SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2957-2020 Radicación n.° 71299 Acta 28 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., tres (3) de agosto de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DORA QUINTERO DÍAZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de julio de dos mil trece (2013), leída por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el doce (12) de septiembre del mismo año, en el proceso ordinario laboral que le instauró a HENKEL COLOMBIANA SAS.

I.

ANTECEDENTES DORA QUINTERO DÍAZ llamó a juicio a HENKEL COLOMBIANA SAS, con el fin de obtener la prórroga de su contrato, así como la reliquidación de sus prestaciones Radicación n.° 71299 SCLAJPT-10 V.00 2 sociales, vacaciones, aportes a la seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales, la indemnización por terminación unilateral y sin justa causa del contrato de trabajo, la sanción moratoria prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y la del 26 de la Ley 361 de 1997.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que estuvo vinculada a la accionada con contrato a término indefinido, desde el 3 de junio de 1997 y desempeñó el cargo de consejera capilar en la ciudad de Bogotá; que se pactó un salario básico de $182.000, con un incentivo en ventas variable, denominadas comisiones, que se cancelaban de manera periódica, habitual y constante; que para el mes de marzo de 2005, empezó a presentar quebrantos de salud derivados del uso de químicos para cumplir con sus labores de pintura; que fue remitida a la EPS, a valoración ocupacional, diagnosticándole asma y dermatitis, situación que le fue notificada a la accionada; que no obstante esa situación, el vínculo laboral finalizó de manera injusta a partir del 30 de junio de 2008, desconociendo su limitación física y sin que mediara autorización de la oficina del trabajo (f.° 4 a 19 del cuaderno n.° 2 del Juzgado).

El Juez de conocimiento, mediante auto del 13 de noviembre de 2009, dio por no contestada la demanda (f.° 224 ibídem). Radicación n.° 71299 SCLAJPT-10 V.00 3 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Neiva, en fallo del 15 de febrero de 2012 (f.° 341 a 353 del cuaderno n.° 2 del Juzgado), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR entre […] como trabajadora particular y […] como empleador, se ajustó un contrato de trabajo escrito de duración indefinida que rigió del 3 de junio de 1997 al 30 de junio de 2008, cuando finalizó con el despido sin justa causa de la trabajadora, y sin que mediara autorización de la Oficina de Trabajo para ello, en desconocimiento de la limitación física para trabajar.

SEGUNDO: DECLARAR, como consecuencia de lo últimamente declarado, es ineficaz y no produce ningún efecto el despido injusto de que fue objeto la señora […], para el día 30 de junio de 2008.

TERCERO: CONDENAR a […] a REINTEGRAR a […], al cargo que ocupaba cuando fuera despedida ilegalmente y a pagarle los salarios y prestaciones sociales causados desde su desvinculación hasta que opere su reintegro. Adicionalmente le pagará debidamente indexada de acuerdo al IPC que certifique el DANE a la fecha de su cancelación, como indemnización por su despido en limitación física la suma de $5.488.650.

CUARTO: ABSOLVER a […] de pagarle al demandante (sic), valor alguno a cuenta de reajustes a sus prestaciones sociales, por su liquidación equivocada.

QUINTO: ORDENAR a DORA QUINTERO DÍAZ, devolverle a HENKEL COLOMBIANA S.A., la suma de $6.966.316,oo, en forma indexada a la fecha de entrega a su empleador, de acuerdo al IPC que certifique el DANE, suma que recibió a cuenta de indemnización por despido injusto y bonificación por retiro.

SEXTO: CONDENAR a HENKEL COLOMBIANA S. A. a pagarle a la actora las costas del proceso en un 60%, ante la prosperidad parcial de sus pretensiones. […]. Radicación n.° 71299 SCLAJPT-10 V.00 4 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con sentencia del 31 de julio de 2013, leída por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva el 12 de septiembre del mismo año, revocó la del Juzgado y absolvió a la llamada a juicio (f.° 24 a 34 del cuaderno del Tribunal).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que debía establecer la forma como operaba el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que citó. Informó, que esa disposición se refería a una especial protección para las personas con alguna limitación para desempeñar sus funciones y reprodujo la sentencia de casación que identificó con la radicación 36115.

Advirtió, que para que esa norma generara efectos, el trabajador debía tener una limitación, moderada, severa o profunda; que el empleador conociera de esa situación y que la relación laboral finalice por razón a la limitación física y sin autorización del Ministerio de la Protección Social. Descendió al caso bajo examen y encontró que efectivamente no había duda respecto a los extremos en los que se ejecutó el servicio subordinado a favor de la accionada y que, con el documento de folio 42, que expresó era del Radicación n.° 71299 SCLAJPT-10 V.00 5 expediente, halló que la relación feneció sin justa causa y se procedió al pago de la respectiva indemnización. Sostuvo, que al proceso no se allegó el dictamen que determinara el porcentaje de pérdida de capacidad laboral y aun cuando se arrimó el diagnóstico de la enfermedad padecida por al demandante (f.° 40 a 41 sin informar sobre su ubicación), no existía constancia que ese documento lo conoció la empleadora, es decir que, para el momento de la finalización del contrato, conociera de esa situación. Luego, alegó: Del material probatorio se advierte que la EPS a la cual se encontraba afiliada la demandante, trató su padecimiento físico (folios 23 a 39), pero en autos no aparece dictamen proveniente de la Junta Regional o Nacional de Calificación de Invalidez, en el cual se estructure la pérdida de capacidad laboral de la actora.

En razón a lo anterior, concluyó que no se tipificaron los presupuestos previstos en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no siendo viable declarar que el despido ocurrió por los quebrantos de salud que indicó padecer la actora, porque nada de eso se expresó en la carta de despido y sin que fueran viables los argumentos del a quo, respecto a la inversión de la carga de la prueba, así como una presunción legal no estipulada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 71299 SCLAJPT-10 V.00 6 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado (f.° 13 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, replicados por la demandada y que se estudiarán conjuntamente, pues, no obstante presentarse por distinta vía, se valen de similar argumentación y persiguen el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 5°, 6°, 7°, 22, 23, 24 inciso 1° y 2° y 26 de la Ley 361 de 1997; 4°, 6° y 9° del Decreto 2346 de 2007; 32 del Decreto 2463 de 2001; 41, 42, 43 y 44 de la Ley 100 «de 1997» y 45 del Decreto 1295 de 1994; quebranto que es un medio para vulnerar los artículos 1°, 7°, 8°, 9°, 10°, 11, 13, 14, 18, 19, 21, 58, 140, 186, 249, 306 y 308 del Código Sustantivo del Trabajo, así como el 1°, 2°, 13, 16, 23, 25, 29, 47, 53, 54, 64, 65, 93 y 95 de la Constitución Nacional.

En su desarrollo, reproduce los artículos 5° y 26 de la Ley 361 de 1997 y el 7° del Decreto 2463 de 2001 e informa que el 6° del mismo ordenamiento, determina sobre la práctica del examen de egreso a la terminación de la relación Radicación n.° 71299 SCLAJPT-10 V.00 7 laboral y su resultado se entrega en copia al trabajador y al empleador; que el médico especialista le envió solo el certificado médico indicándole las restricciones existentes y las recomendaciones o condiciones que se requiere adoptar para que ella pudiera desempeñar sus labores, lo que le sirve para sostener, que la accionada omitió su remisión al examen de egreso, «precisamente porque ya sabía de la patología de origen profesional», que 27 días antes de la terminación el médico de salud ocupacional debió comunicarle.

Expone, que el dictamen médico especialista en salud ocupacional, tuvo en cuenta la presencia de un factor de riesgo causal, lo que se comunicó a la empleadora; que el Decreto 2463 de 2001, prevé un plazo de 30 días para notificar la calificación por parte del EPS y si no se está conforme con lo ahí decidido, puede reclamar ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez.

Precisa que, como le fue favorable esa experticia, no la cuestionó y no pensó que por esa causa iba a ser despedida; que son las entidades promotoras de salud, las que deben «clasificar el grado de severidad de la limitación» e informa, que como la accionada se enteró del dictamen médico especialista y sin mediar autorización de la oficina del trabajo, procedió a finiquitar el vínculo contractual (f.° 13 a 18 del cuaderno de la Corte).

Radicación n.° 71299 SCLAJPT-10 V.00 8 VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la decisión, por la vía indirecta, por la aplicación indebida de las mismas disposiciones relacionadas en la acusación anterior, a excepción de la Resolución n.° 2346 de 2007 del Ministerio de la Protección Social, los Convenios 158 y 159 de la Organización Internacional del Trabajo y los artículos 174 a 177, 183, 187, 249 a 254, 268 y 279 del Código de Procedimiento Civil.

Le atribuye al Tribunal, los siguientes errores evidentes de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la empresa conocía de la enfermedad profesional de la demandante mucho antes del despido. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante tenía derecho a que, previo a su despido, se cumpliera el requisito de solicitud de permiso para despedir de que trata el artículo 26 de la ley 361 de 1997. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandada conocía de la limitación física, sensorial y psicológica que presentaba la actora para prestar sus servicios desde que le fuera diagnosticada la enfermedad profesional consistente en cuadro clínico de ASMA OCUPACIONAL a consecuencia de una DERMATITIS CONTACTO POR EL USO DE QUÍMICOS. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante fue envidad a Valoración por Medicina Ocupacional por la misma Administradora de Riesgos Profesionales del ISS a efectos de establecer su discapacidad. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que la actora tenía derecho a ser reubicada como consecuencia de su limitación física y con miras a preservar su estabilidad en el empleo, previo al despido. 6. No dar por establecido, estándolo, que la accionante tenía el derecho a que se le reintegrara a su puesto de trabajo, ante la ineficacia del despido hecho en estado de limitación física, sensorial o psíquica.

Radicación n.° 71299 SCLAJPT-10 V.00 9 7. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante no tuvo la oportunidad de ser calificada de su limitación física, sensorial y psicológica a consecuencia de un intempestivo o repentino despido. 8. No dar por demostrado, estándolo, que la limitación física, sensorial y psicológica que presentaba la demandante al momento del despido, no solo estaba documentada por el diagnostico emitido por el Médico Especialista en Salud Ocupacional sino también por las incapacidades médico – laborales de que fue objeto, la historia clínica, los conceptos del Dermatólogo, del Neumólogo y las declaraciones rendidas por Ana Yancine Parra Pimentel, Yisela Díaz Perdomo, Yaneth Ordoñez y Emilia Rojas Amariles. 9.

Dar por establecido, sin estarlo, que la notificación del Diagnóstico de la enfermedad profesional emitido por el Médico Especialista en Salud Ocupacional, era una carga probatoria a su cargo. 10. Dar por demostrado, no estándolo, que el despido de que fue objeto la demandante no ocurrió por los quebrantos de salud derivados de los servicios que personalmente prestaba a la demandada. 11.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la estabilidad de la trabajadora con limitación física, sensorial o psicológica solo era posible si hubiera obtenido algún grado de discapacidad laboral calificada por autoridad competente. 12. No dar por demostrado, estándolo, que existiendo un diagnostico emitido por Médico Especialista en Salud Ocupacional que declaró la enfermedad profesional, la demandada no dio la oportunidad de incluir la limitación física de la actora en el carné de afiliada al Sistema de Seguridad Social, previo al despido, asunto que no se produjo ante la inminente decisión patronal. 13.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante al momento del despido no se encontraba con ningún tipo de impedimento fáctico o legal que ameritara la práctica del examen de egreso. 14. No dar por demostrado, estando establecido, que carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la existencia de una justa causa para el despido o la terminación del respectivo despido. 15.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandante debido a su limitación física, sensorial y psíquica que presentaba para el momento del despido, al estar amparada por el fuero de Radicación n.° 71299 SCLAJPT-10 V.00 10 estabilidad laboral reforzada determinada en la Ley 361 de 1997, tiene derecho a ser reintegrada con el consecuente pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento del despido y hasta cuando opere efectivamente el reintegro. 16.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la limitación física, sensorial o psíquica que padecía la demandante al momento del despido, requería ser calificada por autoridad competente. Yerros que adjudica la no apreciación de la historia clínica, de la Orden Médica del 15 de agosto de 2006, del concepto médico dermatólogo, del certificado de incapacidades y las declaraciones rendidas por Ana Yancine Parra Pimentel, Yisela Díaz Perdomo, Yaneth Ordoñez y Emilia Rojas Amariles.

También relaciona, por su errada valoración, el Dictamen del 15 de mayo de 2008 y el Documento del 27 de junio de 2008, donde le informaron que sus servicios terminaban a partir del día 30 del mismo mes y año (la recurrente no informó donde se ubicaban los medios de convicción con las que soportaba la acusación). En su desarrollo, alega que la accionada no contestó la demanda, siendo su consecuencia, la de tenerla por un indicio grave; que se incurre en un error cuando argumenta que la accionada no conocía de su estado de salud, porque, el dictamen de especialista en salud ocupacional enseña que la patología inició aproximadamente hacía dos años e informa que su sintomatología era posterior al ingreso al trabajo; que la historia clínica evidencia que desde el mes de marzo de 2005, se le diagnosticó dermatitis atópica por químicos y solicita la valoración por medico ocupacional.

Radicación n.° 71299 SCLAJPT-10 V.00 11 Manifiesta, que esa prueba, permite establecer las innumerables veces en las que se ausentó del sitio de trabajo para acudir a citas médicas, para atender su enfermedad, siendo obvio que era necesario solicitar permiso para ausentarse de sus funciones. Precisa, que la Orden Médica del 15 de agosto de 2006, estableció que padecía de Dermatitis de Contacto - Trabajo con químicos, sucediendo lo mismo en la valoración realizada por el médico dermatólogo de la misma fecha; que, con el documento del 27 de junio de 2008, se dio por terminado el contrato de trabajo.

Señala, que el Tribunal le impuso la carga de la prueba de mostrar que la accionada conocía de su enfermedad, la cual, no le correspondía, al ser competencia, en primer lugar, del médico evaluador y, en segundo término, de la EPS o ARL, según el caso. Resalta que, con los elementos dejados de valorar, así como con los testimonios relacionados en el cargo, se concluye que la demandada, al momento de finalizar el vínculo laboral, estaba enterada y notificada de las patologías que sufría (f.° 18 a 26 del cuaderno de la Corte).

VIII. RÉPLICA Sostiene, que en el primer cargo no se analiza la interpretación realizada por el Tribunal sobre las Radicación n.° 71299 SCLAJPT-10 V.00 12 disposiciones enlistadas en la proposición jurídica y, el segundo, no contienen ningún error manifiesto de hecho (f.° 86 a 96 del cuaderno de la Corte). IX. CONSIDERACIONES Esta Sala de la Corte, de manera profusa, ha reiterado el carácter extraordinario del recurso de casación, que impone a quien procura el quiebre de la decisión de segundo grado, ceñirse a las exigencias legales, en la forma como han sido desarrolladas por la jurisprudencia, púes, no debe perderse de vista, que el fallo recriminado encuentra cobijo en la presunción de legalidad y acierto que lo acompañan, por ser expedido por funcionario investido de jurisdicción y competencia, el cual, en nombre del Estado, asigna a los contendientes el derecho que les corresponde.

Siendo eso así, se observa que el primer cargo se presenta por la senda directa, pero al momento de su desarrollo, se hace referencia a situaciones de índole fáctica, ajenas a la vía elegida por la recurrente, como cuando sostiene que la accionada conocía que su patología era de origen profesional o al referirse al dictamen médico de un especialista en salud ocupacional.

Lo mismo sucede con la segunda acusación, formulada por el camino de los hechos, ya que, entre los yerros formulados contra la decisión de segundo grado, se alude a situaciones jurídicas que escapan a ese ataque. Radicación n.° 71299 SCLAJPT-10 V.00 13 En efecto, allí se cuestiona al Tribunal, por encontrar acreditado, sin estarlo, que la estabilidad de la trabajadora con limitación física, sensorial o psicológica solo era posible si hubiera obtenido un grado de discapacidad, argumento que se debió exteriorizar por la senda de puro derecho, para definir si el ad quem equivocó su juicio jurídico al exigir ese requisito, sucediendo lo mismo cuando le reproche el haberle impuesto la carga de probar que su empleador fue notificado del origen profesional de la enfermedad.

Conviene memorar que, en un cargo por la vía directa, la función del recurrente se debe centrar a rebatir únicamente las apreciaciones jurídicas realizadas por el sentenciador, mientras en el de los hechos, el error de la decisión de segundo grado, se origina no por la aplicación o inaplicación de una disposición, sino por abstenerse de revisar determinada prueba o que, de haberlo hecho, se hizo con error, relacionado, eso sí, con los elementos o supuestos fácticos del juicio.

Respecto, en sentencia de casación CSJ SL1989-2018, se advirtió: Es así que, el impugnante expone un discurso en el plano jurídico, ajeno a la vía de los hechos por la que se orientó el cargo, sin explicar en debida forma los supuestos errores fácticos que le atribuye a la decisión de segundo grado, por lo que el escrito se asimila más a un alegato de instancia, impropio del recurso extraordinario de casación, el cual tiene por finalidad la verificación de la legalidad de la sentencia de segundo grado, y no, definir a cuál de las partes le asiste la razón en el juicio, labor que le pertenece a los jueces de primer y segundo grado.

Radicación n.° 71299 SCLAJPT-10 V.00 14 Lo anterior implica que la censora dejó libre de cuestionamiento, la inferencia, conforme a la cual, para ser beneficiaria de la protección prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, debía comprobarse la pérdida de capacidad laboral, en grado moderado, severo o profundo y que a la accionante le correspondía demostrar el conocimiento del empleador de su afección, así como el porcentaje que le ocasionó ese padecimiento, pues aun cuando en el cargo segundo se hizo referencia a esos aspectos, se erró la vía para formularlos.

De donde, se debe recordar, que no obstante la morigeración del recurso extraordinario de casación, al formularlo, deben seguirse las exigencias formales contenidas en el artículo 90 del CPTSS, entre estas y en consonancia con la claridad y precisión del cargo, se encuentra la relativa a la relación entre la providencia cuestionada y el ataque que se le formula, pues la demanda de casación debe recriminar todas y cada una de las apreciaciones jurídicas y probatorias contenidas en la decisión adoptada por el Tribunal y, en tal sentido, a nada conduce la simple discrepancia e inconformidad parcial del recurrente con el fallo cuestionado, toda vez que al dejar libres de debate otros argumentos, la providencia fustigada, conserva con ellos, las presunciones de legalidad y acierto que la acompañan.

Es más, para la Sala, ningún error cometió el Juez de la apelación, al momento de definir el asunto sometido a su conocimiento, ya que, esta Corporación ha sostenido que la Radicación n.° 71299 SCLAJPT-10 V.00 15 estabilidad laboral prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no opera de forma automática, al requerir que el trabajador tenga un grado de discapacidad moderado, severo o profundo que sea de conocimiento del empleador y que éste termine el contrato de manera unilateral y sin justa causa, sin la autorización del Ministerio del Trabajo.

Es así, como en la sentencia CSJ SL3772-2018, se dijo: Frente a los reproches traídos en el cargo, el Tribunal no incurrió en ningún desvío interpretativo respecto del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, al estimar que la estabilidad laboral reforzada allí prevista no operaba automáticamente en todos los casos, puesto que esta consideración se aviene a la jurisprudencia emitida por esta Corporación, en cuanto a que la ineficacia del despido prevista en la norma requiere la presencia de varios presupuestos, tales como i) que el trabajador padezca de un estado de discapacidad en grado moderado, severo o profundo, independientemente de su origen; ii) que el empleador tenga conocimiento de dicho estado de discapacidad; iii) que el patrono despida al trabajador de manera unilateral y sin justa causa; y iv) que el patrono no solicite la correspondiente autorización del Ministerio del Trabajo.

En efecto, en la sentencia SL11411- 2017, sobre esta temática, la Corte resaltó: Al margen de lo anterior, para despejar las inquietudes planteadas por la censura, en lo que tiene que ver con el marco jurídico que gobierna la situación en disputa, esta sala de la Corte ha clarificado que los destinatarios de la garantía especial a la estabilidad laboral reforzada son aquellos trabajadores que tienen una condición de discapacidad en grado moderado, severo o profundo, como lo dedujo el Tribunal, independientemente del origen que tengan y sin más aditamentos especiales, como que obtengan un reconocimiento y una identificación previas.

En la sentencia CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 39207, reiterada en CSJ SL10538-2016 y CSJ SL5163-2017, entre otras, la Corte adoctrinó al respecto: Justamente en un proceso adelantado contra la misma empresa aquí demandada, radicado N° 32532 de 2008, esta Sala determinó que no toda discapacidad goza de la protección a la estabilidad contenida en el artículo 26 de la Ley 361 pues, en Radicación n.° 71299 SCLAJPT-10 V.00 16 concordancia con los artículos 1º y 5º de la citada ley, dedujo que gozan de dicha protección aquellos trabajadores con grado de discapacidad moderada (del 15 % al 25 %), severa (mayor del 25 % y menor al 50 %) y profunda (mayor del 50 %).

Bajo esta premisa, negó la protección al demandante quien sufría una incapacidad permanente parcial del 7.41 %. (…) El anterior precedente fue reiterado en la sentencia 35606 de 2009, donde sobre el particular anotó: (…) En concordancia con lo anterior, la Corte ha precisado que no es necesario que el trabajador esté previamente reconocido como persona en condiciones de discapacidad o que se le identifique de esa manera en un carné, como el que regula el artículo 5 de la Ley 361 de 1997, pues lo importante es que padezca una situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocida por el empleador, para que se activen las garantías que resguardan su estabilidad.

En la sentencia CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 41845, se dijo al respecto que, (…) Finalmente, la Corte también ha señalado que en virtud de lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el empleador debe contar con la autorización de las autoridades de trabajo, para efectuar despidos unilaterales y sin justa causa de personas en condiciones de discapacidad, sin que le sea exigible al trabajador la prueba de la razón real de la decisión de despido, por resultar desproporcionado.

En la sentencia CSJ SL6850-2016 se adoctrinó al respecto: Ahora bien, aún si se admitiera que la sentencia gravada se cimentó sobre una base fáctica como la que precisa la censura, en todo caso, para la Corte, por el solo hecho de haberse comprobado la existencia de un despido unilateral y sin justa causa, que no tuvo discusión en el proceso ni en el cuerpo argumentativo del recurso de casación, el Tribunal no pudo haber incurrido en algún error hermenéutico al aplicar el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 a las condiciones particulares del actor.

En efecto, la censura parece diferenciar entre las causas justas y las razones que pueden acompañar a una decisión de despido. Por eso mismo, a pesar de que reconoce que en este caso no medio una justa causa, dice que la razón del despido fue la escisión de la entidad y no la condición de discapacidad del trabajador. Con fundamento en ello, en últimas, arguye que en el evento en que se propicie un despido unilateral y sin justa causa, en todo caso, el trabajador debe demostrar que la decisión se dio por razón de su Radicación n.° 71299 SCLAJPT-10 V.00 17 discapacidad y no por otros motivos, para que opere la especial garantía de estabilidad.

Una interpretación de esas características no puede ser avalada por la Corte, por las razones que pasan a exponerse: La interpretación que propone la censura torna totalmente nugatoria la garantía de estabilidad y le resta todo efecto útil a la disposición, pues pone en manos del empleador la facultad de despedir al trabajador discapacitado, libremente, con la sola condición de no motivar su decisión en función de la especial condición de discapacidad.

Esta Sala de la Corte ha sostenido en repetidas oportunidades que garantías como la que aquí se analizan constituyen un límite especial a la libertad de despido unilateral con que cuentan los empleadores. Por ello, siendo un límite a dicha libertad, no puede entenderse cómo, en todo caso, el empleador pueda despedir sin justa causa al trabajador discapacitado, sin restricción adicional al pago de la indemnización prevista en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese caso, bastaría que el empleador despidiera al servidor discapacitado sin justa causa, como lo puede hacer, en condiciones normales, con todos los demás trabajadores, con la sola condición del pago de una indemnización, sin dar razones de su decisión o expresando cualesquiera otras, para que la aplicación de la norma quedara plenamente descartada.

Tampoco es funcional a los fines constitucionales perseguidos por la norma. Ello es así porque la intención del legislador, entre otras cosas, fue la de que una autoridad independiente, diferente del empleador, juzgara de manera objetiva si la discapacidad del trabajador resultaba claramente «…incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar…» y es precisamente en el marco de los despidos unilaterales y sin justa causa que se puede ejercer esa atribución en toda su magnitud.

Si no fuera de esa manera, se repite, al empleador le bastaría acudir a la figura del despido unilateral y sin justa causa, sin revelar las razones de su decisión o expresando cualesquiera otras, para que la norma quedara totalmente anulada en sus efectos, de manera que nunca se lograría cumplir con la finalidad constitucional de promover un trato especial para las personas puestas en condiciones de discapacidad.

En ese sentido, la postura de la censura también es contraria a lo resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia C 531 de 2000, en la que, al examinar la constitucionalidad del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, señaló que el despido unilateral e injusto del trabajador discapacitado, sin autorización de las autoridades de trabajo y con el simple pago de una indemnización, no atiende las finalidades constitucionales de la disposición, de lograr un trato Radicación n.° 71299 SCLAJPT-10 V.00 18 especial para aquellas personas puestas en condiciones de debilidad manifiesta, por su condición física, sensorial o mental.

(…) Esto es, que el trabajador en condiciones de discapacidad no puede recibir el mismo trato que los demás, de manera que el empleador no puede acudir directamente a los despidos unilaterales y sin justa causa, sino que, previo a ello, tiene que cumplir con los presupuestos establecidos en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. La interpretación que favorece la verificación de las autoridades de trabajo, previo al despido unilateral e injusto del trabajador discapacitado, no resulta desproporcionada para el empleador y no quebranta su libertad de contratación. En efecto, en primer lugar, la aplicación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 tan solo implementa un control administrativo previo a la facultad de despedir, estructurado como una especie de acción afirmativa, en post de la promoción de la igualdad real y efectiva en el ámbito del trabajo, que para nada inutiliza o vuelve irreales las libertades patronales, sino que las limita razonable y fundadamente.

Por otra parte, tal restricción no resulta desproporcionada para el empleador, pues si en realidad la discapacidad de un trabajador puede resultar incompatible con el ejercicio del empleo, de manera que puede afectar derechos y libertades fundamentales de la empresa, así lo podrá demostrar ante las autoridades de trabajo, con las pruebas que resulten relevantes.

En función de lo anterior, en lo que al ámbito jurídico concierne, el Tribunal no incurrió en error alguno, al inferir que la garantía de estabilidad laboral de la Ley 361 de 1997 cubre a trabajadores con limitaciones moderadas, severas o profundas, debidamente conocidas por el empleador. Tampoco erró dicha corporación al concebir que ese beneficio opera en casos de despidos unilaterales y sin justa causa, sin autorización del Ministerio de Trabajo, como el que determinó la demandada respecto del contrato de trabajo del actor.

Además, ninguna de las pruebas relacionadas en la segunda acusación, logran demostrar el conocimiento de la accionada, frente al padecimiento de la actora, como que la orden médica, la historia clínica y el concepto médico dermatológico (f.° 23, 24 y 40 a 41 del cuaderno n.° 2 del Juzgado), no muestra con contundencia, que la empresa Radicación n.° 71299 SCLAJPT-10 V.00 19 hubiera sido enterada de esa situación, sucediendo lo mismo con el documento de folio 42 del mismo paginario, contentivo de un formulario de liquidación de aportes, que aun cuando restó incapacidades pagadas, no enseña que estas fueran consecuencia de la patología de la demandante.

La Carta del 27 de junio de 2008 (f.° 41 ibídem), solo exterioriza que la compañía decidió, de forma unilateral y sin justa causa, dar por terminado el contrato de trabajo de la accionante, pero no informa nada sobre su afección. Es más, ningún de esos documentos indica una pérdida de capacidad laboral, en los términos requeridos para ser beneficiaria de la protección prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, lo que implica que como no se logró acreditar, con prueba apta en este recurso, los yerros atribuidos a la decisión de segunda instancia, no es viable descender a los testimonios y al dictamen denunciados.

Por lo inicialmente expuesto, los cargos se desestiman. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.240.000 que deberá incluir el Juez de primer grado en la liquidación que realice, conforme a lo previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Radicación n.° 71299 SCLAJPT-10 V.00 20 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de julio de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, leída por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva el doce (12) de septiembre del mismo año, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DORA QUINTERO DÍAZ contra HENKEL COLOMBIANA SAS.

Costas como se dijo en la motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 71299 SCLAJPT-10 V.00 21