CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2959-2020 Radicación n.° 78376 Acta 28 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., tres (3) de agosto de dos mil veinte (2020). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS BBV HORIZONTE S. A., hoy, AFP PORVENIR S. A. y la llamada en garantía MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S. A., contra la sentencia proferida el dos (2) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral que les instauró FANNY DEL SOCORRO MEJÍA JARAMILLO, trámite al cual fueron vinculados como ad excludendum ÁLVARO RAMÓN, MARGARITA DOLORES, ESTHER GABRIELA, y MANUEL HERNANDO ECHEVERRI CASTAÑEDA.

Radicación n.° 78376 2 SCLAJPT-10 V.00 I.

ANTECEDENTES FANNY DEL SOCORRO MEJÍA JARAMILLO llamó a juicio a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS BBV HORIZONTE S. A., hoy, AFP PORVENIR S. A., con el fin de que fuera condenada al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, a partir del 19 de noviembre de 2011, junto con los reajustes de ley y mesadas ordinarias y adicionales, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 e indexación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en los siguientes hechos: que en su condición de compañera permanente convivió con el señor Alejandro Miguel Echeverri Castañeda, desde el año 2004 hasta el 19 de noviembre de 2011, cuando falleció producto de una enfermedad de origen común; que dependía económicamente de él y la tenía afiliada en salud; que el causante se encontraba afiliado al BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS y cotizó en los tres últimos años previo a su deceso más de 50 semanas; que a pesar de convivir bajo el mismo techo, el causante se tuvo que ir a vivir a la casa de su madre, ya que no podía dormir debido a la enfermedad que padecía su progenitora, puesto que hacía muchos ruidos y el estado de salud de él no era el mejor; que su pareja agonizó en el hogar de su mamá; que reclamó la pensión de sobrevivientes a la demandada y la negó por no acreditar la convivencia con el asegurado por un espacio de cinco años con anterioridad a su muerte (f.° 1 a 2 del cuaderno principal).

Radicación n.° 78376 3 SCLAJPT-10 V.00 Al dar respuesta, la accionada BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la condición de compañera permanente de la actora, la afiliación del causante, la fecha de su deceso, el haber cotizado más de 50 semanas previas a su fallecimiento, la enfermedad terminal que desencadenó en su muerte; la calidad de beneficiaria en salud de la demandante por parte del causante; la reclamación elevada por la accionante sobre el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y su respuesta.

Sobre los demás advirtió que no eran ciertos. En su defensa, formuló como medios exceptivos de mérito los de prescripción y ausencia del derecho sustantivo. Así mismo, llamó en garantía a MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S. A. (f.° 47 a 52 ibídem). Por auto del 26 de marzo de 2014, el Juzgado aceptó como sucesora procesal de la demandada a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y el llamamiento en garantía a MAPFRE COLOMBIA DE SEGUROS S. A. (f.° 106 ibídem).

Dicha aseguradora, se opuso asimismo a los pedimentos de la actora, argumentando que la accionante se separó del fallecido desde el año de 2010, ya que vivió el último año de vida donde sus hermanas; admitió como hechos, la afiliación del causante a la AFP accionada, la data de su muerte, la cotización de las 50 semanas previas a tal Radicación n.° 78376 4 SCLAJPT-10 V.00 suceso; la condición de beneficiaria de la actora en salud por parte del asegurado, la solicitud de la prestación económica que impetró y su contestación. Respecto de los restantes señaló no ser ciertos.

A su favor formuló las excepciones de fondo de inexistencia del derecho, inexistencia de mora, improcedencia en la acumulación de intereses e indexación (f.° 118 a 124 ibídem). Sobre el llamamiento en garantía que le hizo la demandada, se resistió a las peticiones formuladas, y admitió que con aquella se suscribió la Póliza Colectiva de Seguros Previsionales de Invalidez y Sobrevivientes n.° 92014109900129 del 7 de diciembre de 2009, con vigencia hasta el 1° de enero de 2010, renovada para el año de 2011 conforme a la cláusula doce; lo pretendido por la actora en el presente proceso y la respuesta emitida por la accionada de cara a la petición presentada por la demandante.

Como medios exceptivos propuso los de ausencia de cobertura de la póliza, improcedencia de los intereses moratorios e improcedencia de la condena en costas (f.° 124 a 127 ejesdum). En providencia del 27 de febrero de 2014, se admitió como intervinientes ad excludendum a Álvaro Ramón, Margarita Dolores, Esther Gabriela, y Manuel Hernando Echeverri Castañeda, quienes se enfrentaron a las pretensiones de la actora FANNY DEL SOCORRO MEJÍA Radicación n.° 78376 5 SCLAJPT-10 V.00 JARAMILLO y pidieron les fuera reconocido en su favor la devolución de los aportes Adujeron que su hermano Miguel Echeverri Castañeda laboró para Coltejer S. A., entre el 19 de noviembre de 2011 y la fecha en que falleció; que aquél realizó aportes al BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS; que dicha entidad no ha efectuado la devolución de tales aportes; que solicitaron a la empleadora el pago de las prestaciones sociales de su familiar, pero les informó que fueron consignados al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Itagüí, por cuanto igualmente se presentó a reclamarlas FANNY MEJÍA aseverando ser la compañera permanente; que formularon la respectiva demanda laboral, la cual correspondió al Juzgado Segundo Laboral de esa misma ciudad, el que dictó sentencia aduciendo «que debía tramitarse el proceso pertinente ante la jurisdicción que correspondiera para determinar quién tenía derecho toda vez que no se logró determinar si efectivamente la señora FANNY DEL SOCORRO MEJÍA convivió o no con el fallecido», que ante el Juzgado 28 Civil Municipal Piloto de Oralidad, con radicado n.° 2014-656, se les reconoció como herederos y que la AFP demandada no ha realizado la respectiva devolución de aportes (f.° 162 a 165 ibídem).

BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., hoy, PORVENIR S. A., advirtió que en la sentencia se definiría la calidad de beneficiario y/o beneficiarios; que se aceptaba conforme a la prueba documental aportada que el fallecido laboró en Coltejer S. A. en las fechas indicadas, su afiliación Radicación n.° 78376 6 SCLAJPT-10 V.00 a esa AFP, la respuesta a las reclamaciones; la no devolución de aportes y el conflicto de quien aduce ser la compañera permanente y los eventuales beneficiarios.

En cuanto a los demás señaló que los desconocía. Planteó como excepciones las de ausencia de derecho sustantivo y prescripción (f.° 182 a187 del cuaderno principal). Por su parte, MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S. A., se opuso a la condena en costas, asintió únicamente el hecho sobre la no devolución de saldos y formuló como excepción la de inexistencia de obligación (f.° 188 a 190 ibídem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 23 de noviembre de 2015 (f.° 208 a 210 y 222 del cuaderno principal), dispuso:

PRIMERO: ABSOLVER a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., y a MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S. A., en calidad de llamada en garantía, de todas las pretensiones invocadas con la demanda presentada por la señora FANNY DEL SOCORRO MEJÍA JARAMILLO, por los motivos expuestos en la parte considerativa de esta decisión.

SEGUNDO: Las excepciones formuladas por la demandada y la llamada en garantía quedan resueltas implícitamente con la presente decisión.

TERCERO: Se condena en costas a la demandante FANNY DEL SOCORRO MEJÍA JARAMILLO y a favor de PORVENIR S. A., las cuales se liquidarán por Secretaría.

CUARTO: Para que sean tenidas en cuenta en la liquidación de costas se fijan como agencias en derecho en la suma de $322.175, Radicación n.° 78376 7 SCLAJPT-10 V.00 a cargo de la demandante FANNY DEL SOCORRO MEJÍA JARAMILLO y en favor de PORVENIR S. A.

QUINTO: se ORDENA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., que proceda a entregar a los señores ÁLVARO RAMÓN, MARGARITA DOLORES, y ESTHER GABRIELA, ECHEVERRI CASTAÑEDA y MANUEL HERNANDO y CAMILO ECHEVERRI URIBE como sucesores procesales del señor HERNANDO ECHEVERRI CASTAÑEDA la totalidad de las sumas que se encuentren depositadas en la cuenta de ahorro individual del afiliado fallecido ALEJANDRO MIGUEL ECHEVERRY CASTAÑEDA, junto con los rendimientos financieros y el bono pensional si a éste hubiere lugar, por haber acreditado la calidad de hermanos del fallecido y herederos del mismo, conforme a la aprobación de liquidación y adjudicación de los bienes relictos dentro del proceso de sucesión intestada el afiliado fallecido.

Las sumas que se entreguen a cada uno de ellos deberá coincidir con las adjudicadas en el trabajo de partición llevado a cabo en el proceso de sucesión intestada del señor ALEJANDRO MIGUEL ECHEVERRI CASTAÑEDA.

SEXTO: Las excepciones formuladas por PORVENIR S. A., frente a la demanda ad excludendum presentada por los señores ÁLVARO RAMÓN, MARGARITA DOLORES, ESTHER GABRIELA, y MANUEL HERNANDO ECHEVERRI CASTAÑEDA, quedan resueltas implícitamente con la presente decisión.

SÉPTIMO: Las costas serán a cargo de PORVENIR S. A. y a favor de los intervinientes ad excludendum, las cuales se liquidarán por la Secretaría.

OCTAVO: Para que sean tenidas en cuenta en la liquidación de costas se FIJAN COMO AGENCIAS EN DERECHO en la suma de $644.350, para cada uno de los intervinientes ad excludendum y a cargo de Porvenir S. A., entendiéndose que a los señores MANUEL ALEJANDRO y CAMILO ECHEVERRI URIBE en calidad de sucesores procesales del señor Manuel Hernando Echeverri Castañeda, les será repartido en un 50 % lo que hubiere podido corresponder al mismo (negrillas del texto original).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en providencia del 2 de diciembre de 2016 (f.° 231 a 234 del Radicación n.° 78376 8 SCLAJPT-10 V.00 cuaderno principal), revocó la sentencia de primer grado y resolvió en su lugar:

PRIMERO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., de todas las pretensiones elevadas por los intervinientes excluyentes.

SEGUNDO: DECLARAR que le asiste derecho a la señora FANNY DEL SOCORRO MEJÍA JARAMILLO en calidad de compañera permanente a la pensión de sobrevivientes causada por la muerte del afiliado Alejandro Miguel Echeverri Castañeda.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., a reconocer y pagar a la señora FANNY DEL SOCORRO MEJÍA JARAMILLO la suma de $40.974.050,oo pesos, por concepto de retroactivo pensional causado entre el 19 noviembre del 2011 y el 30 de noviembre de 2016 sin perjuicio de las mesadas que se sigan generando hasta la solución del derecho.

CUARTO: A partir del 1° de diciembre del presente año, la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., deberá continuar pagando la señora FANNY DEL SOCORRO MEJÍA JARAMILLO una mesada pensional igual a $689.455,oo pesos mensuales sin perjuicio de los incrementos de ley que operen hacia el futuro y la mesada adicional de ley conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

QUINTO: CONDENAR a la llamada en garantía MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S. A., a entregar o completar en favor de la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., la suma de adicional que sea necesaria para completar el capital que financia el monto de la pensión de sobrevivencia antes reconocida con fundamento en el seguro previsional.

SEXTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS Y PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., a reconocer y pagar a la señora FANNY DEL SOCORRO MEJÍA JARAMILLO los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sobre el retroactivo de la pensión de sobrevivientes a partir del 23 de agosto del 2012 sobre cada una de las mesadas adeudadas y hasta la fecha del pago de la prestación.

SÉPTIMO: Costas a cargo de la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., y de los intervinientes excluyentes en favor de la parte demandante, y a cargo de MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S. A., en favor de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., esto en la primera instancia. En esta instancia Radicación n.° 78376 9 SCLAJPT-10 V.00 las costas serán de cargo de la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., y en favor de la demandante dentro de los cuales tasan las agencias en derecho en la suma de $400.000.oo En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, en razón a la argumentación vertida en la alzada, precisó que no se encontraba en discusión que: i) el Señor Alejandro Miguel Echeverri Castañeda, falleció el 19 de noviembre del año 2011 (f.° 14 del cuaderno principal); ii) para la fecha de su deceso estaba afiliado a la AFP BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., hoy, PORVENIR S. A. y cumplió con el requisito de 50 semanas de cotización en los últimos tres años anteriores a su muerte, pues cotizó 78.14 semanas al sistema (f.° 11 a 13 ibídem); iii) la señora FANNY DEL SOCORRO MEJÍA JARAMILLO se hallaba inscrita como beneficiaria del causante en calidad de compañera en la EPS SURA y en la Caja de Compensación Familiar COMFAMA según los folios 24 a 27 ibídem (f.° 234 Cd 3:57 - 5:04 del cuaderno principal).

Destacó como problema jurídico a definir sí la demandante acreditó la calidad de beneficiaria como compañera permanente de la cual predica para optar a la pensión de sobrevivientes que pretende (f.° 234 Cd 5:04- 5:10 ibídem). En ese contexto, citó el artículo 74 de la Ley 100 de 1993 que determinaba quienes son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes en el RAIS.

Asimismo refirió que debía demostrarse que estuvo haciendo vida marital con el fallecido hasta la fecha de su muerte y convivió con él no Radicación n.° 78376 10 SCLAJPT-10 V.00 menos de cinco años continuos con anterioridad a su deceso, de cara a la convivencia efectiva que aduce la norma y que constituía el elemento central para establecer la condición de beneficiarios de tal prestación, conforme a la postura reiterada por la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, al considerar que ésta se caracteriza por la clara e inequívoca vocación de estabilidad y permanencia excluyendo las relaciones casuales circunstanciales incidentales ocasionales esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida del causante (f.° 234 Cd 5:04 – 6:22 ibídem).

Adujo, que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, frente a la noción de convivencia, dijo que no era el simple hecho de la residencia en una misma casa la que la configura, sino otras circunstancias que tenían que ver con la continuidad consciente del vínculo del apoyo moral, material, afectivo y en general el acompañamiento espiritual permanente que emplean la sensación de que no ha sido la intención de los esposos finalizar por completo su unión matrimonial sino que, por situaciones ajenas a su voluntad, que en muchos casos por solidaridad familiar, hermandad, diferentes circunstancias de la vida muy lejos de pretender una separación o ruptura de la pacífica de cohabitación hacen que la unión física no pudiera mantenerse dentro de un mismo lugar, para lo cual mencionó la sentencia CSJ SL, 10 may. 2007, rad. 30141 (f.° 234 Cd 6:22 – 7:12 ibídem).

Radicación n.° 78376 11 SCLAJPT-10 V.00 Seguidamente, se centró en la prueba testimonial traída al proceso, de la que señaló que la señora de Sara María Serna Benítez, cuñada de la actora, indicó que conocía a Fanny Del Socorro Mejía Jaramillo desde hace 20 años, que la misma convivió desde el año 2000 con el Señor Alejandro Miguel Echeverri Castañeda, que la pareja vivió en una finca en el municipio de Marinilla y que posteriormente se fueron para el municipio de Itagüí a la casa de los padres de Fanny; que en el 2010 Alejandro se ausentó de dicha vivienda y se fue a vivir donde las hermanas ya que no podía dormir por el ruido que realizaba la máquina de oxígeno que utilizaba la madre de la actora, quién para esa época padecía de una patología EPOC (f.° 234 Cd 7:12 – 8:11 ibídem).

Por su parte, los testigos Ana Lucía Cárdenas Tabares y Miguel Ángel Tabares Londoño, manifestaron que eran vecinos de toda la vida de la familia Echeverri Castañeda en el barrio Villahermosa del municipio de Medellín, lugar donde residió al señor Alejandro Echeverri Castañeda, desde que nació hasta el momento de su fallecimiento, que siempre vivió allí con sus padres, hermanos y dos sobrinos; indicaron que conocieron a la señora FANNY DE SOCORRO MEJÍA como novia del señor Alejandro, pero que nunca vivió con él, pues no se dieron cuenta que el causante se ausentara de su residencia por un período largo de tiempo (f.° 234 Cd 8:11 – 8:48 ibídem).

Sobre la declaración que rindió la actora al absolver el interrogatorio de parte, adujo que Alejandro Echeverri Castañeda, desde el año 2010 se fue a vivir con sus Radicación n.° 78376 12 SCLAJPT-10 V.00 hermanos hasta la fecha de su deceso, y de la prueba documental extrajo que conforme a las certificaciones expedidas por la EPS SURA y por la Caja de Compensación Familiar COMFAMA, la señora FANNY DEL SOCORRO MEJÍA JARAMILLO se encontraba inscrita como beneficiaria del causante en calidad de compañera, desde el 8 de julio del 2010 hasta después de su muerte el 19 noviembre del 2011 (f.° 234 Cd 8:48 – 9:29 ibídem).

Del análisis en conjunto del material probatorio arrimado, concluyó que la actora logró acreditar el requisito de convivencia de cinco años anteriores al fallecimiento del causante, puesto que el señor Alejandro Echeverría declaró, en el año 2010, ante dos entidades de la seguridad social diferentes que la señora FANNY DEL SOCORRO MEJÍA JARAMILLO era su compañera permanente al inscribirla como beneficiaria suya en tal calidad y aunque esta afiliación es del 8 de julio del 2010 y 19 noviembre del 2011, la declaración de Sara María Benítez fue contundente al señalar que la convivencia se extendió desde el año 2000, asimismo, pese a que en el año 2010 la pareja no residía en el mismo lugar, se tiene que los lazos de solidaridad apoyo moral, material y afectivo y en general el acompañamiento espiritual entre los compañeros no se perdió al punto que el causante no desafilió a la demandante ni del régimen de salud ni de la caja de compensación familiar correspondiente hasta el momento de su muerte.

Adicionalmente, adujo que, de acuerdo con las declaraciones rendidas por Diana Lucía Cárdenas Tabares y Radicación n.° 78376 13 SCLAJPT-10 V.00 Miguel Ángel Tabares Londoño, aquellos testigos no tenían conocimiento real de la forma cómo se dio el vínculo entre la demandante y el causante. pues sus versiones van en contravía de la declaración que en vida realizó el señor Alejandro Echeverri, en cuanto a que FANNY DEL SOCORRO MEJÍA era su compañera permanente, lo que da entender que no tenían claridad sobre la forma en que se desarrolló dicha relación. En tales condiciones decidió revocar la decisión del a quo para absolver a la demandada de las pretensiones elevadas por los intervinientes ad excludendum, en atención a la que la señora FANNY DEL SOCORRO MEJÍA JARAMILLO era beneficiaria de la pensión de sobrevivientes que dejó causada el señor Alejandro Miguel Echeverri Castañeda (f.° 234 Cd 11:23 – 11: 39 ibídem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN (ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A.) Interpuesto por la AFP PORVENIR S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende con el primer cargo, que la Corporación case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la decisión del a quo.

Radicación n.° 78376 14 SCLAJPT-10 V.00 Con el segundo cargo, busca que la Sala infirme la decisión de Tribunal únicamente en cuanto a los intereses moratorios y, después, mantenga lo resuelto en primer grado (f.° 6 a 14 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados por los intervinientes excluyentes.

VI. CARGO PRIMERO Acusa, Por la vía directa, la sentencia impugnada de interpretar erróneamente el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, como resultado de la infracción directa de los artículos 27 y 31 del Código Civil. Para la demostración del cargo, sostiene que no discute las conclusiones fácticas del Tribunal sino el haber reconocido el cumplimiento del requisito de convivencia dispuesto en los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

Cuestiona, que el argumento principal del ad quem para fallar fue que existió circunstancias ajenas a la pareja que les imposibilitó convivir, por lo que se dio por satisfecho el término de cinco años de convivencia y que era concordante con lo plasmado en la sentencia CSJ SL, 2007, rad. 30149. Plantea, que el sentido del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de Radicación n.° 78376 15 SCLAJPT-10 V.00 1993 es claro sobre la necesidad que se tiene de demostrar el tiempo de convivencia de cinco años continuos anteriores a la muerte del causante para lograr el reconocimiento pensional; que no es suficiente con probar el estado civil de la pareja y la vinculación al sistema de salud.

Así mismo que la sentencia CSJ SL, 15 jun. 2016, rad. 48831 determinó que para probar la dependencia económica es necesario demostrar la proveniencia de los ingresos de la persona solicitante, lo cual no ocurrió. Expone, que el Tribunal desconoció la manera adecuada de interpretar las normas del caso, entre ellas los artículos 27 y 31 del CC; que se debe probar los cinco años de convivencia y dependencia económica; que las normas que contienen requisitos para adquirir algún derecho no pueden ser interpretadas de manera extensiva, ya que eso derivaría en una actuación contraria a la voluntad del legislador y que de la interpretación errónea se reconoció la pensión de sobreviviente sin cumplir los requisitos mínimos.

A su vez para sustentar su posición menciona las sentencias CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 42425, CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 41637 y CC C1049-2003 (f.° 8 a 12 del cuaderno de la Corte). VII. RÉPLICA Formulada por los intervinientes excluyentes, en conjunto frente a los dos cargos, que más que una oposición es una coadyuvancia a la demanda de casación, solicitan que la sentencia de segunda instancia debe ser revocada, porque i) si bien entre la demandante y el causante, existió una Radicación n.° 78376 16 SCLAJPT-10 V.00 relación sentimental, nunca tuvieron un proyecto de vida juntos, según los medios probatorios arrimados al proceso; ii) que el registro como beneficiaria del de cujus en una EPS un año antes del deceso, por sí solo no puede determinar el ánimo de convivencia y, iii) que la relación sentimental entre ambos no demostró la existencia de una vocación de verdadera convivencia, ni esa ayuda, apoyo económico, solidaridad, acompañamiento espiritual, como tampoco fue acompañado por la accionante en sus quehaceres por la enfermedad, sino por su hermana (f.° 21 a 22 del cuaderno de la Corte).

VIII. CONSIDERACIONES En razón a la vía de puro derecho seleccionada en el ataque, no genera discusión los siguientes supuestos fácticos: i) que el señor Alejandro Miguel Echeverri Castañeda, falleció el 19 de noviembre del año 2011, (f.° 14 del cuaderno principal); ii) que para la fecha de su deceso estaba afiliado a la AFP BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., hoy PORVENIR S. A., iii) que cumplió con el requisito de 50 semanas de cotización en los últimos tres años anteriores a su muerte (f.° 11 a 13 ibídem); iv) que la actora se hallaba inscrita como beneficiaria del causante en calidad de compañera en la EPS SURA y en la Caja de Compensación Familiar COMFAMA (f.° 24 a 27 ibídem) y, v) que para la fecha del deceso la demandante no convivía con el causante.

Radicación n.° 78376 17 SCLAJPT-10 V.00 Ahora bien, según la motivación de la providencia censurada, la demandante acreditó el requisito de convivencia en los cinco años anteriores a la muerte del afiliado, pues si bien por causas ajenas no residían en el mismo lugar, esta situación no impidió mantener los lazos de solidaridad apoyo moral, material y afectivo y en general el acompañamiento espiritual entre los compañeros, en punto a que el de cujus no la desafilió del régimen de salud ni de la caja de compensación familiar hasta el momento de su muerte, fundando ese razonamiento con la sentencia CSJ SL, 10 may. 2007, rad. 30141.

Puesto lo anterior, considera la Sala que no tiene razón la impugnante en la crítica que hace a la sentencia recurrida, en cuanto al intelecto que en ella se dio al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en el justo tema relacionado con la convivencia, toda vez que se acompasa con lo adoctrinado por esta Corte respecto a que, por circunstancias específicas, como podría ser por motivos de salud, de trabajo, de fuerza mayor etc., los cónyuges o compañeros permanentes, no puedan estar permanente juntos, bajo el mismo techo, sin que por ello pueda afirmarse que desaparezca la comunidad de vida o la vocación de convivencia entre ambos (CSJ SL, 15 jun. 2006, rad. 27665).

Al efecto esta Sala de la Corte, mediante sentencia CSJ SL10708-2017, que memora la CSJ SL, 8 oct. 2008, rad. 33912; en esta se dijo: Radicación n.° 78376 18 SCLAJPT-10 V.00 (…) Empero, si bien reconoció esa irregularidad en la convivencia, no le asignó a ésta la connotación según la cual para su cabal acreditación es necesario que los cónyuges residan bajo el mismo techo, pues no es ese el criterio que debe seguirse para efectos de su configuración. Por el contrario, para el sentenciador, si bien la residencia bajo el mismo techo puede considerarse como indicio que demuestre la convivencia, lo importante es el afecto, el apoyo económico y la continuidad en mantener el vínculo, así no se conviva en la misma casa, apoyando ese razonamiento con la sentencia de casación que en extenso transcribió. Ciertamente, en la sentencia del 10 de mayo de 2007, radicación 30141, la Corte Suprema trajo a colación varios apartes jurisprudenciales de la noción de convivencia, recalcando que no es el simple hecho de la residencia en una misma casa lo que la configura, sino otras circunstancias que tienen que ver con la continuidad consciente del vínculo, el apoyo moral, material y efectivo y en general el acompañamiento espiritual permanente que den la plena sensación de que no ha sido la intención de los esposos de finalizar por completo su unión matrimonial, sino que por situaciones ajenas a su voluntad que en muchos casos por solidaridad, familiaridad, hermandad y diferentes circunstancias de la vida, muy lejos de pretender una separación o ruptura de la pacífica cohabitación, hacen que, la unión física no pueda mantenerse dentro de un mismo lugar.

De otra parte, cumple igualmente la Sala resaltar, en esta oportunidad, que frente al tema del requisito exigido de los cinco (5) años de convivencia de que trata el citado artículo 13 de la Ley 797 de 2003, la Corte, en sentencia CSJ SL1730-2020, en su parte pertinente, dijo: Empero, como el decreto reglamentario no puede ir más allá de lo dispuesto en la ley, imponiendo requisitos que superen lo legalmente establecido, como lo hizo en su artículo 10, que no está por demás indicar fue subrogado por el artículo 2.2.8.2.3 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, se considera que, para determinar quién ostenta la calidad de compañero o compañera permanente de un afiliado, a efectos de lo dispuesto en el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el art. 47 de la Ley 100 de 1993, debe acudirse a la noción constitucional de familia, en la forma en la que ha sido ampliamente analizada por la Corte Constitucional, entre otras, en la providencia citada.

Con lo anterior, la Sala fija el verdadero alcance de la disposición acusada, a la luz del precepto constitucional de favorabilidad, in https://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/decreto_1833_2016_pr008.htm#2.2.8.2.3 Radicación n.° 78376 19 SCLAJPT-10 V.00 dubio pro operario, esto es, que la convivencia mínima de cinco (5) años, en el supuesto previsto en el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, solo es exigible en caso de muerte del pensionado.

Por último, se precisa que, aunque aparentemente la diferenciación implícita en la disposición analizada surge discriminatoria, a la luz de lo dispuesto en el art. 13 de la CN ello no puede entenderse así, por cuanto la igualdad solo puede predicarse entre iguales, debiendo justamente establecerse para salvaguardar ese principio, la diferencia de trato entre desiguales.

En este caso, el elemento diferenciador lo constituye la condición en la que se encuentra el asegurado causante de la prestación, de un lado, el afiliado que está sufragando el seguro para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, que no tiene un derecho pensional consolidado, pero se encuentra en construcción del mismo, y para dejar causada la pensión de sobrevivientes requiere el cumplimiento de una densidad mínima de cotizaciones prevista en la ley.

Por otra parte, el pensionado, que con un derecho consolidado, deja causada la prestación a los miembros de su núcleo familiar con el solo hecho de la muerte, circunstancia en la que adquiere relevancia la exigencia de un mínimo de tiempo de convivencia, se itera, para evitar fraudes al sistema pensional, proteger su núcleo familiar de reclamaciones artificiosas y contener conductas dirigidas a la obtención injustificada de beneficios económicos del Sistema, cuya sostenibilidad debe salvaguardarse de tales actuaciones, precisamente para que sea posible el cumplimiento de los fines para los cuales fue previsto.

De manera que la exigencia de la convivencia mínima de cinco años de que trata la norma en referencia, solo es exigible en los casos de fallecimiento del pensionado, más no en los eventos del deceso de un afiliado, criterio ahora imperante de la Sala que en sub lite no altera la decisión cuestionada. Por lo discurrido, no le asiste razón al censor en el reproche jurídico efectuado al Tribunal, por ende, el cargo no prospera.

Radicación n.° 78376 20 SCLAJPT-10 V.00 IX. CARGO SEGUNDO Lo presenta así: «Por la vía directa se denuncia la interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993». Señala, que el Juzgador de segundo grado erró al considerar que la aplicación de los intereses moratorios contenida en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se da de manera imperativa y automática; que la regla general es no indagar sobre la buena fe del deudor, pero en el presente caso, debía de hacerse excepcionalmente por cuanto existía incertidumbre del aparecimiento del derecho.

Además, menciona que según las sentencias CSJ SL, 21 dic. 2010, rad. 33399 y CSJ SL, 14 ag. 2007, rad. 28910, es válida la existencia de dudas sobre el surgimiento de un derecho. Considera, que cuando se niega el reconocimiento de un derecho, porque no hay certeza sobre este y no se otorga inmediatamente por la necesidad de investigar los hechos, como lo sucedido en el presente por parte de la aseguradora, no se puede entender la existencia de mora.

Aún más cuando se demostró que los aportes del causante representaban un 19,23 % de los gastos de la accionada. Resalta, que su actuación no fue dilatoria u omisiva en razón de que la investigación efectuada se había concluido que la demandante no convivió con el fallecido en los cinco últimos años de vida. Por consiguiente, no se le puede imponer los intereses moratorios al no cumplirse con los presupuestos del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 (f.° 12 a 14 del cuaderno de la Corte).

Radicación n.° 78376 21 SCLAJPT-10 V.00 X. CONSIDERACIONES En el ataque la recurrente no consigue acreditar el equívoco interpretativo que le atribuye al ad quem respecto de la normativa que denuncia. Se dice lo precedente, por cuanto esta Sala descartó la imposición de intereses moratorios en dos eventos que no corresponden al presente, el primero, cuando en sede administrativa existe discusión legítima entre potenciales beneficiarios de la pensión de sobrevivientes (CSJ SL14528- 2014, y el segundo, cuando la actuación de la AFP estuvo amparada en el ordenamiento legal vigente al momento en que se surtió la reclamación y después se reconoce la pensión en sede judicial con base en criterios de origen jurisprudencial (CSJ SL787-2013).

Ninguna de las dos circunstancias se presenta en lo debatido en el presente proceso, pues la negativa de la pensión de sobreviviente a la accionante, obedeció a «que no cumplió con el tiempo mínimo de convivencia, es decir, cinco (5) años antes de la muerte del afiliado, para ser reconocida como beneficiaria» (f.° 54 y 55 del cuaderno principal).

Además, recuérdese que el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, previó su pago por el solo hecho del retardo de las mesadas, sin que tenga relevancia la discusión del derecho o la buena o mala fe del deudor. Radicación n.° 78376 22 SCLAJPT-10 V.00 Por lo mencionado, el cargo no prospera. XI. RECURSO DE CASACIÓN (LLAMADA EN GARANTÍA) Interpuesto por MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S. A. concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

XII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende con el único cargo, que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la decisión del a quo (f.° 30 a 31 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado. XIII. CARGO ÚNICO Acusa, La sentencia recurrida […] de violación indirecta de normas sustanciales, por errores de hecho en la apreciación de las pruebas, por aplicación indebida del literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

Atribuye al Juez de segunda instancia, los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo que la pareja conformada por el señor Alejandro Miguel Echeverry Castañeda y la señora María Fanny Mejía convivieron, conformado un hogar entre el periodo Radicación n.° 78376 23 SCLAJPT-10 V.00 comprendido entre el 19 de noviembre de 2011 (fecha de fallecimiento del causante) y el 19 de noviembre de 2006. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandante no convivió con el afiliado falleció en los cinco años anteriores al fallecimiento de este, en los términos de ley, para tener la calidad de beneficiaria de la pensión de sobreviviente como compañera permanente. Yerro que supedita a la no apreciación de los siguientes medios probatorios: 1.

Declaración de la señora María Fanny Mejía. 2. Entrevista realizada por Kronos a la demandante, en la cual manifiesta que comenzó a vivir con el afiliado fallecido en septiembre de 2010. Y a la inobservancia de estos elementos: 1. Los documentos que obran a folios 25 y 26 que corresponden a la certificación de la EPS SURA y la Caja de Compensación Familiar COMFAMA. 2.

El testimonio de la señora Sara María Serna. 3. Testimonio de la señora Dilia Lucia Cárdenas Tabares. 4. Testimonio del señor Miguel Ángel Tabares. Para la demostración del cargo, señala que el Tribunal erró al dar por demostrada la convivencia de los cinco años anteriores al descenso del causante, dado que las pruebas no fueron suficientes para acreditarla; que la accionante manifestó, en el interrogatorio de parte, que al momento del fallecimiento no estaba conviviendo con el cujus y en la entrevista realizada por Kronos, el 22 de mayo de 2012, afirmó que desde el 2010 se encontraba separada; que no se Radicación n.° 78376 24 SCLAJPT-10 V.00 puede inferir de los certificados de afiliación a la EPS y a la caja de compensación que son pruebas suficientes para demostrar la existencia de una convivencia mayor a cinco años, puesto que las afiliaciones se dieron el 26 de mayo de 2010 y el causante murió en noviembre de 2011, pudiéndose comprobar solamente un año y seis meses de convivencia. Indica, que el Juzgador de segunda instancia solo valoró lo declarado por la testigo Sara María Serna; que los testimonios de Dilia Lucia Cárdenas Tabares y Miguel Ángel Tabares fueron erróneamente apreciados, a pesar de que manifestaron que el causante siempre vivió con sus padres y hermanos y salía para cumplir sus obligaciones laborales.

Asimismo, reitera que la afiliación a las entidades de seguridad social no demuestra suficientemente la convivencia de cinco años requeridos por la ley. Asevera, que se aplicó indebidamente el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, debido a que la norma exige a los compañeros permanentes una convivencia de cinco años de manera ininterrumpida hasta la fecha de fallecimiento; que lo anterior implicaba una cohabitación, apoyo espiritual, vida en común, apoyo material en los años anteriores al deceso y por dicho error de aplicación no se confirmó la sentencia del a quo (f.° 31 a 35 del cuaderno de la Corte).

Radicación n.° 78376 25 SCLAJPT-10 V.00 XIV. RÉPLICA Igualmente, refutada por los intervinientes excluyentes, reiterando lo expresado ante el recurso de casación interpuesto por la administradora de pensiones demandada y recurrente, y apoyando la posición también de éste recurrente (f.° 42 a 44 del cuaderno de la Corte). XV. CONSIDERACIONES El error de hecho en material laboral se presenta cuando «el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida» (CSJ SL2879- 2019) y para que se configure, es necesario que venga acompañado de las razones que lo demuestre y, como lo ha prohijado la Corte, se presente en forma notoria, protuberante y manifiesta.

Es por lo anterior, que esta Corte ha sido reiterativa en cuanto a predicar el respeto por la libertad e independencia de la labor de juzgamiento en las instancias, en atención a lo preceptuado por el artículo 61 del CPTSS y a lo consagrado en el artículo 228 de la CN, de manera que solo cuando el equívoco del juez de alzada se exhiba irracional y desafiante del sentido común y de las reglas de la sana crítica, podrá la Corte rectificar el desafuero, en perspectiva de lograr el Radicación n.° 78376 26 SCLAJPT-10 V.00 imperio del orden jurídico y de reparar el perjuicio irrogado al recurrente (CSJ SL4141-2019).

Así las cosas, desde el punto de vista fáctico, lo que pretende acreditar la censura, contrario a lo concluido por el Tribunal, es que la convivencia de la pareja Echeverri- Mejía no se dio en el presente asunto, en los últimos cinco años previos al deceso del afiliado Alejandro Miguel Echeverri Castañeda, pues para esa data aquel vivía con sus hermanos y la actora se había separado de él desde el año de 2010, conforme se infiere de la entrevista efectuada por la empresa Kronos el 29 de mayo de 2012 y del interrogatorio de parte absuelto por la accionante, pruebas que adujo no fueron apreciadas por el ad quem y las que apreció con error tampoco se logra acreditar la misma.

En contraposición a ello y conforme a la reseña procesal, para el Colegiado la demandante logró probar el requisito de convivencia de cinco años anteriores al deceso del causante, ante la declaración que él efectúo en el año 2010, en dos entidades de la seguridad social diferentes que la actora era su compañera permanente al inscribirla como beneficiaria y de la versión de la testigo Sara María Benítez quien advirtió que la convivencia se extendió desde el año 2000, pese a que en el año 2010 la pareja no residía en el mismo lugar, pero los lazos de solidaridad apoyo moral materia y afectivo y en general el acompañamiento espiritual entre los compañeros no se perdió al punto que el causante no desafilió a la demandante ni del régimen de salud ni de la Radicación n.° 78376 27 SCLAJPT-10 V.00 caja de compensación familiar correspondiente hasta el momento de su muerte.

Al efecto, para la Sala, del análisis objetivo de las pruebas denunciadas, no encuentra que las mismas consigan demostrar un error de hecho con el carácter de ostensible, como a continuación se pasa a explicar: 1. Del Interrogatorio de parte absuelto por la demandante. Frente a este medio probatorio la recurrente se equivoca al afirmar que no fue apreciado por el Colegiado cuando se refirió a ella, inclusive extrajo de su declaración que desde el año 2010 el afiliado se fue a vivir con sus hermanos hasta la fecha de su deceso, solo que en conjunto con otra probanza, concluyó que pese a la separación física de los compañeros, permanecieron los lazos de solidaridad apoyo moral material y afectivo y, en general, el acompañamiento espiritual entre los compañeros no se perdió. 2.

Entrevista realizada por la señora María Fanny Mejía, de la cual aduce la censura no fue valorada por el ad quem. Al respecto, pertinente resulta advertir que aun cuando la impugnante refiere que tal documento corresponde a la elaborada por la entidad Kronos, el 22 de mayo de 2012, entiende la Sala que se trata de la efectuada el 29 de mayo de 2012, por MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S. A., en tanto que es la única que obra en tal sentido en el expediente Radicación n.° 78376 28 SCLAJPT-10 V.00 y de la cual la recurrente arguye que de ella se extrae que la actora se separó del señor Alejandro Miguel Echeverry Castañeda desde el año de 2010.

Sobre el tema esta Sala tiene definido que los informes que recogen las investigaciones realizadas por los funcionarios de las administradoras de pensiones, para efectos de determinar la convivencia o la dependencia económica con el fin de discernir la condición de beneficiario de un derecho pensional, se asimilan al testimonio y, en esa medida, no son prueba calificada en casación, salvo que esté suscrita por la demandante como acontece en el sub lite.

Pues bien una vez verificado el contenido de dicho instrumento, se tiene que la propia accionante informa que convivió con el fallecido entre «septiembre de 2005 hasta julio de 2010, fecha en la cual nos separamos», esta misma afirmación la reitera al responder otra pregunta posterior cuando adujo «nosotros nos conocimos (sic) 1990, tuvimos una relación de pareja sin vivir juntos hasta agosto de 2005, luego en septiembre de 2005 tomamos la decisión de vivir juntos hasta julio de 2010, fecha en la cual nos separamos y él se va vivir con sus hermanos hasta el momento de su fallecimiento».

Este medio probatorio soslayado por el Colegiado, no evidencia elementos de juicio distintos a los concluidos por Tribunal, en tanto halló que desde el mes de julio de 2010 el señor Echeverri Castañeda ya no vivía con la actora, situación que extrajo del interrogatorio de parte que la misma rindió, empero advirtió que tal suceso acaeció como lo Radicación n.° 78376 29 SCLAJPT-10 V.00 advirtió la testigo Sara María Serna Benítez, por circunstancias ajenas a la pareja. 3.

Las afiliaciones de la demandante por parte del afiliado fallecido a la EPS SURA y a la Caja de Compensación Familiar de Antioquia -COMFAMA-, de las cuales la censura predicó el ad quem las apreció con error. De las mismas nada diferente extrajo el Fallador de segunda instancia, en tanto de ellas advirtió que fue el causante quien la afilió en calidad de compañera en tales entidades y su permanencia hasta la fecha de su deceso, solo que acompañada con otro medio probatorio le permitió al Colegiado determinar la convivencia con el óbito.

Al respecto cumple precisar, que esta Sala de la Corte ha señalado que la sola inscripción de la cónyuge o de la compañera permanente como beneficiaria de la seguridad social en salud o pensiones, o en otros beneficios económicos, no es prueba por sí misma de la presencia de convivencia ni de su lapso, sino que la situación debe ser analizada en cada caso y de conformidad con los demás elementos demostrativos obrantes en el proceso. 4.

Testimonios erróneamente valorados En relación a la crítica que realiza la recurrente frente a la valoración que hizo el Juzgador de segundo orden de los testimonios rendidos, se hace necesario recordar que, a la luz artículo 7° de la Ley 16 de 1969, esta no es prueba apta en Radicación n.° 78376 30 SCLAJPT-10 V.00 casación para estructurar un yerro fáctico ostensible, capaz de quebrar la sentencia impugnada.

Al efecto, la Sala ha manifestado, en innumerables decisiones, que su estudio sería procedente únicamente en los casos en que se compruebe un yerro proveniente de una prueba calificada en casación, esto es, de un «documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección ocular», hoy judicial, lo que, en el presente caso, no ocurrió. Por lo visto el cargo no prospera.

Sin costas en el recurso extraordinario, pues a pesar de presentarse formalmente réplica contra las dos demandas de casación, materialmente no eran oposición sino coadyuvancias. XVI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el dos (2) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral que FANNY DEL SOCORRO MEJÍA JARAMILLO adelantó contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS BBV HORIZONTE, hoy, AFP PORVENIR S. A. y la llamada en garantía MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S. A., trámite al cual fueron vinculados como ad excludendum ÁLVARO RAMÓN, Radicación n.° 78376 31 SCLAJPT-10 V.00 MARGARITA DOLORES, ESTHER GABRIELA y MANUEL HERNANDO ECHEVERRI CASTAÑEDA.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.