SL2960-2022 — Corte Suprema

SL2960-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Cecilia Margarita Durán Ujueta

Decreto 1887 de 1994Decreto 1993 de 1964Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - El cálculo actuarial no puede depender de que la relación laboral se encuentre vigente al momento de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 pues la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente e incondicional Tesis: «Sobre el particular y en torno al uso de la excepción de inconstitucionalidad basta reiterar lo expuesto por esta Sala en decisión CSJ SL5041-2021, donde se estableció: “En relación a que el vínculo laboral debe estar vigente para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993 para que las empresas que tenían a su cargo sus propias pensiones respondan por los cálculos actuariales, esta Sala ha precisado que no es procedente este requerimiento, pues la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente e incondicional (CSJ SL2138-2016 y CSJ SL2584-2020). Precisamente, en esta última providencia la Corte explicó: (…) ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral. Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que (…) el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador”. Y la Sala no desconoce el contenido de la sentencia de constitucionalidad CC C-506-2001, que declaró exequible la expresión “siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley” contenida en el literal c) del parágrafo 1º, del artículo 33 de la ley 100 de 1993, puesto que en otras oportunidades esa misma Corporación ha inaplicado por inconstitucional tal exigencia con base en la infracción de bienes constitucionales como son los derechos adquiridos, la efectividad de las cotizaciones y el tiempo trabajado y la seguridad social (CC T-410-2014, T-714-2015 y T-665-2015). Y, además, el operador judicial bien puede aplicar el precedente judicial que considere apropiado para resolver la controversia planteada, siempre y cuando lo justifique". En ese orden, le correspondía a quien fungió como empleador, realizar el pago correspondiente al fondo de pensiones en que se encontrare vinculado el trabajador, sin que fuese aplicable el condicionamiento fijado en el literal c) del parágrafo 1º, del artículo 33 de la ley 100 de 1993». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «De otro lado, en relación con el porcentaje que debía asumir el dador de empleo, conviene citar lo manifestado en fallo CSJ SL1720-2022, que afirmó: “Al respecto, esta Sala ha indicado que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluida la falta de cobertura del ISS, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, toda vez que en esos momentos estaban bajo su responsabilidad (CSJ SL3506-2019). Ahora, la jurisprudencia de la Sala también ha establecido, que en estos eventos, el cálculo incluye todo el período laborado por el trabajador, porque mientras el ISS no subrogara al empleador en sus obligaciones, en tal interregno la obligación estuvo a su cargo y debe asumir íntegramente el valor del cálculo actuarial. Asimismo, el parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que es el empleador o la caja quien debe trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que el trabajador esté llamado a contribuir de alguna manera en el pago de estos dineros, como se explicó en sentencia CSJ SL2584-2020, reiterada en la decisión CSJ SL673-2021: “La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual “el empleador o la caja” deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional””. De modo que no le asiste razón a la sociedad recurrente en cuanto afirma que el Tribunal se equivocó al condenarla al pago del cálculo actuarial por la totalidad del tiempo en que el demandante laboró para ella, y no por el pago del 75% de los aportes a pensión". Visto lo anterior, es el empleador quien debe asumir en su totalidad el valor de los ciclos adeudados, mas no una parte de ellos, de modo que no existió yerro alguno del Tribunal sobre ello». PROCEDIMIENTO LABORAL » CRITERIOS AUXILIARES » JURISPRUDENCIA - Concepto de precedente constitucional y su carácter vinculante Tesis: «No pasa por inadvertido para la Sala, en virtud del deber de transparencia, que en sede de tutela la Corte Constitucional ha emitido mandatos contrarios frente a este último aspecto, sin embargo, los mismos no son de obligatorio acatamiento como se ha precisado por este órgano de cierre en proveído CSJ SL2000-2022, de la siguiente manera: “Ahora, en cuanto a la alusión que hace la parte recurrente, en torno a los criterios vertidos por la Corte Constitucional en las sentencias CC T-492 de 2013, CC T-014 de 2016 y CC T-281 de 2020, según los cuales para casos como el presente, la condena debe consistir en el pago de un porcentaje de los aportes a seguridad social, debe recordarse la sentencia CSJ SL1938-2020, en la que en torno a la fuerza vinculante del precedente constitucional se dijo: [...] No obstante, también ha diferenciado entre las decisiones derivadas del control abstracto de constitucionalidad, es decir, aquellos fallos que determinan el contenido y alcance de la normativa superior, y el precedente en vigor, esto es, el que deriva de las providencias de acciones de tutela. El primero tiene una fuerza vinculante especial y obligatoria en razón de sus efectos erga omnes y su desconocimiento significa una trasgresión a las disposiciones de la Constitución Política (C-083-1995, C836-2001, C-335-2008 y C-539-2011); mientras que el segundo, aunque también tiene fuerza vinculante, le permite al juez apartarse de sus postulados siempre que cumpla con el deber de trasparencia y argumentación suficiente, en armonía con los derechos y los principios constitucionales; ello, debido a los efectos inter partes que produce la jurisprudencia en estos casos (SU-611-2017)". En ese sentido, frente a las decisiones de tutela a las que hace referencia la recurrente, se recuerda que las mismas tienen efectos interpartes, pero en cumplimiento de los requisitos de trasparencia y suficiencia, definidos por la Corte Constitucional (C-621-2015 y SU-354-2017), se traerá a colación la sentencia CSJ SL313-2022, en la que se memoró lo dicho por la Corte, en la providencia CSJ SL3867-2021, cuyas consideraciones resultan suficientes para sustentar los motivos por los cuales esta Sala se aparta del criterio constitucional vertido en las referidas decisiones[…]". En ese orden, por lo inicialmente expuesto, se desestiman los cargo». PROCEDIMIENTO LABORAL » RECURSOS » RECURSO DE CASACIÓN » COMPETENCIA DE LA CORTE - Quien resuelve la impugnación es la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en su conjunto, mas no el magistrado ponente Tesis: «Sea lo primero señalar que no hay lugar al cuestionamiento del demandante encaminado a fijar la ausencia de competencia de la Sala al dirigirse el recurso de casación a un magistrado diferente a quien en su momento era el ponente, ello por cuanto tal dislate es a lo sumo un lapsus del recurrente, el cual no tiene incidencia alguna en la facultad de conocer el asunto, toda vez que quien resuelve la impugnación es la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en su conjunto, mas no el ponente. Debe resaltarse que cualquier controversia frente al auto que admite el recurso de casación debió interponerse en tiempo y mediante los elementos procesales que determina el estatuto adjetivo, sin que sea un asunto que deba conocerse en esta etapa procesal». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los verdaderos y esenciales argumentos en los que se funda la sentencia acusada Tesis: «[...] si bien no son de resorte los reparos técnicos enlistados, por cuanto los cánones constitucionales no deben ser denunciados por la violación medio, pues los mismos cuentan con el carácter “sustancial, por lo que pueden válidamente integrar la mentada proposición jurídica” (CSJ SL414-2021), si se observa que el censor no cumplió con las exigencias determinadas en la normatividad y jurisprudencia para desarrollar sus acusaciones, ya que las mismas no controvirtieron los pilares de la decisión de segundo grado. Al respecto debe recordarse, que el ad quem para confirmar la condena en contra de Primax Colombia S. A., indicó que la obligación de aprovisionamiento surgió desde la expedición del art. 76 de la Ley 90 de 1946 y que no aplicaría la restricción contenida en el literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en virtud de la facultad contemplada en el precepto 4º de la CP, esto es, la excepción de inconstitucionalidad, por lo que correspondía al ex empleador responder por las cotizaciones no realizadas. Igualmente, en lo concerniente al porcentaje a asumir por la compañía indicó que esta debía darse en un 100%, así lo instituyó el canon 22 de la ley de seguridad social. Visto lo anterior, el impugnante se limitó a referir que no debía aplicarse el artículo. 33 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la norma no regulaba el asunto al no estar vigente la relación a la entrada en vigor de tal compendio (primer cargo) sin embargo, omitió que el colegiado no hizo uso de tal disposición ya que consideró que esta trasgredía el derecho a la seguridad social, aspecto frente al cual no presentó reparo alguno. De igual manera, cuestionó que el pago solo debía efectuarse en un 75%, sin embargo, no presentó argumento alguno en contra de la inferencia del juez de apelaciones relativa a precisar que el costo total debía ser asumido por la demandada según lo establecido en el art. 22 de la norma ibidem. En ese orden, al proponer sus embates, la sociedad anónima desconoció los verdaderos fundamentos de la decisión, lo que conlleva a que la misma se mantenga indemne, tal y como se precisó en fallo CSJ SL1611-2018, donde se expuso: "[…] se requiere un ejercicio dialéctico dirigido a socavar los pilares de la sentencia atacada, porque si no se hace en debida forma o se combaten razones distintas a las aducidas por el juzgador, la providencia permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos o inferencias que se dejen libres de cuestionamiento y que sirvieron al Tribunal para resolver en el sentido que lo hizo. En ese orden de ideas, le corresponde al censor de forma preliminar identificar los soportes del fallo que combate y consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto" De esta manera, no es posible adentrarse en el estudio de los ataques propuestos». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA » NORMAS CONSTITUCIONALES - Las normas constitucionales tienen carácter sustancial porque la CN goza de fuerza normativa vinculante y de aplicación directa; por tanto, pueden emplearse directamente para la resolución de los asuntos

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2960-2022 Radicación n.°90937 Acta 25 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PRIMAX COLOMBIA S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el once (11) de junio de dos mil veinte (2020), en el proceso que le instauró LUIS CARLOS ARTURO NARIÑO TORRES al recurrente y a la ADMINISTRADORA DE COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Luis Carlos Arturo Nariño Torres demandó a Primax Colombia S. A. y Colpensiones con el fin que se declarara que la primera no le realizó aportes a seguridad social en los periodos comprendidos entre el 1º de julio de 1971 al 9 de diciembre de 1979 y que tenía derecho a la pensión de vejez. Radicación n.° 90937 SCLAJPT-10 V.00 2 En consecuencia, se condenara a su ex empleador a sufragar las cotizaciones no realizadas y al fondo de pensiones a reconocer la prestación referida.

De forma subsidiaria, peticionó la reliquidación y pago de la indemnización sustitutiva. Como fundamento de sus pretensiones, expuso que: i) prestó servicios a favor de ExxonMobil de Colombia hoy Primax Colombia S. A. en el lapso indicado anteriormente sin que se hubieren efectuado aportes a pensión; ii) el último salario devengado para tal compañía fue de $36.000, lo que en su momento correspondía a 10.4 SMLMV; iii) requirió en múltiples ocasiones a la empresa para que se le realizaran las cotizaciones correspondientes; sin embargo, esta fue reiterativa en negar tal pedimento al considerar que no era posible, toda vez que el contrato se ejecutó con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 y, iv) recibió una indemnización sustitutiva por parte del ISS por valor de $26.282.468, dado que no logró las semanas mínimas requeridas por la norma ante la falta del pago de los ciclos en discusión (f.º 2 a 17, cuaderno del juzgado).

Primax Colombia S. A., se opuso a las pretensiones, en cuanto a las alegaciones fácticas de la demanda, precisó que era cierto el vínculo en los extremos temporales fijados por el actor y el último salario devengado. Con respecto a los demás dijo que no eran ciertos unos y no le constaban otros. Radicación n.° 90937 SCLAJPT-10 V.00 3 Propuso como medios exceptivos, los que denominó: «inexistencia de la obligación demandada y cobro de lo no debido», pago, prescripción, buena fe y la genérica (f.º 83 a 134, ib.).

Colpensiones se resistió a los pedimentos en su contra, en cuanto a los hechos aceptó el pago de la indemnización sustitutiva y frente a los demás precisó que no le eran de su certeza toda vez que referían a asuntos en los cuales no estuvo involucrada la entidad. Presentó como excepciones de mérito las que nombró como: prescripción, «inexistencia del derecho y de la obligación», buena fe y falta de agotamiento de la vía gubernativa (f.º 213 a 215, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá mediante fallo del 3 de abril de 2019 (f.º 175 acta y 249CD y 274 Acta, cuaderno principal), declaró:

PRIMERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a que determine el valor del cálculo actuarial correspondiente al periodo comprendido entre el 1º de julio de 1972 (sic) al 9 de diciembre de 1979, conforme a los salarios señalados en la parte motiva de esta providencia del señor Luis Carlos Nariño.

SEGUNDO: CONDENAR a EXXONMOBIL DE COLOMBIA S. A., hoy PRIMAX COLOMBIA S. A., a reconocer y pagar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES el monto determinado por dicha administradora correspondiente al cálculo actuarial de los periodos comprendidos entre el 1º de julio de 1972 (sic) al 9 de diciembre Radicación n.° 90937 SCLAJPT-10 V.00 4 de 1979.

TERCERO ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES, una vez cuente con el cálculo actuarial debidamente cancelado por la demandada EXXONMOBIL DE COLOMBIA S. A. hoy PRIMAX COLOMBIA S. A., a incluir dentro de las semanas cotizadas del demandante LUIS CARLOS NARIÑO TORRES, el periodo comprendido al 1º de julio de 1972 (sic) al 9 de diciembre de 1979.

CUARTO CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, una vez cuente con el cálculo actuarial debidamente cancelado por EXXONMOBIL DE COLOMBIA S. A. HOY PRIMAX COLOMBIA S. A. a reliquidar y pagar la indemnización sustitutiva […] a favor de Luis Carlos Nariño Torres teniendo en cuenta la totalidad de las semanas cotizadas incluyendo el tiempo laborado no cotizado, esto es desde el 1º de julio de 1971 al 9 de diciembre de 1979.

QUINTO: ABSOLVER a COLPENSIONES del reconocimiento y pago de la pensión de vejez.

SEXTO: CONDENAR EN COSTAS a EXXONMOBIL DE COLOMBIA S. A. hoy PRIMAX COLOMBIA S. A. por lo tanto, se señalan como agencias en derecho a su cargo la suma de un millón de pesos que se incluirá en la respectiva liquidación de costas.

SÉPTIMO: Consúltese con el superior en los términos del art. 69 del CPT y SS. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación del demandante y de Primax Colombia S. A., así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, el 11 de junio de 2020 (f.º 289 CD y 290 acta, ibidem), decidió confirmar la decisión de primer grado.

En lo que atañe al recurso de casación estimó como asuntos a desarrollar, en primer lugar, establecer si en cabeza del ex empleador recaía la obligación de emitir el titulo Radicación n.° 90937 SCLAJPT-10 V.00 5 pensional en favor de la entidad de pensiones, así mismo, si con dicho emolumento el demandante cumplía con los requisitos de ley para obtener la pensión de vejez.

Previo a resolver reprodujo el contenido de los artículos 1º del Acuerdo 224 de 1966, 12 del Acuerdo 049 de 1990, numeral 2 del 259 y 488 del CST, 13, 22, 33, 36 y 37 de la Ley 100 de 1993, 9º de la Ley 797 de 2003, 1º del AL 01 de 2005, 60 del CPTSS y 164 del CGP. De igual modo se remitió al Decreto 1993 del 24 de octubre de 1967 y la Resolución n.° 4250 del 28 de septiembre de 1993.

Refirió como hechos no controvertidos, que el accionante nació el 3 de noviembre de 1944, por lo que cumplió 60 años el mismo mes y día de 2004, que cotizó entre el 13 de septiembre de 1988 el 31 de octubre de 1997, 454.14 semanas, que laboró para Primax Colombia S. A. del 1º de julio de 1971 al 9 de diciembre de 1979 y que le fue concedida una indemnización sustitutiva.

Planteó que si bien el deber de afiliar al trabajador se dio a partir de octubre de 1993 para las empresas petroleras tal obligación existía desde la vigencia del art. 72 de la Ley 90 de 1946, como se indicó en providencias CC T784-2010 y CC T712-2011. Así mismo, definió que se acogería al criterio sentado en decisión CC T675-2015 en el cual la Corte Constitucional Radicación n.° 90937 SCLAJPT-10 V.00 6 inaplicó el condicionamiento establecido en el literal c) del parágrafo 1º del art. 33 de la Ley 100 de 1993, al vulnerar un derecho fundamental.

De otro lado, acotó que de conformidad con lo determinado en el canon 2º del art. 22 de la Ley 100 de 1993, le correspondía al empleador sufragar el 100 % de los aportes no efectuados, por lo que confirmaría la condena relacionada al pago del cálculo actuarial correspondiente. En torno a la pensión deprecada, estimó que el actor no logró acreditar los requisitos exigidos en el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, pues pese a ser beneficiario del régimen de transición, al sumar los tiempos no cotizados, este contaba con 888.28 semanas en toda su vida laboral, de las cuales 451.14 fueron en los últimos 20 años anteriores a la edad, razón por la cual ratificó la absolución a Colpensiones, así mismo tampoco cumplió con las exigencias establecidas en el la Ley 100 de 1993, razón por la cual confirmó la sentencia impugnada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Primax Colombia S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corporación, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 90937 SCLAJPT-10 V.00 7 Solicita que la Corte «case totalmente» la decisión de segundo grado y constituida en tribunal de instancia, le absuelva de las pretensiones en su contra y condene en costas al actor (f.º 3, demanda de casación cuaderno digital de la Corte).

Subsidiariamente, peticiona: Pretendo con los cargos que adelante se formulan, que se CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, la H. Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, MODIFIQUE la de primer grado, en el sentido que el cálculo actuarial al cual fue condenada la demandada solo debe asumir el 75% del valor del mismo.

Sobre costas se resolverá de acuerdo con el resultado del proceso. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica y se estudiarán de forma conjunta al perseguir similar objeto. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de vulnerar la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de: […] el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, artículo 5° del Decreto 1993 de 1964; el artículo 1° del Decreto 1887 de 1994 y de los artículos 48 y 53 de Constitución Política, lo que condujo a la interpretación errónea de los artículos 2º, 13, 33 parágrafo 1° literal c), 115 y 118 de la Ley 100 de 1993 Precisa que no presenta reparo alguno frente a los hechos acreditados por el colegiado relacionados con el vínculo laboral y sus extremos, así como el inicio de la cobertura del ISS con posterioridad al mes de octubre de Radicación n.° 90937 SCLAJPT-10 V.00 8 1993.

Define que su cuestionamiento se concentra en reparar que estaba obligada a realizar el pago de un cálculo actuarial sobre el tiempo en el cual perduró la relación con el demandante, pese a que se encontraba evidenciado que la compañía era una empresa dedicada a la exploración, explotación, venta y transporte de petróleo, por lo que no tuvo llamamiento a la afiliación en esa época, de modo que se aplicó indebidamente el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 y el 1º del Decreto 1887 de 1994, pues la disposición que regulaba el asunto era el canon 33 de la Ley 100 de 1993 que establece que para que se ordenara tal imposición era necesario que el contrato de trabajo se encontrara vigente al 23 de diciembre de 1993 o con posterioridad a esa calenda.

Asevera que ese precepto fue analizado por la Corte Constitucional mediante sentencia CC C506-2001, en la que se declaró su exequibilidad, así mismo reprodujo algunos apartes de esa decisión. Considera que esta Corporación en sentido similar en providencia CSJ SL, 3 jul. 2008, rad. 33319, la cual transcribe, definió que no había lugar al pago de los rubros reclamados al haberse suscitado el vínculo con anterioridad a la entrada en vigor de la ley de seguridad social.

Agrega que, En otros términos, el periodo laborado por el señor LUIS CARLOS Radicación n.° 90937 SCLAJPT-10 V.00 9 NARIÑO TORRES entre el 01 de julio de 1971 y el 09 de diciembre 1979 en mi representada, no puede ser tenido en cuenta, pues conviene señalar que la extinta EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. hoy PRIMAX COLOMBIA S.A., no lo afilió al ISS para los riesgos de I.V.M., para dicha fecha, pues ello obedeció a que esa entidad no llamó a afiliación obligatoria a las empresas dedicadas a la industria del petróleo, sino a partir de la entrada en vigencia del régimen pensional previsto en la Ley 100 de 1993, circunstancia que no tuvo en cuenta el Ad quem, para dirimir la controversia puesta a su consideración. Así las cosas, si el Tribunal hubiere encontrado que durante el período antes señalado en que el señor LUIS CARLOS NARIÑO TORRES laboró con la otrora EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., no existía ni la obligación legal ni la posibilidad material de efectuar aportes al Instituto de Seguros Sociales, en la medida que las empresas del sector Petrolero no habían sido objeto del llamamiento del Seguro Social; de igual manera, cabe señalar que tampoco existía el deber de aprovisionamiento, el cual solo surgió con la Ley 100 de 1993, por lo que se concluye que fue errónea la condena a un cálculo actuarial, más aún cuando éste se impone ante la actitud omisiva del empleador.

Adicionalmente, es imperioso resaltar que EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. no tenía obligación legal alguna de realizar el traslado de los aprovisionamientos del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, como erróneamente se aplicó en los fallados de instancias, pues en esta disposiciones, no se establece la obligación de trasladar al Instituto de Seguros Sociales las reservas actuariales de los patronos no afiliados obligatoriamente al Instituto de los Seguros Sociales, por el contrario, dicha norma se refiere al aporte previo señalado en cada caso y no a las reservas actuariales que ingresaron al patrimonio de los empresarios, por no haberse causado nunca la pensión que se garantizaba con esas reservas actuariales.

Estima que el aprovisionamiento descrito en esta última disposición solo podía ser efectivo al momento en el que se efectuara el llamado a la afiliación por parte del ISS, lo cual se realizó con la Resolución n.° 4250 de 1993. Aduce que, […] en gracia de discusión y sin aceptar derecho alguno, en el evento que los anteriores argumentos que sustenta el alcance de la impugnación principal, no son suficientes para demostrar los Radicación n.° 90937 SCLAJPT-10 V.00 10 errores jurídicos enrostrados al Tribunal, conviene indicar que de manera subsidiaria se le solicita a la H. Corte Suprema de Justicia que la condena debe recaer exclusivamente sobre la transferencia de los aportes dejados de cotizar actualizados al momento del pago, en el porcentaje correspondiente al empleador y en ningún momento sobre un bono pensional o título pensional, ni mucho menos calculo actuarial, por cuanto no se habla de una omisión de mi representada, pues para la fecha que se pretende el pago de los aportes no existía obligación alguna de efectuarlos por lo explicado en precedencia. […] no haberse detenido a estudiar la vigencia de las normas en el tiempo, en especial, en este evento, en donde van a entrar en conflicto dos Constituciones, la de 1886, vigente al momento que el actor presto el servicio para la demandada y la de 1991, vigente el momento de iniciar esta acción judicial.

Finalmente, reitera que nunca estuvo obligada a reconocer el bono pensional ordenado por el ad quem conforme a lo precedido (f.º 3 a 9, ib). VII. CARGO SEGUNDO Acusa al ad quem de violar por la senda de puro derecho, en la modalidad de infracción directa del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 2º, literal c) del parágrafo 1º del 33, 115 y 118 del mismo compendio.

Como de fundamento del mismo, establece que el juez de apelaciones no tuvo en cuenta el canon referido, en el que se consagra que el monto de las cotizaciones está conformado en un 75 % por el empleador y un 25 % por el trabajador, como se reiteró en decisión CC T492-2013 y CC T014-2016, de la cual cita diversos apartes. Destaca que, Radicación n.° 90937 SCLAJPT-10 V.00 11 Lo anterior pone en evidencia que el cálculo actuarial a favor del demandante, solo el 75% de dicho cálculo o del valor correspondiente a los aportes actualizados al momento del pago corresponderá a EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. hoy PRIMAX COLOMBIA S. A., pues de no ser así implicaría imponer una carga económica adicional carente de fundamento jurídico a mí representada y, así mismo, representaría la exoneración de la parte actora de su deber como aportante al sistema general de pensiones, sin justificación legal que permitiera esta acción. Adicionalmente, es claro que para condenar al cálculo actuarial, el Tribunal fundamentó su decisión en la aplicación total de la Ley 100 de 1993, la cual en el presente caso, por principio de inescindibilidad de la norma, se de aplicar en todo su contenido y no de forma parcializada, por lo que al ser dirimo (sic) por el asunto puesto a su consideración por esta normatividad, se debió aplicar el artículo 20 ibidem, situación que no ocurrió por parte del A quem.

Conforme a lo relatado, reitera su solicitud de casar la decisión en los términos fijados en el alcance de la impugnación principal y subsidiario (f.º 9 a 11, ibid.) VIII. RÉPLICA El demandante se opone conjuntamente a la prosperidad de los cargos, toda vez que considera que no existió dislate alguno del Tribunal, así mismo afirma que se incurrió en error al identificar el magistrado ponente por cuanto se dirigió el escrito al Dr. Gerardo Botero Zuluaga cuando el expediente estaba a cargo del Dr. Fernando Castillo Cadena.

Agrega que el colegiado se ciñó a lo fijado por esta Corporación en decisiones CSJ SL1488-2015 y CSJ SL17300-2014, las cuales reprodujo para ratificar su afirmación (f.º 1 a 4, oposición del actor, ib) Radicación n.° 90937 SCLAJPT-10 V.00 12 En sentido similar Colpensiones refutó las acusaciones, estableciendo inicialmente que incurrió en error la recurrente al precisar normas constitucionales y no denunciarlas por violación de medio, así como no indicar el actuar de la Sala en sede de instancia. En cuanto al fondo del asunto, estima que no existió imprecisión alguna por parte del ad quem (f.º 1 a 8, réplica de Colpensiones, ibidem).

IX. CONSIDERACIONES Sea lo primero señalar que no hay lugar al cuestionamiento del demandante encaminado a fijar la ausencia de competencia de la Sala al dirigirse el recurso de casación a un magistrado diferente a quien en su momento era el ponente, ello por cuanto tal dislate es a lo sumo un lapsus del recurrente, el cual no tiene incidencia alguna en la facultad de conocer el asunto, toda vez que quien resuelve la impugnación es la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en su conjunto, mas no el ponente.

Debe resaltarse que cualquier controversia frente al auto que admite el recurso de casación debió interponerse en tiempo y mediante los elementos procesales que determina el estatuto adjetivo, sin que sea un asunto que deba conocerse en esta etapa procesal. De otro lado, si bien no son de resorte los reparos Radicación n.° 90937 SCLAJPT-10 V.00 13 técnicos enlistados, por cuanto los cánones constitucionales no deben ser denunciados por la violación medio, pues los mismos cuentan con el carácter «sustancial, por lo que pueden válidamente integrar la mentada proposición jurídica» (CSJ SL414-2021), si se observa que el censor no cumplió con las exigencias determinadas en la normatividad y jurisprudencia para desarrollar sus acusaciones, ya que las mismas no controvirtieron los pilares de la decisión de segundo grado.

Al respecto debe recordarse, que el ad quem para confirmar la condena en contra de Primax Colombia S. A., indicó que la obligación de aprovisionamiento surgió desde la expedición del art. 76 de la Ley 90 de 1946 y que no aplicaría la restricción contenida en el literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en virtud de la facultad contemplada en el precepto 4º de la CP, esto es, la excepción de inconstitucionalidad, por lo que correspondía al ex empleador responder por las cotizaciones no realizadas.

Igualmente, en lo concerniente al porcentaje a asumir por la compañía indicó que esta debía darse en un 100%, así lo instituyó el canon 22 de la ley de seguridad social. Visto lo anterior, el impugnante se limitó a referir que no debía aplicarse el artículo. 33 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la norma no regulaba el asunto al no estar vigente la relación a la entrada en vigor de tal compendio (primer cargo) sin embargo, omitió que el colegiado no hizo uso de tal disposición ya que consideró que esta trasgredía el derecho Radicación n.° 90937 SCLAJPT-10 V.00 14 a la seguridad social, aspecto frente al cual no presentó reparo alguno. De igual manera, cuestionó que el pago solo debía efectuarse en un 75%, sin embargo, no presentó argumento alguno en contra de la inferencia del juez de apelaciones relativa a precisar que el costo total debía ser asumido por la demandada según lo establecido en el art. 22 de la norma ibidem.

En ese orden, al proponer sus embates, la sociedad anónima desconoció los verdaderos fundamentos de la decisión, lo que conlleva a que la misma se mantenga indemne, tal y como se precisó en fallo CSJ SL1611-2018, donde se expuso: […] se requiere un ejercicio dialéctico dirigido a socavar los pilares de la sentencia atacada, porque si no se hace en debida forma o se combaten razones distintas a las aducidas por el juzgador, la providencia permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos o inferencias que se dejen libres de cuestionamiento y que sirvieron al Tribunal para resolver en el sentido que lo hizo.

En ese orden de ideas, le corresponde al censor de forma preliminar identificar los soportes del fallo que combate y consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto. De esta manera, no es posible adentrarse en el estudio de los ataques propuestos.

Con todo, si en gracia de discusión se omitiera la anterior falencia, no podría enrostrarse dislate alguno al colegiado, puesto que el mismo definió el asunto conforme a los parámetros fijados por esta Corte para asuntos como el Radicación n.° 90937 SCLAJPT-10 V.00 15 propuesto en el sub judice. Sobre el particular y en torno al uso de la excepción de inconstitucionalidad basta reiterar lo expuesto por esta Sala en decisión CSJ SL5041-2021, donde se estableció: En relación a que el vínculo laboral debe estar vigente para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993 para que las empresas que tenían a su cargo sus propias pensiones respondan por los cálculos actuariales, esta Sala ha precisado que no es procedente este requerimiento, pues la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente e incondicional (CSJ SL2138-2016 y CSJ SL2584- 2020).

Precisamente, en esta última providencia la Corte explicó: (…) ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que (…) el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador».

Radicación n.° 90937 SCLAJPT-10 V.00 16 Y la Sala no desconoce el contenido de la sentencia de constitucionalidad CC C-506-2001, que declaró exequible la expresión «siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley» contenida en el literal c) del parágrafo 1º, del artículo 33 de la ley 100 de 1993, puesto que en otras oportunidades esa misma Corporación ha inaplicado por inconstitucional tal exigencia con base en la infracción de bienes constitucionales como son los derechos adquiridos, la efectividad de las cotizaciones y el tiempo trabajado y la seguridad social (CC T-410-2014, T-714-2015 y T- 665-2015).

Y, además, el operador judicial bien puede aplicar el precedente judicial que considere apropiado para resolver la controversia planteada, siempre y cuando lo justifique. En ese orden, le correspondía a quien fungió como empleador, realizar el pago correspondiente al fondo de pensiones en que se encontrare vinculado el trabajador, sin que fuese aplicable el condicionamiento fijado en el literal c) del parágrafo 1º, del artículo 33 de la ley 100 de 1993.

De otro lado, en relación con el porcentaje que debía asumir el dador de empleo, conviene citar lo manifestado en fallo CSJ SL1720-2022, que afirmó: Al respecto, esta Sala ha indicado que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluida la falta de cobertura del ISS, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, toda vez que en esos momentos estaban bajo su responsabilidad (CSJ SL3506-2019).

Ahora, la jurisprudencia de la Sala también ha establecido, que en estos eventos, el cálculo incluye todo el período laborado por el trabajador, porque mientras el ISS no subrogara al empleador en sus obligaciones, en tal interregno la obligación estuvo a su cargo y debe asumir íntegramente el valor del cálculo actuarial. Asimismo, el parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que es el empleador o la caja quien debe trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que el trabajador esté llamado a contribuir de alguna manera en el pago Radicación n.° 90937 SCLAJPT-10 V.00 17 de estos dineros, como se explicó en sentencia CSJ SL2584- 2020, reiterada en la decisión CSJ SL673-2021: “La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.

De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.

Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual “el empleador o la caja” deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

En efecto, la referida disposición dispone “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional””.

De modo que no le asiste razón a la sociedad recurrente en cuanto afirma que el Tribunal se equivocó al condenarla al pago del cálculo actuarial por la totalidad del tiempo en que el demandante laboró para ella, y no por el pago del 75% de los aportes a pensión. Visto lo anterior, es el empleador quien debe asumir en su totalidad el valor de los ciclos adeudados, mas no una parte de ellos, de modo que no existió yerro alguno del Tribunal sobre ello.

Radicación n.° 90937 SCLAJPT-10 V.00 18 No pasa por inadvertido para la Sala, en virtud del deber de transparencia, que en sede de tutela la Corte Constitucional ha emitido mandatos contrarios frente a este último aspecto, sin embargo, los mismos no son de obligatorio acatamiento como se ha precisado por este órgano de cierre en proveído CSJ SL2000-2022, de la siguiente manera: Ahora, en cuanto a la alusión que hace la parte recurrente, en torno a los criterios vertidos por la Corte Constitucional en las sentencias CC T-492 de 2013, CC T-014 de 2016 y CC T-281 de 2020, según los cuales para casos como el presente, la condena debe consistir en el pago de un porcentaje de los aportes a seguridad social, debe recordarse la sentencia CSJ SL1938- 2020, en la que en torno a la fuerza vinculante del precedente constitucional se dijo: [ ] No obstante, también ha diferenciado entre las decisiones derivadas del control abstracto de constitucionalidad, es decir, aquellos fallos que determinan el contenido y alcance de la normativa superior, y el precedente en vigor, esto es, el que deriva de las providencias de acciones de tutela.

El primero tiene una fuerza vinculante especial y obligatoria en razón de sus efectos erga omnes y su desconocimiento significa una trasgresión a las disposiciones de la Constitución Política (C- 083-1995, C836-2001, C-335-2008 y C-539-2011); mientras que el segundo, aunque también tiene fuerza vinculante, le permite al juez apartarse de sus postulados siempre que cumpla con el deber de trasparencia y argumentación suficiente, en armonía con los derechos y los principios constitucionales; ello, debido a los efectos inter partes que produce la jurisprudencia en estos casos (SU-611-2017)".

En ese sentido, frente a las decisiones de tutela a las que hace referencia la recurrente, se recuerda que las mismas tienen efectos interpartes, pero en cumplimiento de los requisitos de trasparencia y suficiencia, definidos por la Corte Constitucional (C-621-2015 y SU-354-2017), se traerá a colación la sentencia CSJ SL313-2022, en la que se memoró lo dicho por la Corte, en la providencia CSJ SL3867-2021, cuyas consideraciones resultan suficientes para sustentar los motivos por los cuales esta Sala se aparta del criterio constitucional vertido en las referidas decisiones[…].

Radicación n.° 90937 SCLAJPT-10 V.00 19 En ese orden, por lo inicialmente expuesto, se desestiman los cargos. Las costas en el recurso extraordinario estarán en cabeza de la parte recurrente y a favor de los opositores, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fija como agencias en derecho la suma de $9.400.000, que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el once (11) de junio de dos mil veinte (2020), en el proceso que LUIS CARLOS ARTURO NARIÑO TORRES le instauró a PRIMAX COLOMBIA S. A. y a la ADMINISTRADORA DE COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas, como se indicó en precedencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 90937 SCLAJPT-10 V.00 20