SL2957-2023 — Corte Suprema

SL2957-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Decreto 1011 de 2006Decreto 1485 de 1994Decreto 2025 de 2011Decreto 468 de 1990Decreto 583 de 2016Ley 100 de 1993Ley 1233 de 2008Ley 1438 de 2011Ley 50 de 1990Ley 52 de 1975Ley 715 de 2001Ley 79 de 1988

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » REPRESENTANTES DEL EMPLEADOR » SIMPLE INTERMEDIARIO - La tercerización laboral es un mecanismo legítimo dentro del ordenamiento jurídico colombiano cuando se fundamenta en razones objetivas, técnicas y productivas, que no puede ser utilizado con fines contrarios a los derechos de los trabajadores, bien sea para deslaboralizarlos o para desmejorar sus condiciones Tesis: «En esa medida, aunque es cierto que el colegiado inicialmente explicó que el servicio de outsourcing consiste en “transferir a terceros ciertas actividades complementarias que no hacen parte del giro ordinario de los negocios de la empresa”, para reservarse solamente aquellas en las cuales es verdaderamente eficiente, no fue solo este planteamiento el que condujo a determinar que se había desnaturalizado el contrato de outsourcing celebrado entre las sociedades demandadas. Fue esta circunstancia, aunada a la evidencia de que la relación contractual entre la recurrente y Medicall Talento Humano SAS afectó los derechos laborales de la actora al ser tan solo aparente, lo que llevó al Tribunal a desestimar las formas contractuales invocadas por las demandadas. Esto, dado que encontró que la pretendida contratista en verdad fungió como simple intermediaria, y la supuesta contratante, como verdadera empleadora de la actora. Y en tal conclusión el juez plural no incurrió en error, pues si en verdad, se advierte que hubo una intermediación laboral para ejercer actividades misionales o propias del objeto social de la contratante con afectación de los derechos laborales de la actora, los contratos celebrados en cuya existencia se sustentó la defensa de las accionadas no se podían considerar válidos o lícitos. Ello atiende lo expuesto por esta corporación, entre otras, en decisión CSJ SL1699-2023, en la que se consideró improcedente esta clase de intermediación a través de CTA o cualquier otro tipo de contratación con terceros: "Hace claridad la Sala en que se ha hecho énfasis que el personal requerido en instituciones o empresas para el desarrollo de actividades misionales permanentes no puede estar vinculado a través de cooperativas que hagan intermediación laboral o bajo cualesquiera otras modalidades contractuales que afecten los derechos laborales y el empleo en condiciones dignas de los trabajadores (CSJ SL4816-2015, CSJ SL5595-2019, CSJ SL4330-2020, entre otras, reiterada en SL 3777-2022). No obstante lo anterior ha dicho también que en este análisis resulta definitivo estudiar la actividad misional y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 1233 de 2008 y el Decreto 2025 de 2011, en su artículo 1 se definió que “se entiende por actividad misional permanente aquellas actividades o funciones directamente relacionadas con la producción del bien o servicios característicos de la empresa” (subraya la Sala) (CSJ SL 3436-2021, SL 3777-2022)". Y en decisión CSJ SL 2084-2023 se indicó: "Lo anterior ratifica que las cooperativas de trabajo asociado sí son organismos facultados para contratar actividades laborales y fomentar la actuación de los trabajadores dentro del mercado en un marco de trabajo competitivo, independiente y autónomo; sin embargo, tienen expresamente prohibido contratar actividades misionales permanentes bajo intermediación laboral". Y fue precisamente el acatamiento a esta línea de pensamiento que le permitió el colegiado concluir que, en el presente asunto, la tercerización laboral invocada por la recurrente, realmente se había desnaturalizado». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO DEL TRABAJO » APLICACIÓN - Tratándose de vinculaciones defraudatorias o de intermediación laboral ilegal a través de empresas de servicios temporales, los principios de primacía de la realidad sobre las formas y fraude a la ley privilegian la realidad sobre lo aparente, funcionan de manera armónica y complementaria, y permiten revelar, el primero, el carácter transitorio o permanente de los servicios prestados a la empresa usuaria, y el segundo, que aunque formalmente se contraten servicios temporales, en la práctica se desarrollan actividades misionales permanentes LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » REPRESENTANTES DEL EMPLEADOR » SIMPLE INTERMEDIARIO - La descentralización productiva y la tercerización, entendidas como un modo de organización de la producción en cuya virtud se hace un encargo a un tercero de determinadas partes u operaciones del proceso productivo, son un instrumento legítimo en el orden jurídico que permite a las empresas adaptarse al entorno económico y tecnológico, a fin de ser más competitivas, pero no pueden ser utilizadas como una herramienta que atente contra los principios mínimos del derecho al trabajo previstos por el artículo 53 de la CP Tesis: «Así, el ad quem no desconoció la regulación legal sobre las modalidades de contratación de prestación de servicios como la prevista en el artículo 34 del CST, -invocada por las accionadas-. De hecho, en la sentencia impugnada se constató si Medicall Talento Humano SAS había obrado realmente como contratista independiente, tal como lo alegaban las accionadas, y desde el punto de vista fáctico se encontró que no se cumplían los presupuestos del artículo 34 del CST para ostentar tal calidad. Se debe recordar, tal como lo explicó esta Sala en decisión CSJ SL017-2023, que la tercerización laboral, entendida como un modo de organización de la producción, en virtud del cual se hace un encargo a otros, de determinadas partes u operaciones del proceso productivo, es legítima bajo lo dispuesto en el artículo 34 del CST; pero cuando se aleja de las razones objetivas, técnicas y/o productivas por las que ha sido concebida, pierde su licitud en tanto pasan a ser relaciones que simplemente tienen por fin ocultar la vinculación laboral directa con el empleador. En efecto, según lo expuesto en la sentencia CSJ SL467-2019, mediante el outsourcing o cualquier tipo de sociedades que actúen como contratistas independientes, es viable que el empresario se concentre en actividades del negocio principal y descentralice las labores de apoyo que no le producen lucro o acceda a proveedores que, por su especialización o especialidad, le ofrezcan servicios a costos más reducidos de los que le implicaría asumir la función directamente. Empero, en ese contexto, la tercerización nunca podrá ser utilizada como una herramienta que atente contra los principios mínimos del derecho al trabajo previstos por el artículo 53 de la Constitución Política». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » SOLIDARIDAD DEL BENEFICIARIO O DUEÑO DE LA OBRA - La prestación del servicio a un tercero con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva es esencial para que se pueda atribuir a una persona natural o jurídica la calidad de verdadero contratista independiente y no de simple intermediario o representante, bajo los términos del artículo 35 del CST Tesis: «Así las cosas, la contratación con terceros no permite aceptar relaciones deslaboralizadas o que eviten la vinculación directa con el empleador, para debilitar la capacidad de acción individual o colectiva del subordinado, pues tal contratación debe ser real y obedecer a verdaderos procesos de tercerización, que en momento alguno vayan en menoscabo de los derechos laborales de las personas que de buena fe ofrecen su fuerza de trabajo para con ello obtener ingresos para sobrevivir (CSJ SL017-2023). En esta última decisión se recordó lo considerado al respecto en la sentencia CSJ SL4479-2020: "Si la empresa prestadora no actúa como un genuino empresario en la ejecución del contrato comercial base, bien sea porque carece de una estructura productiva propia y/o porque los trabajadores no están bajo su subordinación, no se estará ante un contratista independiente (art. 34 CST) sino frente a un simple intermediario que sirve para suministrar mano de obra a la empresa principal; o dicho de otro modo, se interpone para vincular formalmente a los trabajadores y ponerlos a disposición de la empresa comitente. Estos casos de fraude a la ley, conocidos en la doctrina como “hombre de paja” o falso contratista, se gobiernan por el artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo, en virtud del cual la empresa principal debe ser catalogada como verdadero empleador y la empresa interpuesta como un simple intermediario que, al no manifestar su calidad, debe responder de manera solidaria. Por tanto, si bien la tercerización laboral es legítima, lo que no es legal es que a través de dicha figura las empresas se desprendan de sus plantillas para entregarlas a terceros que carecen de suficiente autonomía empresarial, bien sea que adopten la forma de cooperativas de trabajo asociado, sociedades comerciales, sindicatos (contrato sindical), empresas unipersonales, asociaciones u otro tipo de estructuras jurídicas. (subraya fuera del texto)" En esa medida, si las empresas con quienes se hubiere tercerizado el servicio no actúan como verdaderas empleadoras, y no obran de manera autónoma en la ejecución del servicio contratado, sino que dependen para ello de la contratante, quien se encarga de suministrarle todos los elementos básicos para cumplir con el objeto del contrato, no es dable admitir la licitud del outsourcing. Si bien la figura jurídica de la tercerización laboral que invoca la censura para justificar la relación contractual pactada con Medicall Talento Humano SAS, es legítima y está prevista legalmente como un modo válido de contratación de algunos servicios, no puede ser utilizada de manera fraudulenta para encubrir verdaderas relaciones de trabajo subordinadas que son desarrolladas con la utilización de elementos, insumos, herramientas e incluso instalaciones o espacios físicos de la empresa contratante. Por ende, si el colegiado encontró evidenciados estos supuestos fácticos, hizo bien en desestimar la pretendida formalidad contractual, y aplicar el principio de la primacía de la realidad en favor de la trabajadora, pues no se puede acudir a figuras o modalidades de contratación legalmente regladas, para desnaturalizar la verdadera vinculación. [...] No debe olvidarse que, en virtud de la aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, que aplicó el Tribunal, Medicall Talento Humano SAS tan solo fungió como simple intermediaria. De esa manera, como lo establece el artículo 35 del CST, corresponde a una persona que “contrata servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador”, por lo que en el acto de contratación y en especial, en la manera como se pactó, reconoció y pago el factor o “beneficio no salarial, auxilio de vivienda o de alimentación” que se discute, obró por cuenta o en representación de la verdadera empleadora, Salud Total EPS S. A. En esa medida, es evidente que las actuaciones de Medicall Talento Humano SAS como simple intermediaria, necesariamente vinculan o generan consecuencias jurídicas para el empleador real, esto es, Salud Total EPS S. A., pues se entiende que aquél obra por cuenta exclusiva de este. De ahí que la recurrente no pueda sustentar su reparo en que no fungió como parte en el contrato, el otro sí y los pactos salariales, ni elaboró los pagos realizados a través de la liquidación final y los comprobantes de nómina, pues efectivamente lo hizo a través de su intermediaria». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » REPRESENTANTES DEL EMPLEADOR » SIMPLE INTERMEDIARIO - Cuando bajo el pretexto de una externalización de actividades, el empresario evade la contratación directa de un trabajador, con la ayuda de aparentes contratistas que carecen de una estructura empresarial propia y de un aparato productivo especializado, y que su única razón de ser es suministrar trabajadores a la empresa principal, se está frente a una simple intermediación laboral ilegal LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO DEL TRABAJO » PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS » APLICACIÓN - El principio de la primacía de la realidad sobre las formas permite que los jueces dejen a un lado las formas convenidas por las partes de una relación contractual para darle prevalencia a lo que en verdad acreditan las condiciones bajo las cuales se desarrolla el negocio jurídico pactado Tesis: «Esta corporación ha precisado, entre otras, en la decisión CSJ SL825-2020, que el principio de la primacía de la realidad sobre las formas constituye un elemento cardinal de nuestro ordenamiento jurídico laboral, que se encuentra consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, en virtud del cual los jueces deben dejar a un lado las formas convenidas por las partes de una relación contractual para darle prevalencia a lo que en realidad ocurre en el plano fáctico, esto es, las condiciones bajo las cuales se desarrollan los convenios pactados. Por tanto, si de dichas circunstancias se evidencian los elementos característicos de un verdadero contrato de trabajo, es necesario aplicar las consecuencias jurídicas que se derivan de ello y que prevé la ley. No se trata entonces de desconocer la facultad legal para contratar con terceros, sino de tener en cuenta el deber de hacer prevalecer la realidad sobre la forma, como principio mínimo fundamental del trabajo, que obliga al juzgador a declarar la verdadera naturaleza de la vinculación, al margen de las formas contractuales convenidas, cuando estas no coincidan con la realidad, pues esa autorización legal para contratar no puede conllevar el desconocimiento de derechos mínimos laborales. Así se dijo en sentencia CSJ SL1430-2018 al recodar lo expuesto en CSJ SL6461-2015, en un caso contra la misma EPS demandada, en el que se controvertía la verdadera naturaleza de la vinculación, y aunque en ese evento la tercerización se efectuó a través de una Cooperativa de Trabajo Asociado, lo expuesto en torno a la imposibilidad de utilizar tal figura para desconocer reales relaciones de trabajo subordinadas resulta aplicable al presente caso: "Si bien es cierto, las cooperativas de trabajo son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, sin ánimo de lucro, con plena autonomía técnica, administrativa y financiera, y que conforme a la Ley 79 de 1988 y el Decreto 468 de 1990, se admite que estos entes contraten la ejecución de una labor a favor de terceras personas, también lo es, que cuando se está en presencia de la subordinación y la continuidad de la relación laboral que se venía desarrollando, sumado a la utilización de los elementos de trabajo, materiales, herramientas y espacios físicos suministrados por la empresa usuaria, que fue lo que sucedió en el sub lite, no resulta de recibo que se aluda a un vínculo de trabajo asociado consagrado en esos preceptos legales. En sentencia CSJ SL6441-2015 la Sala insistió en que las cooperativas de trabajo asociado no pueden ser utilizadas o instrumentalizadas para disfrazar u ocultar la existencia de una verdadera relación subordinada. En esa oportunidad se puntualizó: Ahora bien, la Corporación no desconoce que la organización del trabajo autogestionario, en torno a las cooperativas de trabajo asociado, constituye una importante y legal forma de trabajo, paralela a los vínculos subordinados, pero dicha forma de contratación no puede ser utilizada de manera fraudulenta para disfrazar u ocultar la existencia de una verdadera relación subordinada, que fue lo que ocurrió en el sub judice; así también se ha reiterado en múltiples ocasiones. (subrayas fuera del texto original)". Así las cosas, la Sala aprecia que el Tribunal no incurrió en el error jurídico denunciado. Por ende, el cargo no prospera». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que los beneficios en dinero entregados a la demandante bajo la etiqueta de beneficio o auxilio de alimentación o de vivienda fueron retributivos de su trabajo, no obstante haber acordado las partes que no tenían incidencia salarial, pues la trabajadora podía disponer de ellos en forma inmediata como a bien tuviera y no existió prueba de su destinación específica o sujeción al fin para el que fueron creados Tesis: «Auxilio de vivienda, alimentación o incentivo: La censura asegura que el colegiado concluyó el carácter salarial de este rubro, porque no tuvo en cuenta las cláusulas contractuales pactadas por las partes al respecto. En la cláusula tercera del contrato de trabajo suscrito entre la accionante y Medicall Talento Humano SAS el 20 de junio de 2017, se pactó como remuneración un salario equivalente a $3.037.350 y en el parágrafo primero de este apartado se previó: "Parágrafo primero: Medicall Talento Humano SAS reconocerá y pagará al trabajador, a título de incentivo o auxilio de alimentación extralegal, la suma de un millón doce mil cuatrocientos cincuenta pesos ($1.012.450) y un bono por la suma de cero pesos ($0), en las fechas de corte dispuestas por Medicall Talento Humano SAS. Así mismo se establece que dicha suma podrá ser pagada en bonos una vez Medicall Talento Humano SAS así lo defina. En concordancia con los artículos 15 y 16 de la Ley 50 de 1990, las partes acuerdan que el valor de los pagos previstos en esta cláusula no constituye salario y que por lo tanto no se tendrán en cuenta dentro de la base de liquidación prestacional, indemnizaciones, vacaciones o cualquier otra erogación laboral a cargo de Medicall Talento Humano SAS y en favor del trabajador, que de conformidad con la ley laboral deba calcularse con base en el salario. El valor de los incentivos, comisiones y bonificaciones podrá ser modificado por Medical Talento Humano SAS sin necesidad de un nuevo contrato, modificación que las partes aceptan como parte integral de la presente cláusula". En el otro sí celebrado el 1 de marzo de 2018 se acordó la siguiente modalidad de remuneración: un salario ordinario y un “beneficio NO constitutivo de salario y/o de factor prestacional” pactado en similares términos que en el contrato inicial e igualmente se previó expresamente que este último valor no constituía salario y por ende, no se tendría en cuenta para la liquidación de acreencias laborales como prestaciones, indemnizaciones, vacaciones etc. (folio 209 cuaderno digital) Los valores convenidos en el otro sí referido por concepto de salario y de “factor NO prestacional”, fueron los siguientes: [...] Aunque la recurrente denuncia igualmente el otro sí firmado el 20 de octubre de 2017, en este documento, obrante a folio 212 del cuaderno digital, únicamente se pactó la modificación de la modalidad del contrato de trabajo y se pasó de término fijo a indefinido, nada más. En este acuerdo nada se indicó en relación con la remuneración de la trabajadora. Ahora, en los comprobantes de pago para los meses de junio de 2017 a agosto de 2018, también denunciados y visibles a folios 50 a 64 del cuaderno digital, se reconoce el mencionado valor de $1.012.450 bajo un concepto diferente, esto es, “auxilio vivienda no prestacional”. Así las cosas, del contenido de las anteriores pruebas, la Sala advierte el acuerdo de pago de un rubro extralegal denominado “incentivo o auxilio de alimentación”, como se indica en el contrato de trabajo, o “beneficio NO constitutivo de salario y/o de factor prestacional”, como se señala en el otro sí del año 2018, cuyo monto es el mismo ($1.012.450) y frente al cual se convino su carácter no salarial. Sin embargo, su reconocimiento y pago efectivo, se hizo bajo un concepto diferente: “auxilio vivienda no prestacional”. Tal circunstancia que destacó el colegiado, en efecto, no permite establecer en realidad qué era lo que pretendía remunerar la demandada a través de este rubro, esto es, cuál era la finalidad o razón de este pago, conclusión a la que igualmente llegó el ad quem, por ende, impide descartar que correspondiera a una contraprestación directa del servicio. Aunque la recurrente funda su reparo en las cláusulas contractuales, lo cierto es que del solo acuerdo contenido en el contrato de trabajo y en su otro sí respecto del rubro no prestacional o salarial, no es dable establecer que se tratara de un concepto que no guardara relación o proporción con el trabajo realizado por la actora o que tuviese un fin distinto al de servir de contraprestación directa del servicio prestado. La carga de la prueba de tal hecho le incumbía a la parte demandada, toda vez que el juez de la alzada partió de la habitualidad del pago discutido, carga probatoria que no se cumplió a través de los anteriores documentales. En efecto, es dable recordar que si la parte demandante acredita que el pago era habitual y permanente al empleador le corresponde demostrar que la finalidad para la cual se creó el beneficio era diferente a la de remunerar directamente el servicio, aún si las partes le hubiesen restado incidencia salarial mediante una cláusula de desalarización (CSJ SL441-2023). En esta providencia se recordó lo expuesto al respecto en sentencia CSJ SL986-2021, rad. 70473, así: "En ese orden de ideas, si el demandante acreditó que el pago era habitual, periódico y permanente, al empleador le correspondía demostrar que su finalidad era contribuir en la prestación eficiente del servicio, más no su remuneración, y no dar por descontado y en forma automática con la simple mención de la empleadora, que se debía partir del hecho de que “tales dineros eran consignados para solventar gastos propios de la operación del vehículo, incluido manutención y hospedaje, que tiene relación directa con la operación de transporte de buses intermunicipales bajo el rubro de gastos de viaje, cuyo monto era variable en la medida que atendían el recorrido efectuado de las rutas programadas”, y que la prueba en contrario, recaía nuevamente en el trabajador. Tal aserción condujo al Tribunal al siguiente error jurídico, consistente en que las partes son enteramente libres y autónomas para desregularizar o excluir como factor salarial cualquier suma que sea entregada, ya que como se explicó, el límite de ese tipo de acuerdos radica en la esencia del pago, pues si aquél tiene como propósito retribuir el servicio, las partes no pueden restarle incidencia salarial, simplemente, en virtud del aspecto negocial que les asiste a las partes, y como se explicó en la sentencia SL5159-2018, traída a mención en la SL5146-2020, los contratantes se pueden anticipar a precisar que un pago que por naturaleza no es retributivo del servicio, en definitiva no es salario por así disponerlo ellos mismos, y con ello, precaver una posterior discusión sobre tales conceptos, como podrían ser los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad". Y en sentencia CSJ SL4866-2020 también se precisó: "Pero tampoco hay que olvidar, que la Sala ha sostenido, que el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta; de manera que contrario a lo que sostuvo el fallador colegiado, es el empleador quien tiene la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa". Por tanto, dado que las pruebas antes referidas no muestran que el rubro discutido se pagara por una causa distinta a la remunerativa, no es posible evidenciar un error fáctico en la sentencia impugnada. Tal como lo reconoce la censura, los pactos de exclusión salarial como los contenidos en el contrato de trabajo y su otro sí, encuentran justificación en la medida que recaigan sobre rubros que no constituyan una contraprestación directa del servicio, y en este caso, era necesario demostrar tal circunstancia, dado que se trataba de un pago habitual y permanente, como se estableció en segunda instancia; sin embargo, las pruebas denunciadas no dan cuenta de ello. Además, la sola suscripción de un acuerdo de voluntades que le resta naturaleza salarial a un rubro o beneficio que en verdad es salario resulta insuficiente para desvirtuar su condición salarial, pues tal determinación no está sujeta al arbitrio de las partes, sino a lo que en realidad se demuestre. Por tanto, si un pago cumple las condiciones previstas en la ley para ser salario, seguirá predicándose tal condición “aun cuando exista estipulación en contrario, ya que se impone la realidad sobre las formalidades. De esta manera lo entendió la Corporación en sentencia CSJ SL5481, 12 feb. 1993 al referirse a la hermenéutica de los artículos 127 y 128 del estatuto laboral, según la modificación introducida en la Ley 50 de 1990” (CSJ SL3272-2018). Por ende, no le asiste razón a la recurrente al sustentar su reparo en que la demandante suscribió los acuerdos contractuales formales sobre la exclusión salarial el “beneficio o auxilio de alimentación o de vivienda” sin reparo alguno, máxime que aspectos como el salario son garantías irrenunciables, aun cuando la trabajadora se vea compelida a aceptar convenios formales y aceptar condiciones de remuneración contrarias a la realidad, precisamente en razón a la asimetría de las relaciones laborales, en que la actora resulta ser la parte débil». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - El empleador tiene la carga de probar que la destinación del pago realizado al trabajador tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio y por tanto carácter no remunerativo LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar acreditada la mala fe del empleador, pues se encontró que la tercerización laboral fue desnaturalizada, dado que se encubrió la verdadera relación de trabajo subordinada y, además, se le restó connotación salarial a un factor que sí tenía tal carácter Tesis: «Indemnización moratoria: Contrario a lo afirmado en el cargo, el juez de la alzada no sustentó la condena por concepto de indemnizaciones moratorias en suposiciones o deducciones personales. La decisión al respecto se fundó en los hechos debidamente demostrados en el proceso, a partir de los cuales el juzgador llegó a las inferencias probatorias que le permitieron concluir que la actuación de Salud Total EPS S. A. fue de mala fe. Así, el colegiado encontró que, en este caso, la tercerización laboral fue desnaturalizada, dado que se encubrió la verdadera relación de trabajo subordinada y, además, se le restó connotación salarial a un factor que sí tenía tal carácter. Aunque la recurrente resalta que no fue ella quien suscribió el contrato de trabajo y su modificación posterior, ni pactó el salario ni los demás pagos laborales a favor de la actora, lo cierto es que los acuerdos formalmente establecidos entre las partes no son suficientes para sustentar su reparo, toda vez que, como lo evidenció el ad quem, lo allí convenido no correspondía a la manera como en realidad se prestó el servicio y se reconoció y pago el factor no salarial y/o prestacional. Igual ocurre con las restantes pruebas denunciadas, esto es, la liquidación final del contrato y los comprobantes de pago o de nómina visibles a folios 50 a 64 y 79 del cuaderno digital. En efecto, tal como se refiere en el cargo, estos documentos fueron elaboradas por Medicall Talento Humano SAS y no por Salud Total EPS S. A., y por ende, los pagos fueron realizados por aquella y no por la recurrente. Sin embargo, ello no permite restarle responsabilidad a la EPS accionada sobre las operaciones realizadas por su codemandada, ni negar su conducta de mala fe, ya que tan solo dan cuenta de aspectos formales de la relación contractual entre las partes, que no coinciden con la manera como en realidad se desarrolló la vinculación y el pago de rubros como el discutido en este proceso. […] También debe resaltarse que la existencia de un pacto de exclusión salarial como el contenido en el parágrafo primero de la cláusula tercera del contrato de trabajo, reiterado en el otro sí suscrito por la actora, no permite colegir que la verdadera empleadora hubiese obrado de buena fe, como lo pretende sugerir la recurrente. Se afirma lo anterior, como quiera que, además de la existencia de tal acuerdo, es necesario analizar si el demandado suministró en el proceso explicaciones atendibles que puedan dar lugar a entender que actuó bajo un convencimiento serio y razonado; sin que el hecho de que la demandante hubiera suscrito las modificaciones al contrato sea prueba suficiente para acreditar que lo pactado correspondía a la realidad (CSJ SL441-2023). Sobre ese tema, en esta última sentencia la Sala recordó lo expuesto en la decisión CSJ SL, 13 jun 2012, rad. 39475 que puntualizó: “Con otras palabras, la sola presencia de las comunicaciones que obran a folios a 130, 131 y 133 del plenario, en las que la empresa le informa al demandante el monto de los auxilios de alimentación y transporte sin incidencia salarial, debidamente firmados por él en señal de aceptación, sin que concurran otras razones atendibles que justifiquen su conducta para haberse sustraído del pago de los derechos salariales y prestaciones adeudados y no cancelados en tiempo, no es suficiente para tener por demostrada la convicción de la entidad bajo los postulados de la buena fe. Lo anterior obliga a que la Corte precise, que la existencia de un pacto que le resta el carácter salarial a algunos de los pagos que percibe el trabajador, no implica automáticamente la exoneración de las condenas moratorias, así como tampoco su automática imposición, porque en cada caso en particular deben revisarse las especificidades de la conducta de la empleadora, con el fin de establecer si se configuraron razones válidas y atendibles que la exoneren de la correspondiente sanción moratoria. En este orden de ideas, conforme con las particularidades del presente caso, el mero acuerdo que le restó el carácter salarial al pago de los auxilios de alimentación y transporte, por si solo no es demostrativo del actuar de buena fe del empleador demandado y en este sentido, conviene traer a colación lo adoctrinado en reciente decisión del 2 de mayo de 2012, radicado 38118. Allí dijo la Corte: “Del texto trascrito, se observa que no podía derivarse una actitud revestida de buena fe del empleador, pues la sola circunstancia de acordar con el trabajador la ‘desalarización’ de unos pagos que por su misma naturaleza son constitutivos de salario, no conduce inexorablemente a inferir como equivocadamente lo dedujo el Tribunal, un íntimo convencimiento de no ser factor salarial para liquidar las prestaciones sociales causadas tanto en vigencia de la relación laboral, como al momento de su terminación”. En ese orden, el pacto formal de desalarización resulta insuficiente para efectos de tener por demostrada la existencia de razones serias y atendibles por parte de la demandada, para desconocer la naturaleza salarial del beneficio no salarial, auxilio de vivienda o de alimentación convenido en el contrato de trabajo y su otro sí. De ahí que estas pruebas no demuestren el reparo de la recurrente en torno a la improcedencia de las indemnizaciones moratorias, toda vez que no prueban una conducta de buena fe que desvirtúe las conclusiones del colegiado al respecto. […] Así las cosas, la Sala no encuentra demostrados los errores fácticos endilgados al juez de la alzada, por lo que la acusación no prospera». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - El hecho que el trabajador preste su consentimiento para suscribir los otrosíes, que restan incidencia salarial a un pago, no exime al empleador de hacerse acreedor del pago de la indemnización moratoria, cuando su conducta está revestida de mala fe PROCEDIMIENTO LABORAL » PROVIDENCIAS JUDICIALES » SENTENCIA - La sentencia que declara la existencia de un contrato de trabajo no tiene efectos constitutivos sino declarativos, en la medida en que reconoce la existencia de una realidad anterior a la fecha de la providencia Tesis: «Precisamente, el efecto principal de la declaratoria de la verdadera relación de trabajo en virtud del principio constitucional invocado por el colegiado es que el empleador real asuma las obligaciones que le competen como tal, entre ellas, responder por los pagos deficitarios o incompletos de las prestaciones sociales por no haber sido liquidados con base en la totalidad de los factores salariales. Contrario a lo que se plantea en el cargo, esta obligación no surge con la sentencia judicial que así lo dispone, pues como de manera reiterada lo ha señalado esta corporación, la decisión del juez del trabajo es simplemente declarativa y no constitutiva de los hechos y garantías que surgen de ellos. Así se expuso en sentencia en sentencia CSJ SL2885-2019, reiterada en CSJ SL4028-2020: "De entrada se advierte que la postura jurídica a la que alude la censura no tiene asidero, toda vez que la jurisprudencia de la Corporación ha adoctrinado que cuando se trata de la declaración judicial de la existencia de un contrato de trabajo, los efectos de tal decisión son declarativos y no constitutivos, de modo que los términos de prescripción de los derechos laborales, se cuentan a partir del momento en que cada uno se hizo exigible y no desde la fecha de la ejecutoria de la providencia, situación que es igual en aquellos casos en que la relación de trabajo no es objeto de controversia en el proceso ordinario laboral (CSJ SL 33784, 16 dic. 2009; CSJ SL3169-2014, CSJ SL13256-2015, CSJ SL13155-2016 y CSJ SL 1785-2018)". Y en decisión CSJ SL331-2023 se reiteró: "Por último, resulta útil precisar que la sentencia que ordena el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes es declarativa, mas no constitutiva como lo pretende el casacionista, pues no crea una situación jurídica nueva. Ello por cuanto lo que hace el juzgador es reconocer lo que ya existe, esto es, el status de pensionado que nació a la vida jurídica con el fallecimiento del causante y la verificación de la densidad de semanas mínimas de cotización que exige la ley, en cabeza de quien acredite la calidad de beneficiario" Siendo ello así, no es válido argumentar que durante la relación de trabajo se pagaron a tiempo y en forma completa las acreencias que se creyó deber, y que la deuda por el reajuste ordenado solamente surgió en el proceso judicial; pues tan solo es declarada por el juzgador ante la omisión de la empleadora en reconocerla, pero se origina por razón de los servicios prestados durante la vinculación entre las partes, y no solo a partir de que es declarada judicialmente». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación la vía indirecta sólo admite discusiones netamente fácticas Tesis: «Finalmente, la Sala debe resaltar que los reproches de la censura en torno a que: i) los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990 no establecen una presunción de mala fe y ii) que el legislador no previó una presunción en torno a que los pagos hechos en el marco de un contrato de trabajo se entienden salariales, son aspectos eminentemente jurídicos, ajenos a la senda de ataque elegida y, por ende, no es viable abordar su análisis».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2957-2023 Radicación n.° 96571 Acta 44 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) La Corte decide el recurso de casación presentado por SALUD TOTAL EPS S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga el 27 de mayo de 2022, dentro del proceso ordinario laboral que adelanta MAROLY ANDREA DUARTE SOLANO en contra de la recurrente y de MEDICALL TALENTO HUMANO S.A.S. I.

ANTECEDENTES Maroly Andrea Duarte Solano promovió demanda ordinaria laboral para que se declare que entre el 20 de junio de 2017 y el 31 de agosto de 2018 celebró un contrato «ficto» de trabajo con Medicall Talento Humano SAS, con el objeto de prestar servicios personales a favor de Salud Total EPS S. A.; que dicha vinculación en verdad fue pactada con Salud Radicación n.° 96571 SCLAJPT-10 V.00 2 Total EPS S. A. y que Medicall Talento Humano SAS obró como simple intermediaria, por lo que esta última debe responder solidariamente; que el 31 de agosto de 2018 operó un despido colectivo; que la terminación de su contrato es ineficaz y que el auxilio de vivienda es constitutivo de factor salarial.

En virtud de lo anterior, solicitó condenar a Salud Total EPS S. A., y solidariamente a Medicall Talento Humano SAS, a reintegrarla al cargo que desempeñaba al momento de la terminación del contrato y pagar los salarios, prestaciones sociales y vacaciones dejados de percibir desde el despido hasta que se haga efectivo el reintegro; reajustar los aportes a seguridad social y las prestaciones sociales causadas durante la vigencia de la relación de trabajo, teniendo en cuenta el salario base real devengado; pagar la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y las costas procesales.

Como pretensiones subsidiarias de primer nivel reclamó el reajuste de los aportes al sistema de seguridad social, la indemnización moratoria por el pago deficitario de las prestaciones sociales, así como la prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; que se condene solidariamente a Medicall Talento Humano SAS, por haber fungido como simple intermediaria y se ordene el pago de las costas procesales.

En un segundo nivel de pretensiones subsidiarias pidió que se declare que el 20 de junio de 2017 celebró un contrato Radicación n.° 96571 SCLAJPT-10 V.00 3 de trabajo con Medicall Talento Humano SAS y que Salud Total EPS S. A. es solidariamente responsable de las obligaciones laborales derivadas de este convenio, en su calidad de beneficiaria del servicio.

Las demás pretensiones declarativas son idénticas a las principales, y en virtud de todas ellas pidió ordenar a Medicall Talento Humano SAS y solidariamente a Salud Total EPS S. A. a reconocer y pagar las mismas condenas reclamadas de manera principal. Para sustentar la demanda, indicó que el 11 de diciembre de 2013, Medicall Talento Humano SAS se constituyó como persona jurídica y empresa de servicios temporales celebrando un contrato civil y/o comercial de suministro de personal con Salud Total ESP S. A. El 20 de junio de 2017, la actora y Medicall Talento Humano SAS convinieron un contrato de trabajo para laborar como médico UUBC en la Clínica Bucaramanga con la siguiente remuneración periódica: Año salario auxilio de vivienda 2017 $3.037.350 $1.012.450 2018 $3.199.550 $1.012.450 Explicó que sus servicios los dio en favor y en desarrollo del giro ordinario de los negocios de Salud Total EPS S. A., sociedad que era dueña o arrendataria de las instalaciones donde laboró, así como de los elementos de cómputo, camillas e insumos hospitalarios.

Esta demandada suministraba la dotación y uniformes con el logo de esa EPS y ejercía continuamente la subordinación por medio de sus Radicación n.° 96571 SCLAJPT-10 V.00 4 representantes, quienes fijaban turnos y establecían el manual de bioseguridad que se debía cumplir. Agregó que el 31 de agosto de 2018, Salud Total EPS S. A. a través de Medicall Talento Humano SAS, dio por terminado el vínculo laboral de manera unilateral y sin justa causa calificada por el Ministerio del Trabajo de más de 60 trabajadores, incluida ella.

Medicall Talento Humano SAS respondió la demanda con oposición a lo pretendido. En relación con los hechos aceptó el cargo desempeñado, de los demás afirmó que no eran ciertos. Explicó que, durante la vigencia de la relación de trabajo con la actora, esta prestó sus servicios personales como médico UUBC y esta sociedad ejerció la facultad del ius variandi frente al direccionamiento de las actividades según las políticas procedimientos y reglamentos de Medicall Talento Humano SAS, el horario de trabajo, los procedimientos disciplinarios, permisos y licencias no remuneradas y la aprobación de vacaciones.

Aclaró que Salud Total EPS S. A. no realizó actos de subordinación y, por ende, no hubo intermediación laboral. Agregó que, en su calidad de empleadora, reconoció y pagó todos los salarios y prestaciones causadas según el contrato de trabajo y la legislación laboral. Dijo que en virtud del artículo 128 del CST, las partes, de manera libre y voluntaria, acordaron un auxilio extralegal no constitutivo de salario, dado que no retribuía directamente el servicio.

Radicación n.° 96571 SCLAJPT-10 V.00 5 Planteó las excepciones de mérito que denominó falta de causa sustantiva para la acción, inexistencia de despido colectivo, improcedencia del reintegro de la trabajadora, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, pago y compensación. Al dar respuesta a la demanda, Salud Total EPS S. A. se opuso a lo pretendido en su contra y frente a los hechos manifestó que no eran ciertos o no le constaban.

En su defensa expuso que con Medicall Talento Humano SAS celebró un contrato de mandato con representación, en virtud del cual, le encargó la administración de los procesos y/o subprocesos asistenciales con plena autonomía técnica, financiera, científica y administrativa, y con sus propios medios, equipos, insumos y personal. Precisó que no fue empleadora de la actora y no participó ni tuvo injerencia en su proceso de selección, suscripción del contrato de trabajo, asignación del cargo, funciones, horarios, salarios y beneficios no constitutivos de salario, en la coordinación de instrucciones en cuanto al tiempo, modo y lugar de ejecución de la labor ni en las acciones disciplinarias, pues todo ello era competencia de Medicall Talento Humano SAS y así lo hizo.

Propuso las excepciones que denominó inexistencia del contrato de trabajo, inexistencia del despido colectivo e imposibilidad de reintegro, ausencia de solidaridad, cobro de Radicación n.° 96571 SCLAJPT-10 V.00 6 lo no debido, inexistencia de la obligación, buena fe de la demandada, prescripción, compensación y pago. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante sentencia dictada el 10 de noviembre de 2020, resolvió:

PRIMERO. DECLARAR que entre la señora Maroly Andrea Duarte Solano y Medicall Talento Humano S.A.S., existió un contrato de trabajo a término indefinido, los extremos temporales se desarrollaron entre el 20 de junio del 2017 al 31 de agosto del 2018.

SEGUNDO. DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por Salud Total EPS S. A. y Medicall Talento Humano SAS.

TERCERO. DECLARAR como solidariamente responsable a Salud Total EPS S. A. del pago de las condenas con cargo a la empresa Medicall Talento Humano S.A.S., impuestas a favor de la señora Maroly Andrea Duarte Solano.

CUARTO. CONDENAR a Medicall Talento Humano SAS, al pago a favor de la señora Maroly Andrea Duarte Solano por los conceptos diferentes a las prestaciones sociales y vacaciones; así mismo, que por concepto de reliquidación de la indemnización por despido sin justa causa que se debieron percibir con base en el salario real debidamente indexados, con fundamento en que el valor del incentivo de vivienda o el auxilio de vivienda sí tiene incidencia salarial y para efectos, estas sumas son indexadas a la fecha:  Por concepto de cesantías, un total actualizado a la fecha de $2.977.894.  Por concepto de intereses a las cesantías $268.150.  Por concepto de prima de servicios $2.606.556.  Por concepto de vacaciones $838.066.  Por concepto de indemnización por despido sin justa causa $1.145.418.

QUINTO. CONDENAR a Medicall Talento Humano SAS, en favor de la extrabajadora Malory Andrea Duarte Solano el mayor valor de los aportes a pensiones causadas entre el 20 de junio de 2017 al 31 de agosto de 2018, teniendo en cuenta como Radicación n.° 96571 SCLAJPT-10 V.00 7 reliquidación para el ingreso base de cotización (IBL) la inclusión del auxilio de vivienda, el cual se hará efectuado mes a mes por cada uno d ellos ciclos, teniendo en cuenta el incentivo o el auxilio de vivienda válido para cada uno de los aspectos.

SEXTO. ABSOLVER a Salud Total EPS S. A. y Medicall Talento Humano SAS de las demás pretensiones formuladas en su contra por la señora Malory Andrea Duarte Solano, conforme a la motivación.

SÉPTIMO. CONDENAR en costas a Salud Total EPS S. A. y Medicall Talento Humano S.A.S […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga, conoció los recursos de apelación de la parte actora, de Salud Total EPS S. A. y de Medicall Talento Humano SAS, y mediante decisión proferida el 27 de mayo de 2022 resolvió:

PRIMERO: REVOCAR y MODIFICAR la sentencia apelada de fecha, origen y antecedentes reseñados, así: a) Se REVOCA el ordinal 1°, el cual quedará así: “(…)

PRIMERO: DECLARAR que entre MAROLY ANDREA DUARTE SOLANO y SALUD TOTAL EPS-S S.A., existió un contrato de trabajo, a término indefinido, con extremos entre el 20 de junio de 2017 y el 31 de agosto de 2018, por lo expuesto en la motiva. b): Se MODIFICA el ordinal 2°, el cual quedará así:

SEGUNDO: CONDENAR a SALUD TOTAL EPS-S S.A. a reconocer y pagar a favor de entre MAROLY ANDREA DUARTE SOLANO, por concepto de sanción por no consignación del auxilio de cesantías prevista en el numeral 3 del art. 99 de la Ley 50 de 1990, la suma $26.593.621, y a título de sanción moratoria prevista en el artículo 65 del CST, la suma de $101.086.800, por lo dos (2) primeros años.

Y a partir del mes veinticinco (25), es decir, desde el 1 de septiembre del 2020, hasta cuando se produzca la cancelación de las prestaciones debidas –cesantías y primas de servicios-, la empresa demandada deberá pagar al demandante intereses moratorios según tasas máximas para créditos de libre asignación, certificadas por la Superintendencia Financiera.

Radicación n.° 96571 SCLAJPT-10 V.00 8 c) Se MODIFICA el ordinal 3°, el cual quedará así:

TERCERO: DECLARAR que MEDICALL TALENTO HUMANO S.A.S. es solidariamente responsable por las condenas impuestas en esta sentencia, conforme se expuso en la parte motiva.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás el fallo apelado.

TERCERO: COSTAS en la instancia, a cargo de la parte demandada vencida en la instancia. […] Precisó que le correspondía determinar: i) cuál de las demandadas fungió realmente como empleadora de la actora; ii) si el denominado auxilio de vivienda tenía carácter salarial o no, y establecido lo anterior, iii) si procedía reliquidar las condenas impuestas en primer grado; iv) si se acreditó el despido colectivo; v) si había lugar a las indemnizaciones de los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990 y; vi) si Salud Total EPS era solidariamente responsable de las condenas a cargo de Medicall Talento Humano SAS.

Indicó que del análisis conjunto de las pruebas allegadas se podía concluir que: i) el verdadero empleador fue Salud Total EPS S. A.; ii) el auxilio de vivienda constituía salario, tal como lo declaró el a quo; iii) la parte actora no presentó reparo específico en cuanto a los cálculos de las condenas realizados en primer grado, por lo que no ordenaría reliquidar las prestaciones; iv) era viable imponer las indemnizaciones moratorias pretendidas y v) Medicall Talento Humano SAS era solidariamente responsable.

Las anteriores conclusiones las fundamentó en los siguientes argumentos: Radicación n.° 96571 SCLAJPT-10 V.00 9 Verdadero empleador: Explicó que el servicio de outsourcing o tercerización, más que una ficción jurídica propiamente dicha, era una técnica comercial que consistía en transferir a terceros ciertas actividades complementarias que no hacen parte del giro ordinario de los negocios de la empresa, con la finalidad de reservarse solamente aquellas en las cuales es verdaderamente eficiente, para así especializarse y fortalecerse en el mercado.

En este caso, en el contrato de mandato con representación y su anexo 1, celebrado entre las demandas se encomendó a la contratista o mandataria el manejo y administración de los procesos y/o subprocesos asistenciales, gestión humana y procesos conexos, para ejecutarlos de manera independiente, con sus propios medios, equipos, insumos y personal y en su cláusula segunda se describió el proceso asistencial que se contrató con Medicall Talento Humano SAS.

Y aunque esas empresas pretendieron hacer ver que este proceso era ajeno al objeto de la EPS, es evidente «de bulto», que es inherente, propio e indelegable en terceros, salvo que no se cuente con el personal suficiente «para satisfacer la demanda, en los procesos tercerizados, causa que en autos no se acreditó». Resaltó que, además, Salud Total EPS S. A. sí tenía injerencia en la ejecución del «contrato» y que éste no se desarrolló de manera autónoma, pues dicha EPS era quien suministraba todos los elementos, insumos, equipos necesarios para cumplir con los subprocesos (numeral 4 cláusula séptima).

Además, su objeto social, según el Radicación n.° 96571 SCLAJPT-10 V.00 10 certificado de existencia y representación legal, era organizar y garantizar directa o indirectamente la prestación del POS, actividad que corresponde a las previsiones de los artículos 177 y siguientes de la Ley 100 de 1993, y en específico a la función propia de las entidades promotoras de salud según el artículo 179 de este estatuto legal.

Mencionó que en su interrogatorio de parte el representante legal de Salud Total EPS S. A. afirmó que el contrato estuvo vigente entre 2017 y 2018, que se ejecutaba en el piso quinto de la Clínica Bucaramanga, que su representada contaba con la tenencia de ese inmueble en virtud de un arrendamiento y que suministraba los elementos, equipos, computadores, mobiliario y medicamentos a través de su proveedor Audifarma.

Así, concluyó que se había desnaturalizado el contrato de outsourcing, dado que el proceso tercerizado correspondía al giro ordinario de los negocios de la EPS demandada, sin que se atendieran los parámetros de la Circular Externa 067 de 2010. Adujo que este tipo de circulares de la Superintendencia de Salud, no tienen fuerza de ley ni efectos vinculantes, salvo disposición expresa.

Aclaró que se trata de un documento que, por ser emitido por la Superintendencia de Salud adscrita al Ministerio del mismo ramo, tiene la naturaleza de acto administrativo. Que según lo previsto en los artículos 3 del Decreto 1485 de 1994, 56 de la Ley 715 de 2001, 6 del Decreto 1011 de 2006, 58 de la Ley 1438 de 2011 y 2 de la Radicación n.° 96571 SCLAJPT-10 V.00 11 Resolución 2003 de 2014, los procesos y subprocesos entregados o tercerizados mediante contrato de mandato no eran válidos porque Medicall Talento Humano SAS no estaba registrada ni habilitada como prestadora de servicios de salud, y su operación no estaba sujeta al aval de la mandante, sino de la autoridad prevista por la ley para tal fin.

En los anteriores términos, concluyó que la verdadera empleadora fue Salud Total EPS S. A. Carácter salarial del auxilio de vivienda: Afirmó que según la ley y la jurisprudencia los pagos que se perciben en el marco del contrato de trabajo se presumen salario, a menos que se demuestre que son ocasionales, que se han cubierto por mera liberalidad o que no remuneran los servicios prestados.

Además, un factor salarial mantendrá tal naturaleza si cumple las previsiones legales para ello, aun cuando exista estipulación de las partes en contrario. Esto porque la realidad prima sobre las formas y la naturaleza salarial proviene de lo indicado en el artículo 127 del CST, lo cual no puede ser desconocido. Destacó que en el parágrafo primero de la cláusula tercera del contrato de trabajo se estableció el pago de un incentivo o «auxilio de alimentación extralegal», y se pactó que no constituiría factor prestacional para ningún efecto y por ende no se tendría en cuenta como base para la liquidación de acreencias laborales.

Y en los comprobantes de nómina para los meses de junio a diciembre de 2017 y enero y agosto de 2018, se registró el pago de un rubro denominado «auxilio de vivienda no prestacional». Radicación n.° 96571 SCLAJPT-10 V.00 12 Dijo que al comparar estos dos medios de prueba no coincidían los conceptos reconocidos y cancelados, pues en el contrato se alude a un auxilio de alimentación y en los comprobantes a un auxilio de vivienda, lo que generaba incertidumbre en cuanto a la razón por la cual el empleador reconocía este rubro.

Ello, además, desvirtuaba lo dicho por los testigos, dado que el cambio de denominación del rubro discutido mostraba que podía ser utilizado para remunerar otros conceptos, entre ellos la prestación del servicio, lo que explicaba el pago completo en la nómina a pesar de haber laborado un número menor de días. En esa medida consideró que la cláusula contractual suscrita por las partes era ineficaz, es decir, que la exclusión salarial allí prevista no tenía efecto.

Así, concluyó que el denominado «auxilio de vivienda» devengado por la actora de manera continua, mensual e ininterrumpida sí tenía carácter salarial, por lo que debía incluirse para liquidar las prestaciones laborales y aportes como lo expresó el a quo. Reliquidación de prestaciones efectuada por el Juez de primer grado: Precisó que en el recurso de apelación no se formuló un reparo específico en cuanto al cálculo de las condenas impuestas en primera instancia, razón por la cual no era posible revisarlas oficiosamente.

Despido colectivo: Explicó que según el numeral 5 del artículo 67 de la Ley 50 de 1990, es necesario acreditar los Radicación n.° 96571 SCLAJPT-10 V.00 13 despidos, el número total de estos y el porcentaje de los realizados durante seis meses. Sin embargo, en el proceso no se acreditaron tales supuestos. Además, según las declaraciones rendidas, Medicall Talento Humano SAS tiene más de 7000 empleados, de ahí que terminar el contrato de 60 personas no se acerca al porcentaje requerido para calificar los despidos como colectivos.

Agregó que en el certificado de existencia y representación legal de la EPS accionada no se registra el número de trabajadores, por lo que no era posible concluir que la terminación del contrato de la actora se enmarcara en la norma antes mencionada. Por esta razón no se atendían las pretensiones consecuenciales al despido colectivo. Indemnización moratoria: Señaló que la aplicación de los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990 no es automática, pues en cada proceso se debe analizar si la conducta morosa del empleador estuvo sustentada en razonamientos que, aunque reprochables, fueran atendibles y justificables en la medida en que le generaron el convencimiento de que no adeudaba acreencias laborales, lo que evidenciaría un proceder de buena fe.

En esa medida, estudiaría el móvil de la conducta patronal, y si existió una razón atendible para ello. Al respecto encontró que a la terminación de cada contrato la demandada pagó a la actora las prestaciones sociales y vacaciones causadas; empero, tales acreencias fueron reconocidas con base en un salario inferior al realmente devengado, y aunque en principio podría alegarse Radicación n.° 96571 SCLAJPT-10 V.00 14 que la demandada tuvo la creencia de pagar lo que creyó deber, como lo consideró el a quo, no era factible acoger tal argumento, pues la contratación de externalización de los procesos quedó desvirtuada.

Aclaró que el último salario devengado por la actora superó el mínimo legal, razón por la cual, la moratoria procedía por los dos primeros años y en adelante operarían los intereses moratorios. Con base en estos parámetros efectuó el cálculo de esta condena. Dijo que las cesantías causadas para el año 2017 fueron consignadas de manera incompleta, y como se probó «la desnaturalización del contrato de trabajo», también era condenaría a la sanción regulada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Solidaridad de Medicall Talento Humano SAS: Luego de recordar el texto del artículo 35 del CST, adujo que en este caso la referida demandada no fungió como verdadera empleadora, pues no ejerció el poder de sujeción propio de los vínculos subordinados; razón por la cual, en virtud de la primacía de la realidad sobre las formas, debía concluirse que ostentó la calidad de tercero en la relación laboral, es decir, de intermediario en los términos del numeral segundo de la mencionada disposición legal.

Por tanto, esta demandada debía asumir la responsabilidad solidaria respecto de las condenas impuestas a Salud Total EPS S. A. Apoyó lo anterior en algunos apartes de las decisiones CSJ SL4479-2020 y CSJ SL955- 2021. Radicación n.° 96571 SCLAJPT-10 V.00 15 IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por Salud Total EPS S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se pasa a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente formula el petitum de la casación en los siguientes términos: Se pretende con este recurso la casación de la sentencia impugnada en cuanto revocó parcialmente la decisión del a quo para declarar que el empleador de la demandante es Salud Total S. A. Así mismo, en cuanto confirmó la conclusión de primera instancia en relación con el efecto salarial del auxilio de vivienda y en cuanto revocó la absolución frente a las condenas moratorias para en su lugar imponerlas.

En sede de instancia, solicito que sea confirmado el fallo del a quo que tuvo como empleadora a Medicall Talento Humano y en cuanto absolvió por los conceptos moratorios pedido en la demanda, y revocado en cuanto tuvo como salario el auxilio reconocido a la actora con la consecuente orden de reajuste de las prestaciones sociales, las vacaciones y los aportes a la seguridad social.

En subsidio, solicito la casación parcial de la sentencia acusada en cuanto, luego de revocar la sentencia de primer grado, impuso las condenas por concepto de sanción moratoria en sus dos modalidades e intereses, para que en su lugar, en instancia, se confirme la decisión absolutoria del a quo sobre tales conceptos, de modo que se avale una absolución plena en relación con la sanción moratoria e intereses previstos en el artículo 65 del CST y la sanción por mora consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados y serán resueltos en su orden. Radicación n.° 96571 SCLAJPT-10 V.00 16 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial por la senda directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 23, 24, 34, 35, 127, 249, 306 del CST; 1 de la Ley 52 de 1975; 22 de la Ley 100 de 1993, 2 del Decreto 583 de 2016 y 56 de la Ley 715 de 2001.

Precisa que en este cargo no se cuestiona la valoración del contrato de mandato ni su calificación como outsourcing; lo que se discute es la conclusión jurídica del colegiado en torno a la desnaturalización de este convenio, con fundamento en que «el servicio de outsourcing o tercerización, más que una ficción jurídica propiamente dicha, es una técnica comercial que consiste en transferir a terceros ciertas actividades complementarias que no hacen parte del giro ordinario de los negocios de la empresa o ente».

Advierte que tal conclusión es equivocada y aunque es cierto que Salud Total S. A. le delegó a Medicall Talento Humano SAS varias funciones propias de su labor como entidad promotora de salud, tal circunstancia no desnaturaliza el contrato celebrado entre estas codemandadas. Contrario a lo considerado por el juzgador, el proceso de tercerización consiste en obtener el apoyo de un tercero para adelantar labores propias, centrales, complementarias o ajenas al giro ordinario de la actividad de la empresa.

Radicación n.° 96571 SCLAJPT-10 V.00 17 Explica que el artículo 34 del CST prevé la posibilidad de acudir al contratista independiente para ejecutar actividades ajenas al giro de los negocios, pero también tareas conexas o complementarias a su actividad, caso en el cual se genera la solidaridad frente a las obligaciones laborales. Esta figura del contratista independiente es una de las modalidades de tercerización, sin que sea requisito para que se concrete legítimamente, que las labores encomendadas no hagan parte del giro ordinario del objeto de la empresa.

Acudir a tal condicionamiento constituye un yerro jurídico del colegiado, toda vez que no está previsto legalmente. Resalta que es usual que las empresas acudan a terceros para cumplir tareas como transportar, comercializar productos, revisar y empacar, e incluso, la confección de ropa se confía a terceros ubicados en otros países. Afirma que el artículo 179 de la Ley 100 de 1993, invocado por el Tribunal, brinda una gran amplitud a las EPS para cumplir con su misión de prestar los servicios de salud a la ciudadanía; norma que no prohíbe la tercerización a la que acudió la recurrente y que se convino en el contrato de mandato que suscribió con la codemandada.

Es sabido que los particulares, al contrario de los servidores públicos, pueden realizar válidamente todo aquello que no se encuentra expresamente prohibido. Expone además que, aunque las demandadas aludieron a la circular externa 062 de 2010 de la Superintendencia de Radicación n.° 96571 SCLAJPT-10 V.00 18 Salud, el Tribunal la rechazó por no estar contenida en una ley, pero no tuvo en cuenta que lo allí señalado refuerza la posibilidad de que un particular actúe válidamente siempre que su actuación no se encuentre prohibida.

Así las cosas, señala que la conclusión en cuanto a que Salud Total EPS fungió como verdadera empleadora se deriva de un error jurídico en la definición de la figura de la tercerización, por lo que tampoco resulta acertada. Agrega que el hecho de haber utilizado los elementos pertenecientes a Salud Total EPS S. A. no desdibuja la condición de contratista que tenía Medicall Talento Humano SAS, dado que, en todo caso, asumió en su totalidad la gestión que le fue encomendada en los contratos comerciales.

Refiere que en sede de instancia se podrá examinar que tanto el contrato de trabajo como sus posteriores modificaciones fueron suscritas con Medicall Talento Humano SAS, todos los pagos fueron realizados por esta empresa, quien además ejerció su poder disciplinario y pagó la liquidación final, actos propios de un verdadero empleador. VII.

RÉPLICA La demandante se opone a esta acusación. Refiere que para sustentar su reparo la recurrente parte de un argumento parcial del colegiado, como quiera que lo expuesto en la sentencia impugnada fue que los procesos tercerizados eran inherentes a la recurrente e indelegables a terceros, salvo que no contare con personal propio suficiente para Radicación n.° 96571 SCLAJPT-10 V.00 19 satisfacer la demanda; y esta excepción no es tenida en cuenta al sustentar el cargo.

En todo caso, advierte que la sentencia se fundó en la evidencia de que Salud Total EPS S. A. tuvo injerencia directa en la ejecución del contrato de trabajo y que la mandataria no fue autónoma ni independiente. También resalta que, según la jurisprudencia, la descentralización o tercerización es legal salvo cuando se utiliza con fines contrarios a la garantía de los derechos de los trabajadores, para deslaboralizar las relaciones, evitar la contratación directa y desmejorar su capacidad de acción individual o colectiva.

Por tanto, convenios como el alegado por la recurrente se deben fundar en razones técnicas, objetivas y productivas que justifiquen la necesidad de externalizar las actividades, para que se presten a través de una estructura empresarial propia, autónoma y sin injerencia de la contratante o usuaria, so pena de que se advierta una intermediación ilegal, como aquí ocurre.

VIII. CONSIDERACIONES Atendiendo las consideraciones del juez colegiado y el cuestionamiento formulado por la recurrente, a la Sala le corresponde determinar si el Tribunal incurrió en error jurídico al concluir que, en virtud de la primacía de la realidad sobre las formas, la ahora recurrente era la verdadera empleadora de la demandante, ya que, en este caso, la relación contractual entre las codemandadas no Radicación n.° 96571 SCLAJPT-10 V.00 20 podía calificarse como un verdadero outsourcing o tercerización. Al respecto, es dable memorar que la conclusión sobre la desnaturalización del servicio de outsourcing a la que arribó el juez de la alzada, se fundó en dos premisas que constituyen la razón de su decisión: i) que los procesos tercerizados correspondían a actividades misionales de la sociedad, ahora recurrente, en atención a su calidad de empresa prestadora de servicios de salud y que ii) Medicall Talento Humano SAS carecía de autonomía e independencia para ejecutar el contrato de mandato con representación, pues no era ella, sino Salud Total EPS, quien proporcionaba todos los elementos, equipos, insumos, medicamentos e incluso las instalaciones físicas requeridos para desarrollar los procesos asistenciales.

En esa medida, aunque es cierto que el colegiado inicialmente explicó que el servicio de outsourcing consiste en «transferir a terceros ciertas actividades complementarias que no hacen parte del giro ordinario de los negocios de la empresa», para reservarse solamente aquellas en las cuales es verdaderamente eficiente, no fue solo este planteamiento el que condujo a determinar que se había desnaturalizado el contrato de outsourcing celebrado entre las sociedades demandadas.

Fue esta circunstancia, aunada a la evidencia de que la relación contractual entre la recurrente y Medicall Talento Humano SAS afectó los derechos laborales de la actora al ser Radicación n.° 96571 SCLAJPT-10 V.00 21 tan solo aparente, lo que llevó al Tribunal a desestimar las formas contractuales invocadas por las demandadas. Esto, dado que encontró que la pretendida contratista en verdad fungió como simple intermediaria, y la supuesta contratante, como verdadera empleadora de la actora.

Y en tal conclusión el juez plural no incurrió en error, pues si en verdad, se advierte que hubo una intermediación laboral para ejercer actividades misionales o propias del objeto social de la contratante con afectación de los derechos laborales de la actora, los contratos celebrados en cuya existencia se sustentó la defensa de las accionadas no se podían considerar válidos o lícitos.

Ello atiende lo expuesto por esta corporación, entre otras, en decisión CSJ SL1699- 2023, en la que se consideró improcedente esta clase de intermediación a través de CTA o cualquier otro tipo de contratación con terceros: Hace claridad la Sala en que se ha hecho énfasis que el personal requerido en instituciones o empresas para el desarrollo de actividades misionales permanentes no puede estar vinculado a través de cooperativas que hagan intermediación laboral o bajo cualesquiera otras modalidades contractuales que afecten los derechos laborales y el empleo en condiciones dignas de los trabajadores (CSJ SL4816-2015, CSJ SL5595-2019, CSJ SL4330-2020, entre otras, reiterada en SL 3777-2022).

No obstante lo anterior ha dicho también que en este análisis resulta definitivo estudiar la actividad misional y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 1233 de 2008 y el Decreto 2025 de 2011, en su artículo 1 se definió que «se entiende por actividad misional permanente aquellas actividades o funciones directamente relacionadas con la producción del bien o servicios característicos de la empresa» (subraya la Sala) (CSJ SL 3436-2021, SL 3777-2022).

Y en decisión CSJ SL 2084-2023 se indicó: Radicación n.° 96571 SCLAJPT-10 V.00 22 Lo anterior ratifica que las cooperativas de trabajo asociado sí son organismos facultados para contratar actividades laborales y fomentar la actuación de los trabajadores dentro del mercado en un marco de trabajo competitivo, independiente y autónomo; sin embargo, tienen expresamente prohibido contratar actividades misionales permanentes bajo intermediación laboral.

Y fue precisamente el acatamiento a esta línea de pensamiento que le permitió el colegiado concluir que, en el presente asunto, la tercerización laboral invocada por la recurrente, realmente se había desnaturalizado. Así, el ad quem no desconoció la regulación legal sobre las modalidades de contratación de prestación de servicios como la prevista en el artículo 34 del CST, -invocada por las accionadas-.

De hecho, en la sentencia impugnada se constató si Medicall Talento Humano SAS había obrado realmente como contratista independiente, tal como lo alegaban las accionadas, y desde el punto de vista fáctico se encontró que no se cumplían los presupuestos del artículo 34 del CST para ostentar tal calidad. Se debe recordar, tal como lo explicó esta Sala en decisión CSJ SL017-2023, que la tercerización laboral, entendida como un modo de organización de la producción, en virtud del cual se hace un encargo a otros, de determinadas partes u operaciones del proceso productivo, es legítima bajo lo dispuesto en el artículo 34 del CST; pero cuando se aleja de las razones objetivas, técnicas y/o productivas por las que ha sido concebida, pierde su licitud en tanto pasan a ser relaciones que simplemente tienen por fin ocultar la vinculación laboral directa con el empleador.

Radicación n.° 96571 SCLAJPT-10 V.00 23 En efecto, según lo expuesto en la sentencia CSJ SL467-2019, mediante el outsourcing o cualquier tipo de sociedades que actúen como contratistas independientes, es viable que el empresario se concentre en actividades del negocio principal y descentralice las labores de apoyo que no le producen lucro o acceda a proveedores que, por su especialización o especialidad, le ofrezcan servicios a costos más reducidos de los que le implicaría asumir la función directamente.

Empero, en ese contexto, la tercerización nunca podrá ser utilizada como una herramienta que atente contra los principios mínimos del derecho al trabajo previstos por el artículo 53 de la Constitución Política. Así las cosas, la contratación con terceros no permite aceptar relaciones deslaboralizadas o que eviten la vinculación directa con el empleador, para debilitar la capacidad de acción individual o colectiva del subordinado, pues tal contratación debe ser real y obedecer a verdaderos procesos de tercerización, que en momento alguno vayan en menoscabo de los derechos laborales de las personas que de buena fe ofrecen su fuerza de trabajo para con ello obtener ingresos para sobrevivir (CSJ SL017-2023).

En esta última decisión se recordó lo considerado al respecto en la sentencia CSJ SL4479-2020: Si la empresa prestadora no actúa como un genuino empresario en la ejecución del contrato comercial base, bien sea porque carece de una estructura productiva propia y/o porque los trabajadores no están bajo su subordinación, no se estará ante un contratista independiente (art. 34 CST) sino frente a un simple intermediario que sirve para suministrar mano de obra a la empresa principal; o dicho de otro modo, se interpone para Radicación n.° 96571 SCLAJPT-10 V.00 24 vincular formalmente a los trabajadores y ponerlos a disposición de la empresa comitente.

Estos casos de fraude a la ley, conocidos en la doctrina como «hombre de paja» o falso contratista, se gobiernan por el artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo, en virtud del cual la empresa principal debe ser catalogada como verdadero empleador y la empresa interpuesta como un simple intermediario que, al no manifestar su calidad, debe responder de manera solidaria.

Por tanto, si bien la tercerización laboral es legítima, lo que no es legal es que a través de dicha figura las empresas se desprendan de sus plantillas para entregarlas a terceros que carecen de suficiente autonomía empresarial, bien sea que adopten la forma de cooperativas de trabajo asociado, sociedades comerciales, sindicatos (contrato sindical), empresas unipersonales, asociaciones u otro tipo de estructuras jurídicas.

(subraya fuera del texto) En esa medida, si las empresas con quienes se hubiere tercerizado el servicio no actúan como verdaderas empleadoras, y no obran de manera autónoma en la ejecución del servicio contratado, sino que dependen para ello de la contratante, quien se encarga de suministrarle todos los elementos básicos para cumplir con el objeto del contrato, no es dable admitir la licitud del outsourcing.

Si bien la figura jurídica de la tercerización laboral que invoca la censura para justificar la relación contractual pactada con Medicall Talento Humano SAS, es legítima y está prevista legalmente como un modo válido de contratación de algunos servicios, no puede ser utilizada de manera fraudulenta para encubrir verdaderas relaciones de trabajo subordinadas que son desarrolladas con la utilización de elementos, insumos, herramientas e incluso instalaciones o espacios físicos de la empresa contratante.

Por ende, si el colegiado encontró evidenciados estos supuestos fácticos, hizo bien en desestimar la pretendida formalidad Radicación n.° 96571 SCLAJPT-10 V.00 25 contractual, y aplicar el principio de la primacía de la realidad en favor de la trabajadora, pues no se puede acudir a figuras o modalidades de contratación legalmente regladas, para desnaturalizar la verdadera vinculación. Esta corporación ha precisado, entre otras, en la decisión CSJ SL825-2020, que el principio de la primacía de la realidad sobre las formas constituye un elemento cardinal de nuestro ordenamiento jurídico laboral, que se encuentra consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, en virtud del cual los jueces deben dejar a un lado las formas convenidas por las partes de una relación contractual para darle prevalencia a lo que en realidad ocurre en el plano fáctico, esto es, las condiciones bajo las cuales se desarrollan los convenios pactados.

Por tanto, si de dichas circunstancias se evidencian los elementos característicos de un verdadero contrato de trabajo, es necesario aplicar las consecuencias jurídicas que se derivan de ello y que prevé la ley. No se trata entonces de desconocer la facultad legal para contratar con terceros, sino de tener en cuenta el deber de hacer prevalecer la realidad sobre la forma, como principio mínimo fundamental del trabajo, que obliga al juzgador a declarar la verdadera naturaleza de la vinculación, al margen de las formas contractuales convenidas, cuando estas no coincidan con la realidad, pues esa autorización legal para contratar no puede conllevar el desconocimiento de derechos mínimos laborales.

Radicación n.° 96571 SCLAJPT-10 V.00 26 Así se dijo en sentencia CSJ SL1430-2018 al recodar lo expuesto en CSJ SL6461-2015, en un caso contra la misma EPS demandada, en el que se controvertía la verdadera naturaleza de la vinculación, y aunque en ese evento la tercerización se efectuó a través de una Cooperativa de Trabajo Asociado, lo expuesto en torno a la imposibilidad de utilizar tal figura para desconocer reales relaciones de trabajo subordinadas resulta aplicable al presente caso: Si bien es cierto, las cooperativas de trabajo son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, sin ánimo de lucro, con plena autonomía técnica, administrativa y financiera, y que conforme a la Ley 79 de 1988 y el Decreto 468 de 1990, se admite que estos entes contraten la ejecución de una labor a favor de terceras personas, también lo es, que cuando se está en presencia de la subordinación y la continuidad de la relación laboral que se venía desarrollando, sumado a la utilización de los elementos de trabajo, materiales, herramientas y espacios físicos suministrados por la empresa usuaria, que fue lo que sucedió en el sub lite, no resulta de recibo que se aluda a un vínculo de trabajo asociado consagrado en esos preceptos legales.

En sentencia CSJ SL6441-2015 la Sala insistió en que las cooperativas de trabajo asociado no pueden ser utilizadas o instrumentalizadas para disfrazar u ocultar la existencia de una verdadera relación subordinada. En esa oportunidad se puntualizó: Ahora bien, la Corporación no desconoce que la organización del trabajo autogestionario, en torno a las cooperativas de trabajo asociado, constituye una importante y legal forma de trabajo, paralela a los vínculos subordinados, pero dicha forma de contratación no puede ser utilizada de manera fraudulenta para disfrazar u ocultar la existencia de una verdadera relación subordinada, que fue lo que ocurrió en el sub judice; así también se ha reiterado en múltiples ocasiones.

(subrayas fuera del texto original). Radicación n.° 96571 SCLAJPT-10 V.00 27 Así las cosas, la Sala aprecia que el Tribunal no incurrió en el error jurídico denunciado. Por ende, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de segunda instancia por violar la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 13, 23, 27, 55, 65, 127, 128, 186, 189, 249 y 306 del CST; 1 de la Ley 52 de 1975; 99 de la Ley 50 de 1990, 53, 83 y 93 de la Constitución Política, y «como violación medio, pero también por aplicación indebida el artículo 60 del CPTSS».

Afirma que el juez de la alzada incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. Colegir, sin prueba alguna, que el auxilio de vivienda reconocido por Medicall Talento Humano SAS a la demandante tuvo la condición de contraprestación directa de sus servicios. 2. No dar por demostrado, siendo evidente, que la demandante firmó sin reparo o constancia alguna, tanto el contrato de trabajo como todos los otros sí que sé convinieron en el curso de la relación laboral. 3.

No dar por establecido, estándolo, que la actora y Medicall Talento Humano SAS acordaron en el contrato de trabajo y en los otros sí al mismo que «los pagos previstos en el presente parágrafo [de la cláusula 3 del contrato] no constituyen factor prestacional para ningún efecto y que por lo tanto no se tendrán en cuenta como base para efectos de la liquidación». 4.

No dar por probado que independiente de la calificación jurídica, la demandada Medicall Talento Humano SAS siempre pagó en tiempo todo lo que creyó deber. Radicación n.° 96571 SCLAJPT-10 V.00 28 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que las prestaciones y las vacaciones le fueron pagadas a la demandante con un salario inferior al realmente devengado. 6.

No tener por sentado, pese a ser evidente, que Salud Total S. A. no administró la relación laboral de la demandante, ni celebró el contrato de trabajo ni los otros sí al mismo, como tampoco los pagos que se le hicieron a la actora. 7. No dar por probado, siendo evidente, que Salud Total S. A. no asumió la condición de empleadora en el curso de la relación laboral de la demandante con Medicall Talento Humano SAS. 8.

No dar por probado, estándolo, que la demandada Medicall Talento Humano SAS, dio y probó razones serias y atendibles sobre la distribución de los pagos hechos a la actora, entre los de nexo directo con el servicio, que se tuvieron como salario, y con los que no tenían ese nexo y por eso no tenían la condición de salario. 9. No dar por demostrado estándolo que la conducta de las demandadas ha estado revestida de buena fe.

Señala que estos errores obedecieron a la falta de valoración de las siguientes pruebas: 1. Contrato de trabajo celebrado entre las partes (folios 190 a 197) 2. Otros sí suscrito el 1 de marzo de 2018 (folios 184 a 187). 3. Otro sí suscrito el 20 de octubre de 2017 (folios 188 y 189) 4. Comprobantes de nómina (folios 50 y siguientes) 5.

Liquidación del contrato de trabajo (folios 66 y 178). Refiere que el Tribunal acudió a una presunción legal que no existe, al afirmar que los pagos que se hacen a un trabajador se presumen constitutivos de salario, puesto que no hay norma que la contemple, y bien es sabido que toda presunción, que exonera de cumplir una carga probatoria, debe estar expresamente consagrada en la ley.

Radicación n.° 96571 SCLAJPT-10 V.00 29 Además, indica que el colegiado sustentó su decisión en cuanto a la naturaleza de los pagos adicionales y las indemnizaciones moratorias, en que Medicall Talento Humano SAS le dio diversas denominaciones a dichos rubros, como auxilio de vivienda, de alimentación, beneficio, incentivo etc. Sin embargo, no tuvo en cuenta que, al margen de la denominación asignada, se trataba de un pago que provenía de un reconocimiento extralegal y complementario, frente al cual las partes decidieron pactar que no constituía salario, tal como lo autoriza el artículo 15 de la Ley 50 de 1990.

Precisa que, aunque es cierto que las partes no pueden determinar la naturaleza de un pago laboral, sí están facultadas para aclarar que un pago habitual, pueden tenerlo como no salarial siempre que no constituya una contraprestación directa del servicio. En esa medida, aduce, el ad quem valoró equivocadamente las cláusulas contractuales en las que se pactó que el beneficio adicional no tenía la condición de salario, y no atendió el efecto jurídico de tal pacto.

Además, no existe prueba en el proceso de que el auxilio o pago adicional correspondiera a una contraprestación directa del servicio. Manifiesta que lo planteado en este cargo es similar a lo cuestionado en otros ataques contra sentencias del mismo Tribunal, proferidas contra Salud Total EPS S. A., por lo que considera pertinente reiterar lo señalado en las otras acusaciones en cuanto a los siguientes aspectos que el juzgador no tuvo en cuenta frente a esta recurrente, así: Radicación n.° 96571 SCLAJPT-10 V.00 30 i) Salud Total EPS S. A. no fue quien pactó el salario con la demandante ni los otrosíes con los cuales se incrementó el monto de aquel, por lo que si estos convenios resultaron engañosos o negativos, ello no desvirtúa la buena fe de esta demandada; ii) no es responsable del pacto hecho por Medicall Talento Humano SAS con la demandante en relación con el auxilio de vivienda, de alimentación o incentivo; iii) no hay evidencia alguna de que hubiese tenido injerencia en los pagos laborales que le fueron efectuados a la demandante durante la relación de trabajo, por lo que si resultaron deficitarios, ello no le genera ninguna responsabilidad; iv) solamente se tuvo como empleadora en la sentencia de primera instancia, por lo que no puede ser responsable de lo ocurrido en el curso de la vinculación de trabajo; v) se encuentra amparada por la presunción de buena fe, sin que los artículos 65 del CST o 99 de la Ley 50 de 1990 establezcan una presunción de mala fe.

Ademas, vi) no está demostrada la mala fe de las demandadas, en especial de Salud Total EPS, la cual se dio por cierta únicamente con base en suposiciones, inferencias y deducciones personales; vii) la buena o la mala fe corresponde a la calificación personal de la conducta, por lo que no puede ser transmisible a otra; por ende, si en gracia de discusión, existió mala fe de Medicall Talento Humano, ello no puede ser transmitido a Salud Total S. A., quien nunca intervino en las etapas de la vinculación de trabajo con la demandante; viii) el Tribunal no tuvo en cuenta que Radicación n.° 96571 SCLAJPT-10 V.00 31 las dos demandadas son entes independientes y eso no lo discute la parte actora.

Indica que el ad quem tuvo el auxilio de vivienda, de alimentación o incentivo como una contraprestación directa del servicio; sin embargo, de ello no existe prueba en el proceso, lo que sí está acreditado es que en los acuerdos contractuales se ratificó que dichos rubros no constituían salario, por tanto, no guardaban relación o proporción alguna con el mayor o menor trabajo prestado; además, no existe prueba de algún nexo directo entre la labor y el valor recibido por este concepto.

Expone que la accionante firmó los acuerdos por medio de los cuales se efectuaron cambios al valor del salario, sin que hubiese realizado objeción alguna y tampoco se probó un vicio del consentimiento. En estos pactos, esto es, el contrato inicial y sus modificaciones, se identificaron con claridad los conceptos que constituían salario y los que no tenían tal naturaleza, aspecto que no tuvo en cuenta el colegiado.

Además, tampoco observó que Medicall Talento Humano SAS siempre pagó a la demandante los salarios, prestaciones, vacaciones y aportes a seguridad social con base en el salario pactado en el contrato y sus modificaciones. Las deudas que se declararon por los jueces de instancia tan solo surgieron al terminar el proceso judicial, pero en el curso de la relación de trabajo Medicall Talento Humano SAS pagó lo que creyó deber, de manera oportuna y completa.

Radicación n.° 96571 SCLAJPT-10 V.00 32 Agrega que tanto el contrato de trabajo, como su liquidación y los comprobantes de pagos realizados a la actora fueron elaborados por Medicall Talento Humano SAS, no por Salud Total EPS S. A., por lo que si hubo una falla o deficiencia en los pagos correspondientes no se puede responsabilizar a la recurrente, quien no intervino ni tuvo injerencia en esos actos, y mucho menos se le puede atribuir mala fe.

Reitera que quien hizo los pagos de prestaciones, vacaciones y aportes a seguridad social fue Medicall Talento Humano SAS, por lo que es esta empresa quien debe señalar las razones que tuvo para hacerlos en la forma como los efectuó; y lo cierto es que en el proceso quedó evidenciado que el proceder de dicha sociedad obedeció a lo pactado en el contrato de trabajo y en sus posteriores modificaciones, acuerdos que no fueron cuestionados por la demandante, quien tampoco discutió la manera como se le hicieron los pagos durante la vinculación laboral.

X. RÉPLICA La demandante presenta réplica frente a este cargo. Manifiesta que la acusación parte de una premisa errada, dado que el Tribunal no aplicó una presunción «de tajo», sino que definió la naturaleza salarial del auxilio de vivienda con apoyo en el criterio jurisprudencial actual y vigente en relación con los pagos que ostentan tal condición. En todo caso, la discusión sobre la existencia o no de una presunción Radicación n.° 96571 SCLAJPT-10 V.00 33 en materia de remuneración, ha debido ventilarse por la senda directa y no por la de los hechos.

Agrega que en la sustentación del cargo no se expone cuál fue la equivocación del colegiado en el ejercicio de valoración probatoria, y tan solo se limita a enlistar unos medios de prueba, lo que resulta insuficiente para cumplir el propósito de la casación. Asegura que la decisión impugnada es acertada, y en ella se ponderaron correctamente las pruebas y se acataron los lineamientos legales y jurisprudenciales en la materia, de lo cual infirió que la externalización de los servicios quedó desvirtuada y que operó una intermediación ilegal y el pago de unos auxilios cuya destinación no se acreditó en el proceso.

Finalmente resalta que esta actuación irregular de la accionada recurrente ya ha sido reconocida, entre otras, en decisiones CSJ SL782-2020, CSJ SL1430-2018, CSJ SL309- 2020, CSJ SL1798-2018 y CSJ SL467-2019. XI. CONSIDERACIONES La parte recurrente asegura que el juez de la alzada no podía concluir que el «auxilio de vivienda, de alimentación, incentivo o beneficio» constituía salario, dado que ello no se demostró en el proceso, y lo que sí se evidenció fue que se trataba de un reconocimiento extralegal y complementario, respecto del cual las partes tenían la posibilidad legal de pactar su carácter no salarial, siempre que no constituyera Radicación n.° 96571 SCLAJPT-10 V.00 34 una contraprestación directa del servicio.

Facultad que se acogió válidamente al momento de suscribir las cláusulas contractuales correspondientes. Además, refiere que no está probada la conducta de mala fe endilgada a Salud Total EPS S. A., y que el juzgador omitió que la recurrente no fue quien suscribió el contrato de trabajo y sus modificaciones, no elaboró la liquidación final ni los comprobantes de pago, ni tuvo injerencia alguna en la forma en que se realizaron los pagos a la actora, por lo que no es responsable de las posibles deficiencias advertidas por el colegiado.

El Tribunal consideró que todo pago realizado al trabajador se entiende salario, a menos que se acredite que fue ocasional y que no constituye una contraprestación directa del servicio. En este caso, afirmó que la denominación imprecisa del factor discutido como «incentivo, auxilio de vivienda o de alimentación», pagado habitualmente a la actora, impedía establecer cuál era la razón o finalidad de su pago, por lo que no podía concluirse que tuviese un objeto diferente al de remunerar el trabajo prestado, de ahí que la cláusula de exclusión salarial de tal rubro resultaba ineficaz.

La procedencia de las indemnizaciones moratorias reclamadas la sustentó en la mala fe de la demandada Salud Total EPS S. A., pues su conducta llevó a desvirtuar o desnaturalizar la relación contractual formalmente pactada como outsourcing o tercerización. Radicación n.° 96571 SCLAJPT-10 V.00 35 Bajo el anterior planteamiento, le corresponde a la Sala determinar si el juez de la alzada incurrió en error al concluir que: i) el auxilio de vivienda tenía carácter salarial y ii) que Salud Total EPS S. A. obró de mala fe y, por ende, era procedente el pago de las indemnizaciones por mora pretendidas.

Auxilio de vivienda, alimentación o incentivo: La censura asegura que el colegiado concluyó el carácter salarial de este rubro, porque no tuvo en cuenta las cláusulas contractuales pactadas por las partes al respecto. En la cláusula tercera del contrato de trabajo suscrito entre la accionante y Medicall Talento Humano SAS el 20 de junio de 2017, se pactó como remuneración un salario equivalente a $3.037.350 y en el parágrafo primero de este apartado se previó: Parágrafo primero: Medicall Talento Humano SAS reconocerá y pagará al trabajador, a título de incentivo o auxilio de alimentación extralegal, la suma de un millón doce mil cuatrocientos cincuenta pesos ($1.012.450) y un bono por la suma de cero pesos ($0), en las fechas de corte dispuestas por Medicall Talento Humano SAS.

Así mismo se establece que dicha suma podrá ser pagada en bonos una vez Medicall Talento Humano SAS así lo defina. En concordancia con los artículos 15 y 16 de la Ley 50 de 1990, las partes acuerdan que el valor de los pagos previstos en esta cláusula no constituye salario y que por lo tanto no se tendrán en cuenta dentro de la base de liquidación prestacional, indemnizaciones, vacaciones o cualquier otra erogación laboral a cargo de Medicall Talento Humano SAS y en favor del trabajador, que de conformidad con la ley laboral deba calcularse con base en el salario.

El valor de los incentivos, comisiones y bonificaciones podrá ser modificado por Medical Talento Humano SAS sin necesidad de un nuevo contrato, modificación que las partes aceptan como parte integral de la presente cláusula. Radicación n.° 96571 SCLAJPT-10 V.00 36 En el otro sí celebrado el 1 de marzo de 2018 se acordó la siguiente modalidad de remuneración: un salario ordinario y un «beneficio NO constitutivo de salario y/o de factor prestacional» pactado en similares términos que en el contrato inicial e igualmente se previó expresamente que este último valor no constituía salario y por ende, no se tendría en cuenta para la liquidación de acreencias laborales como prestaciones, indemnizaciones, vacaciones etc.

(folio 209 cuaderno digital) Los valores convenidos en el otro sí referido por concepto de salario y de «factor NO prestacional», fueron los siguientes: Año Salario ordinario Rubro No salarial y/o de factor prestacional 2018 $3.199.550 $1.012.450 Aunque la recurrente denuncia igualmente el otro sí firmado el 20 de octubre de 2017, en este documento, obrante a folio 212 del cuaderno digital, únicamente se pactó la modificación de la modalidad del contrato de trabajo y se pasó de término fijo a indefinido, nada más. En este acuerdo nada se indicó en relación con la remuneración de la trabajadora.

Ahora, en los comprobantes de pago para los meses de junio de 2017 a agosto de 2018, también denunciados y visibles a folios 50 a 64 del cuaderno digital, se reconoce el mencionado valor de $1.012.450 bajo un concepto diferente, esto es, «auxilio vivienda no prestacional». Radicación n.° 96571 SCLAJPT-10 V.00 37 Así las cosas, del contenido de las anteriores pruebas, la Sala advierte el acuerdo de pago de un rubro extralegal denominado «incentivo o auxilio de alimentación», como se indica en el contrato de trabajo, o «beneficio NO constitutivo de salario y/o de factor prestacional», como se señala en el otro sí del año 2018, cuyo monto es el mismo ($1.012.450) y frente al cual se convino su carácter no salarial.

Sin embargo, su reconocimiento y pago efectivo, se hizo bajo un concepto diferente: «auxilio vivienda no prestacional». Tal circunstancia que destacó el colegiado, en efecto, no permite establecer en realidad qué era lo que pretendía remunerar la demandada a través de este rubro, esto es, cuál era la finalidad o razón de este pago, conclusión a la que igualmente llegó el ad quem, por ende, impide descartar que correspondiera a una contraprestación directa del servicio.

Aunque la recurrente funda su reparo en las cláusulas contractuales, lo cierto es que del solo acuerdo contenido en el contrato de trabajo y en su otro sí respecto del rubro no prestacional o salarial, no es dable establecer que se tratara de un concepto que no guardara relación o proporción con el trabajo realizado por la actora o que tuviese un fin distinto al de servir de contraprestación directa del servicio prestado.

La carga de la prueba de tal hecho le incumbía a la parte demandada, toda vez que el juez de la alzada partió de la habitualidad del pago discutido, carga probatoria que no se cumplió a través de los anteriores documentales. En efecto, es dable recordar que si la parte demandante Radicación n.° 96571 SCLAJPT-10 V.00 38 acredita que el pago era habitual y permanente al empleador le corresponde demostrar que la finalidad para la cual se creó el beneficio era diferente a la de remunerar directamente el servicio, aún si las partes le hubiesen restado incidencia salarial mediante una cláusula de desalarización (CSJ SL441-2023).

En esta providencia se recordó lo expuesto al respecto en sentencia CSJ SL986-2021, rad. 70473, así: En ese orden de ideas, si el demandante acreditó que el pago era habitual, periódico y permanente, al empleador le correspondía demostrar que su finalidad era contribuir en la prestación eficiente del servicio, más no su remuneración, y no dar por descontado y en forma automática con la simple mención de la empleadora, que se debía partir del hecho de que «tales dineros eran consignados para solventar gastos propios de la operación del vehículo, incluido manutención y hospedaje, que tiene relación directa con la operación de transporte de buses intermunicipales bajo el rubro de gastos de viaje, cuyo monto era variable en la medida que atendían el recorrido efectuado de las rutas programadas», y que la prueba en contrario, recaía nuevamente en el trabajador.

Tal aserción condujo al Tribunal al siguiente error jurídico, consistente en que las partes son enteramente libres y autónomas para desregularizar o excluir como factor salarial cualquier suma que sea entregada, ya que como se explicó, el límite de ese tipo de acuerdos radica en la esencia del pago, pues si aquél tiene como propósito retribuir el servicio, las partes no pueden restarle incidencia salarial, simplemente, en virtud del aspecto negocial que les asiste a las partes, y como se explicó en la sentencia SL5159-2018, traída a mención en la SL5146-2020, los contratantes se pueden anticipar a precisar que un pago que por naturaleza no es retributivo del servicio, en definitiva no es salario por así disponerlo ellos mismos, y con ello, precaver una posterior discusión sobre tales conceptos, como podrían ser los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad.

Y en sentencia CSJ SL4866-2020 también se precisó: Pero tampoco hay que olvidar, que la Sala ha sostenido, que el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son Radicación n.° 96571 SCLAJPT-10 V.00 39 retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta; de manera que contrario a lo que sostuvo el fallador colegiado, es el empleador quien tiene la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa.

Por tanto, dado que las pruebas antes referidas no muestran que el rubro discutido se pagara por una causa distinta a la remunerativa, no es posible evidenciar un error fáctico en la sentencia impugnada. Tal como lo reconoce la censura, los pactos de exclusión salarial como los contenidos en el contrato de trabajo y su otro sí, encuentran justificación en la medida que recaigan sobre rubros que no constituyan una contraprestación directa del servicio, y en este caso, era necesario demostrar tal circunstancia, dado que se trataba de un pago habitual y permanente, como se estableció en segunda instancia; sin embargo, las pruebas denunciadas no dan cuenta de ello.

Además, la sola suscripción de un acuerdo de voluntades que le resta naturaleza salarial a un rubro o beneficio que en verdad es salario resulta insuficiente para desvirtuar su condición salarial, pues tal determinación no está sujeta al arbitrio de las partes, sino a lo que en realidad se demuestre. Por tanto, si un pago cumple las condiciones previstas en la ley para ser salario, seguirá predicándose tal condición «aun cuando exista estipulación en contrario, ya que se impone la realidad sobre las formalidades.

De esta manera lo entendió la Corporación en sentencia CSJ SL5481, 12 feb. 1993 al referirse a la hermenéutica de los artículos 127 y 128 del estatuto laboral, según la modificación introducida en la Radicación n.° 96571 SCLAJPT-10 V.00 40 Ley 50 de 1990» (CSJ SL3272-2018). Por ende, no le asiste razón a la recurrente al sustentar su reparo en que la demandante suscribió los acuerdos contractuales formales sobre la exclusión salarial el «beneficio o auxilio de alimentación o de vivienda» sin reparo alguno, máxime que aspectos como el salario son garantías irrenunciables, aun cuando la trabajadora se vea compelida a aceptar convenios formales y aceptar condiciones de remuneración contrarias a la realidad, precisamente en razón a la asimetría de las relaciones laborales, en que la actora resulta ser la parte débil.

Indemnización moratoria: Contrario a lo afirmado en el cargo, el juez de la alzada no sustentó la condena por concepto de indemnizaciones moratorias en suposiciones o deducciones personales. La decisión al respecto se fundó en los hechos debidamente demostrados en el proceso, a partir de los cuales el juzgador llegó a las inferencias probatorias que le permitieron concluir que la actuación de Salud Total EPS S. A. fue de mala fe.

Así, el colegiado encontró que, en este caso, la tercerización laboral fue desnaturalizada, dado que se encubrió la verdadera relación de trabajo subordinada y, además, se le restó connotación salarial a un factor que sí tenía tal carácter. Radicación n.° 96571 SCLAJPT-10 V.00 41 Aunque la recurrente resalta que no fue ella quien suscribió el contrato de trabajo y su modificación posterior, ni pactó el salario ni los demás pagos laborales a favor de la actora, lo cierto es que los acuerdos formalmente establecidos entre las partes no son suficientes para sustentar su reparo, toda vez que, como lo evidenció el ad quem, lo allí convenido no correspondía a la manera como en realidad se prestó el servicio y se reconoció y pago el factor no salarial y/o prestacional.

Igual ocurre con las restantes pruebas denunciadas, esto es, la liquidación final del contrato y los comprobantes de pago o de nómina visibles a folios 50 a 64 y 79 del cuaderno digital. En efecto, tal como se refiere en el cargo, estos documentos fueron elaboradas por Medicall Talento Humano SAS y no por Salud Total EPS S. A., y por ende, los pagos fueron realizados por aquella y no por la recurrente.

Sin embargo, ello no permite restarle responsabilidad a la EPS accionada sobre las operaciones realizadas por su codemandada, ni negar su conducta de mala fe, ya que tan solo dan cuenta de aspectos formales de la relación contractual entre las partes, que no coinciden con la manera como en realidad se desarrolló la vinculación y el pago de rubros como el discutido en este proceso.

No debe olvidarse que, en virtud de la aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, que aplicó el Tribunal, Medicall Talento Humano Radicación n.° 96571 SCLAJPT-10 V.00 42 SAS tan solo fungió como simple intermediaria. De esa manera, como lo establece el artículo 35 del CST, corresponde a una persona que «contrata servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador», por lo que en el acto de contratación y en especial, en la manera como se pactó, reconoció y pago el factor o «beneficio no salarial, auxilio de vivienda o de alimentación» que se discute, obró por cuenta o en representación de la verdadera empleadora, Salud Total EPS S. A. En esa medida, es evidente que las actuaciones de Medicall Talento Humano SAS como simple intermediaria, necesariamente vinculan o generan consecuencias jurídicas para el empleador real, esto es, Salud Total EPS S. A., pues se entiende que aquél obra por cuenta exclusiva de este.

De ahí que la recurrente no pueda sustentar su reparo en que no fungió como parte en el contrato, el otro sí y los pactos salariales, ni elaboró los pagos realizados a través de la liquidación final y los comprobantes de nómina, pues efectivamente lo hizo a través de su intermediaria. Precisamente, el efecto principal de la declaratoria de la verdadera relación de trabajo en virtud del principio constitucional invocado por el colegiado es que el empleador real asuma las obligaciones que le competen como tal, entre ellas, responder por los pagos deficitarios o incompletos de las prestaciones sociales por no haber sido liquidados con base en la totalidad de los factores salariales.

Contrario a lo Radicación n.° 96571 SCLAJPT-10 V.00 43 que se plantea en el cargo, esta obligación no surge con la sentencia judicial que así lo dispone, pues como de manera reiterada lo ha señalado esta corporación, la decisión del juez del trabajo es simplemente declarativa y no constitutiva de los hechos y garantías que surgen de ellos.

Así se expuso en sentencia en sentencia CSJ SL2885- 2019, reiterada en CSJ SL4028-2020: De entrada se advierte que la postura jurídica a la que alude la censura no tiene asidero, toda vez que la jurisprudencia de la Corporación ha adoctrinado que cuando se trata de la declaración judicial de la existencia de un contrato de trabajo, los efectos de tal decisión son declarativos y no constitutivos, de modo que los términos de prescripción de los derechos laborales, se cuentan a partir del momento en que cada uno se hizo exigible y no desde la fecha de la ejecutoria de la providencia, situación que es igual en aquellos casos en que la relación de trabajo no es objeto de controversia en el proceso ordinario laboral (CSJ SL 33784, 16 dic. 2009;

CSJ SL3169-2014, CSJ SL13256-2015, CSJ SL13155-2016 y CSJ SL 1785-2018). Y en decisión CSJ SL331-2023 se reiteró: Por último, resulta útil precisar que la sentencia que ordena el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes es declarativa, mas no constitutiva como lo pretende el casacionista, pues no crea una situación jurídica nueva.

Ello por cuanto lo que hace el juzgador es reconocer lo que ya existe, esto es, el status de pensionado que nació a la vida jurídica con el fallecimiento del causante y la verificación de la densidad de semanas mínimas de cotización que exige la ley, en cabeza de quien acredite la calidad de beneficiario. Siendo ello así, no es válido argumentar que durante la relación de trabajo se pagaron a tiempo y en forma completa las acreencias que se creyó deber, y que la deuda por el reajuste ordenado solamente surgió en el proceso judicial; pues tan solo es declarada por el juzgador ante la omisión de Radicación n.° 96571 SCLAJPT-10 V.00 44 la empleadora en reconocerla, pero se origina por razón de los servicios prestados durante la vinculación entre las partes, y no solo a partir de que es declarada judicialmente.

También debe resaltarse que la existencia de un pacto de exclusión salarial como el contenido en el parágrafo primero de la cláusula tercera del contrato de trabajo, reiterado en el otro sí suscrito por la actora, no permite colegir que la verdadera empleadora hubiese obrado de buena fe, como lo pretende sugerir la recurrente. Se afirma lo anterior, como quiera que, además de la existencia de tal acuerdo, es necesario analizar si el demandado suministró en el proceso explicaciones atendibles que puedan dar lugar a entender que actuó bajo un convencimiento serio y razonado; sin que el hecho de que la demandante hubiera suscrito las modificaciones al contrato sea prueba suficiente para acreditar que lo pactado correspondía a la realidad (CSJ SL441-2023).

Sobre ese tema, en esta última sentencia la Sala recordó lo expuesto en la decisión CSJ SL, 13 jun 2012, rad. 39475 que puntualizó: Con otras palabras, la sola presencia de las comunicaciones que obran a folios a 130, 131 y 133 del plenario, en las que la empresa le informa al demandante el monto de los auxilios de alimentación y transporte sin incidencia salarial, debidamente firmados por él en señal de aceptación, sin que concurran otras razones atendibles que justifiquen su conducta para haberse sustraído del pago de los derechos salariales y prestaciones adeudados y no cancelados en tiempo, no es suficiente para tener por demostrada la convicción de la entidad bajo los postulados de la buena fe.

Radicación n.° 96571 SCLAJPT-10 V.00 45 Lo anterior obliga a que la Corte precise, que la existencia de un pacto que le resta el carácter salarial a algunos de los pagos que percibe el trabajador, no implica automáticamente la exoneración de las condenas moratorias, así como tampoco su automática imposición, porque en cada caso en particular deben revisarse las especificidades de la conducta de la empleadora, con el fin de establecer si se configuraron razones válidas y atendibles que la exoneren de la correspondiente sanción moratoria.

En este orden de ideas, conforme con las particularidades del presente caso, el mero acuerdo que le restó el carácter salarial al pago de los auxilios de alimentación y transporte, por si solo no es demostrativo del actuar de buena fe del empleador demandado y en este sentido, conviene traer a colación lo adoctrinado en reciente decisión del 2 de mayo de 2012, radicado 38118.

Allí dijo la Corte: “Del texto trascrito, se observa que no podía derivarse una actitud revestida de buena fe del empleador, pues la sola circunstancia de acordar con el trabajador la ‘desalarización’ de unos pagos que por su misma naturaleza son constitutivos de salario, no conduce inexorablemente a inferir como equivocadamente lo dedujo el Tribunal, un íntimo convencimiento de no ser factor salarial para liquidar las prestaciones sociales causadas tanto en vigencia de la relación laboral, como al momento de su terminación. En ese orden, el pacto formal de desalarización resulta insuficiente para efectos de tener por demostrada la existencia de razones serias y atendibles por parte de la demandada, para desconocer la naturaleza salarial del beneficio no salarial, auxilio de vivienda o de alimentación convenido en el contrato de trabajo y su otro sí. De ahí que estas pruebas no demuestren el reparo de la recurrente en torno a la improcedencia de las indemnizaciones moratorias, toda vez que no prueban una conducta de buena fe que desvirtúe las conclusiones del colegiado al respecto.

Finalmente, la Sala debe resaltar que los reproches de la censura en torno a que: i) los artículos 65 del CST y 99 de Radicación n.° 96571 SCLAJPT-10 V.00 46 la Ley 50 de 1990 no establecen una presunción de mala fe y ii) que el legislador no previó una presunción en torno a que los pagos hechos en el marco de un contrato de trabajo se entienden salariales, son aspectos eminentemente jurídicos, ajenos a la senda de ataque elegida y, por ende, no es viable abordar su análisis.

Así las cosas, la Sala no encuentra demostrados los errores fácticos endilgados al juez de la alzada, por lo que la acusación no prospera. Las costas en casación a cargo de Salud Total EPS S. A. recurrente, por cuanto su recurso no prosperó y a favor de la demandante, por haberse opuesto. Como agencias en derecho, se fijan $10.600.000 que se incluirán en la liquidación que efecúe el juzgado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga el 27 de mayo de 2022, dentro del proceso ordinario laboral que adelanta MAROLY ANDREA DUARTE SOLANO en contra de SALUD TOTAL EPS S. A. y de MEDICALL TALENTO HUMANO S.A.S. Radicación n.° 96571 SCLAJPT-10 V.00 47 Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.