, y hoy vean esfumados sus esfuerzos con interpretaciones restrictivas de los derechos sociales, al margen de cualquier discusión, que no ha sido prevista en la Ley"» Al finalizar se pregunta «Por qué no pensar que el Tribunal de decisión, y aún en esta instancia procesal, la decisión correcta se aviene al postulado de la Constitución Política, en la medida en que el juez puede echar mano del principio IN DEBIO PRO OPERARIO estatuido en el artículo 53, al aplicar la interpretación más favorable para el demandante, aun cuando si se admitiera que la interpretación dada al artículo 36 por el ad-quem fuera razonable, de todas maneras resulta más desfavorable que las previstas en el Art. 10 de la Ley 100 de 1.993, máxime que el Sistema de Seguridad Social Integral, fue provisto con un objeto que garantice los derechos irrenunciables de la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana (Art. 2o Ley 100), y si discriminación alguna (Art. 2° literal b, Ley 100)».
VIII. CONSIDERACIONES Dado que los cargos se dirigen por el sendero de puro derecho, no hay controversia alguna en torno a los siguientes supuestos fácticos: (i) que la actora nació el 20 de julio de 1953; (ii) que al 1º de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad; (iii) que según la historia laboral la demandante presenta un primer ingreso al ISS el 1º de octubre de 1997.
Pues bien, le corresponde a la Corte elucidar si para ser beneficiaria de la transición consagrada en el artículo 36 del estatuto de la seguridad social, es menester que la promotora del proceso hubiese estado afiliada al régimen anterior con el pretende pensionarse. Conviene destacar que, aunque la demandante cumple con uno de los requisitos objetivos de acceso al régimen de transición, la edad requerida al momento de la entrada en vigencia del sistema, carece de régimen pensional precedente toda vez que, con anterioridad al 1º de abril de 1994, no se encontraba vinculada a ningún esquema pensional, por tanto, no hay objeto de transición. No se trata en caso alguno de que el afiliado se halle o no cotizando al momento en que se produjo el tránsito de legislación, sino de que para la fecha en que operó el cambio la accionante tenga una expectativa pensional en formación, susceptible de ser protegida en su materialización. Así lo tiene definido la Sala en reiterados pronunciamientos.
Por ejemplo en sentencias CSJ SL14846-2014, CSJ SL2129-2014, CSJ SL17914-2016, CSJ SL13154-2016, CSJ SL7305-2016, CSJ SLJ13663-2016, en la primera de las cuales la Corte razonó: Ahora bien, el Juez plural fundó su decisión básicamente en que a pesar de que el demandante tenía más de 40 años de edad cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, no era beneficiario del régimen de transición por cuanto para esa fecha no había realizado ningún aporte a la seguridad social.
La censura radica justamente su inconformidad en ello, y argumenta para el efecto que el Estatuto de Seguridad Social no exigió más requisitos que un mínimo de edad o 15 de servicios, para ser acreedor del referido régimen, por lo que en su sentir existió equivocación hermenéutica al requerir la afiliación al sistema. Frente a tal discusión cabe decir que aun cuando la Ley 100 de 1993 en su artículo 36 permite la aplicación de las normas pensionales anteriores a ella, en favor de quienes para 1º de abril de 1994, contaran con más de 40 años de edad tratándose de hombres, o más de 15 de servicio, lo cierto es que el legislador dio por presupuesto que la pensión se había empezado a construir al decir «…la edad para acceder a la pensión de vejez será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados», y por ello el propósito fue el de salvaguardar expectativas de quienes un número considerable de años de trabajo o de cotizaciones, sin que en efecto fuera necesario que estuvieran afiliados al sistema, o una edad que permitiera, en suma el acceso a la prestación. En este sentido se ha pronunciado la Sala en repetidas ocasiones, como recientemente en la sentencia del 30 de julio de 2014 radicación 46694 en la que se dijo: Dada la vía escogida, no se discute en este caso, la afiliación de la demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida a partir del día 30 de mayo de 1994; que cotizó durante su vida laboral 718,14 semanas al Instituto de Seguros Sociales según se desprende de la historia laboral aportada al proceso (fls. 5 y 6), y el hecho de que a la entrada en vigencia de la L.100/1993, la actora tenía más de 35 años de edad.
Precisado lo anterior, debe decirse que, tal como lo señaló esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL 1495-2014, 12 feb. 2014, rad. 48555, que a su vez reiteró la CSJ SL, 31 ene. 2012, rad. 48031, para que una persona pueda beneficiarse del régimen de transición de la L.100/1993 Art. 36 necesariamente debe estar afiliada a un régimen anterior.
En dicho pronunciamiento se puntualizó: (…) tiene definido la jurisprudencia de la Sala, que para ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se exigen requisitos adicionales a los previstos por el legislador en esa preceptiva, y que hacen referencia a la edad mínima de 35 años para las mujeres y 40 para los hombres, o 15 o más años de servicios, sin que sea menester que para la entrada en vigencia del sistema se tuviera vínculo laboral vigente.
Obviamente el régimen pensional anterior que ampara la transición, es aquel que traía el afiliado antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones; esto supone entonces, que con anterioridad, la situación pensional de quien pretende beneficiarse de la transición, estaba necesariamente regulada por un determinado régimen del que aspira aplicación ultraactiva en los aspectos previstos por la misma disposición. (Negrilla fuera del texto).
En el mismo sentido, esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 14 de jun. 2011, rad. 41271, señaló: […] surge evidente que el Tribunal no se equivocó al negar a la demandante la aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que antes del 1º de abril de 1994, no se encontraba cubierta por ningún régimen de pensiones, por lo cual, se presenta total indeterminación en cuanto al régimen anterior a que se refiere el inciso 2º del precepto legal recién mencionado, eventualmente más favorable en términos de edad, monto, y tiempo de servicios ó semanas cotizadas.
En ese orden, la situación de la actora quedó gobernada por las previsiones de la Ley 797 de 2003 (art. 9º), que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, como su servicio se prolongó solamente durante 526.85714 semanas, no hay lugar a la concesión de la pensión de vejez, en tanto, además de los 55 años de edad, debía acreditar 1050 semanas de aportes.
Si bien, el Consejo de Estado declaró la nulidad de la exigencia contenida en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 813 de 1994, de que para quedar cubierto por el régimen de transición se requería estar inmerso en una vinculación contractual o reglamentaria a la fecha de entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral, la Sala considera que en el caso bajo examen, no se trata solamente de la ausencia de un nexo laboral vigente a la fecha mencionada, sino de la carencia absoluta de afiliación a un régimen pensional antes de esa data.
Por ello, a juicio de la Corte, es necesario que, quien aspira a beneficiarse de la transición mencionada, perteneciera a un esquema pensional para el 1º de abril de 1994, entre otras cosas, porque de no estarlo, resultaría imposible determinar cuál es el régimen precedente que lo beneficiaría, y además porque, si la teleología de la norma es que los trabajadores antiguos no vean frustrada su expectativa de pronto acceso a la pensión, nada se truncaría en casos como el presente, en el que no había expectativa próxima a concretarse, por no formar parte de ningún sistema pensional.
Como el asunto definido anteriormente corresponde a idéntica situación fáctica a la aquí debatida, es de recibo señalar que en ningún error incurrió el Tribunal cuando negó el régimen de transición al demandante que antes del 1º de abril de 1994, no pertenecía a ningún régimen pensional. También pueden consultarse las sentencias CSJ SL3479-2017, CSJ SL6379-2017, CSJ SL4897-2017, CSJ SL3844-2017.
Puestas en esa dimensión las cosas, para que una persona pueda ser beneficiaria del régimen de transición, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, rigurosamente debe estar afiliada al sistema precedente con el que pretende pensionarse, «ya que no es admisible derivar un derecho de una calidad que nunca se tuvo». Como la actora no la tenía, el Tribunal no incurrió en los dislates jurídicos que la recurrente le enrostra, por lo que los cargos no salen victoriosos.
Por último, juzga conveniente la Corte advertir que no hay razones o méritos para cambiar su línea de pensamiento. Sin costas dado que no hubo réplica. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 29 de agosto de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso ordinario adelantado MARÍA DEL CARMEN BELTRÁN PRIETO en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DU E ÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 PAGE SCLAJPT-10 V.00 16