CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57090 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL2957-2018 Radicación n.° 57090 Acta 24 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por TERESA DEL CARMEN VARGAS VERGARA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 26 de abril de 2012, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Teresa del Carmen Vargas Vergara, reclamó que en virtud del principio de la condición más beneficiosa (artículo 53 de la Constitución Nacional), se ordenara a la demandada reconocer y pagarle, la pensión de invalidez de origen común de conformidad con los artículos 6 y 20 de la Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de la misma anualidad, al retroactivo causado, los intereses moratorios, la indexación y las costas.

Fundamentó sus peticiones, en que: cotizó a la entidad demandada un total de 750 semanas, entre el 01/08/1978 y el 28/08/1997, aportes que se hicieron a través de varias empresas privadas; que nació el 6 de agosto de 1953 por lo que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tenía 40 años de edad, fue retirada de su último empleador por presentar trastorno bipolar afectivo, que la imposibilitó continuar trabajando.

Señaló, que con base en la historia clínica solicitó la calificación de la pérdida de capacidad laboral a la Junta Regional de Calificación de Invalidez, entidad que el 15 de julio de 2010 la calificó en el 50,72%, con fecha de estructuración 3 de enero de 2007; que el 14 de octubre de 2010, pidió el reconocimiento de la pensión de invalidez ante el ISS, entidad que por resolución 025671 de 27 de julio de 2011, la negó, con lo que quedó agotada la reclamación administrativa (fls. 3 a 11cuaderno de las instancias).

El Instituto de Seguros Sociales al responder la demanda, se opuso a las pretensiones. De los hechos: aceptó la fecha de nacimiento, el origen de la pérdida de la capacidad laboral, la fecha de estructuración de la invalidez, la reclamación pensional elevada por la actora y la negativa que dio la entidad. Propuso la excepción de prescripción, y las que denominó, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios y enriquecimiento sin causa.

Adujo en su defensa, que la demandante no cumplió los requisitos establecidos por la ley para hacerse acreedora de la pensión de invalidez conforme lo dispone el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, que si bien aportó 750 semanas durante toda su vida laboral, esto es, desde el 1 de agosto de 1978 hasta el 17 de marzo de 1997, ninguna de aquellas fue cotizada dentro de los 3 años anteriores a la fecha de la estructuración de la invalidez, es decir, entre el 3 de enero de 2004 y el 2 de enero de 2007 (fls. 24 a 27 cuaderno de las instancias).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., puso fin al trámite y profirió fallo el 8 de marzo de 2012 (f.° 86 a 89 cuaderno de las instancias), en el que resolvió:

PRIMERO: CONDENAR al demandado INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, a pagar a la demandante señora TERESA DEL CARMEN VARGAS VERGARA, identificada con la C.C. No. 41.790.866 de Bogotá, la pensión de invalidez a partir del 28 de septiembre de 2008, pensión que no podrá ser inferior al salario mínimo mensual legal vigente, con sus correspondientes mesadas adicionales de junio y diciembre y sus respectivos incrementos anuales.

Sumas estas que deberán ser indexadas. Todo de conformidad con la parte considerativa de la presente providencia.

SEGUNDO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción tal y como se mencionó en las consideraciones.

TERCERO: ABSOLVER al demandado INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL de las restantes pretensiones de la demandada (sic) incoadas por la señora TERESA DEL CARMEN VARGAS VERGARA.

CUARTO: CONSULTAR la presente providencia de no ser apelada.

QUINTO: CONDENAR en costas a la parte demandada. Las que el despacho tasa en la suma de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS $2.500.000 MCTE. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la decisión, la entidad demandada la impugnó y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., para resolverla emitió providencia el 26 de abril de 2012 (f.° 94 a 96 cuaderno de las instancias), en la que, resolvió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 8 de marzo de 2012 por el Juzgado 3ro (sic) laboral del circuito judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario de Teresa Del Carmen Vargas Vergara en contra del ISS, conforme a lo considerado en la parte motiva de esta providencia, y en su lugar se ABSUELVE al Instituto de Seguros Sociales de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra.

SEGUNDO: Sin costas en ésta instancia, pero las de la primera instancia estarán a cargo de la parte demandante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem concretó el problema jurídico a determinar si a la demandante le asistía el derecho a la pensión de invalidez reclamada; revisó las pruebas del proceso y comprobó con el dictamen emitido por la Junta de Calificación de Invalidez, que a la actora se le determinó una pérdida de capacidad laboral del 50,72% de origen común, con fecha de estructuración del 3 de enero de 2007, que el reporte de semanas del ISS, refleja que acumuló 750,86 cotizadas entre el 1 de agosto de 1978 y el 17 de marzo de 1997, que por resolución 25671 del 27 de julio de 2011, se le negó la pensión de invalidez y que la actora nació el 6 de agosto de 1953, aspectos estos que no fueron objeto de cuestionamiento por la accionante.

Tomó como marco normativo aplicable, el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, el artículo 53 de la Constitución Política, el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el art. 1 del Decreto 758 del mismo año, el artículo 39 de la ley 100 de 1993 y algunas sentencias de la Corte Suprema. Puntualizó que el régimen aplicable era el vigente a la fecha de la estructuración de la invalidez, en el caso, el 3 de enero de 2007, razón por la cual, la disposición pertinente era el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, norma que exige haber cotizado 50 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración, requisito que la señora Vargas Vergara no cumplió, pues revisada su Historial Laboral, entre el 3 de enero de 2004 y el 3 de enero de 2007 (3 años anteriores a la fecha de la estructuración de la invalidez), no efectuó ningún aporte, el último pago correspondió al mes de marzo de 1997.

Se apartó de la decisión del a quo, que concedió la pensión de invalidez en aplicación de la condición más beneficiosa, con sustento en el Acuerdo 049 de 1990, debido a que conforme al principio de la aplicación de la ley en el tiempo, la norma vigente a la fecha en la que se estructuró la invalidez es la que debe usarse, siempre y cuando la misma no afecte derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas bajo una ley anterior; para el caso concreto, como la invalidez se estructuró el 3 de enero de 2007, la norma aplicable es la Ley 860 de 2003, que no ha sido derogada, no afecta derechos adquiridos o situaciones consolidadas por tanto, era con base en ella que se debió estudiar la petición formulada.

Afirmó el Tribunal que, si en gracia de discusión se contemplara el principio de la condición más beneficiosa invocado, la norma anterior era el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, frente al cual, tampoco cumplió el requisito de las 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la estructuración de la invalidez, sin que sea pertinente amoldar la situación a una norma que se acomode a la situación de la interesada como aquí se pretende; para reafirmar la revocatoria de la decisión de primera instancia, se remitió a decisiones de esta Sala CSJ SL, 27 ag. 2008, rad. 33185, CSJ SL, 10 feb. 2009, rad. 35455, la CSJ SL, 29 jul. 2009, rad. 36799 y, CSJ.

SL, 5 abr. 2011, rad. 40492. Para finalizar, aseguró que no obstante la actora ser beneficiaria del régimen de transición de la pensión de vejez, no demostró el mínimo de semanas requeridas para la pensión conforme al acuerdo 049 de 1990, pues sólo acumuló 750 semanas en toda su vida laboral y, en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad (desde el 6 de agosto de 1988 hasta el 6 de agosto de 2008), tan sólo cotizó 473 semanas, de tal manera que tampoco alcanzó el mínimo requerido para tener derecho a la pensión de invalidez a que alude la sentencia CSJ, SL, 2 ag. 2011, rad. 39766, al interpretar el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, en conjunto con el artículo 12 de la ley 797 del referido año, por ello, no hay lugar a reconocer la pensión de invalidez reclamada.

IV. DEMANDA DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue la recurrente, que esta Sala de la Corte case la sentencia impugnada y en sede de instancia, confirme la proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, D.C. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y que a continuación se procede a estudiar.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar directamente, por aplicación indebida « los artículos 48 y 53 de la Carta Política, los artículos 6º y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, y el artículo 21 de Condigo (sic) Sustantivo del Trabajo y el precedente jurisprudencial de la Condición más beneficiosa de la Pensión de Invalidez ».

Al sustentar la acusación, se refiere a los argumentos que tuvo en cuenta el Tribunal para revocar la decisión de primera instancia, concretamente en lo que hace a la norma aplicable, esto es, la Ley 860 de 2003 y, al requisito de semanas mínimas cotizadas con anterioridad a la fecha de la estructuración de la invalidez. Asegura, que de manera reiterada esta Sala de Casación ha venido decidiendo situaciones similares a la controvertida, en las que se ha destacado, que al no existir régimen de transición en materia de pensión de invalidez, se acude al principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la Constitución, para así dar aplicación a los artículos 6 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del citado año; copia apartes de la sentencia CSJ SL, 15 oct. 2008, rad. 33625 y precisa: En consecuencia, el Honorable Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, violó directamente, por aplicación indebida del artículo 48 y 53 de la Carta Política, el artículo 6º y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 21 del Condigo (sic) Sustantivo de Trabajo al considerar que no siendo aplicable el principio constitucional de la Condición más Beneficiosa desarrollado en la jurisprudencia laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia, por ende no le eran aplicable[s] las normas aludidas que fueron objeto de violación, lo cual aparejó como consecuencia que fuera revocada la sentencia de primera instancia y absuelta a la parte demandada de las pretensiones incoadas.

Si la sentencia de segunda instancia no hubiera incurrido en la aplicación indebida de los preceptos constitucionales y legales y jurisprudenciales que fueron esgrimidos en la demanda incoada y que regulan el tema controvertido, no habría revocado la sentencia de primera instancia y en su lugar habría confirmado la condena al INSTITUTO DEL (sic) SEGURO SOCIAL al reconocimiento de la PENSIÓN de INVALIDEZ, con el respectivo pago del retroactivo de las mesadas pensionales, intereses moratorios y condena en costas.

VII. RÉPLICA Estima que la decisión del Tribunal está acorde con el criterio jurisprudencial de esta Sala de Casación, contenido tanto en las sentencias a que hizo referencia como en muchas otras anteriores y posteriores, en el sentido que desde que rige el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, no es posible invocar el principio de la condición más beneficiosa para efecto de determinar con sustento en legislación anterior a la Ley 100 de 1993, el derecho a la pensión de invalidez, cuando se estructura la misma en vigencia de la aludida Ley 860 de 2003.

Expresa que conforme a lo adoctrinado por esta Sala, las normas constitucionales corresponden a preceptos de carácter normativo que contienen principios generales que necesitan ser reglados legalmente y por tal razón carecen de aplicabilidad inmediata y directa en las decisiones judiciales, no obstante lo anterior, el criterio jurisprudencial que aplicó el ad quem se ajusta a los parámetros constitucionales y por ello no puede dejar de aplicarse el artículo 1º de la Ley 860 de 2003.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida para el ataque, no se presenta discusión en relación con los siguientes supuestos fácticos, los cuales se mantienen incólumes para efectos de despachar el recurso extraordinario, esto es: (i) Que la demandante estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales, (ii) Que nació el 6 de agosto de 1953, (iii) Que le fue calificada una pérdida de capacidad laboral del 50,72% de origen común, con fecha de estructuración del 3 de enero de 2007, (iv) Que durante su vida laboral cotizó 750,86 semanas, (v) Que en los tres (3) años inmediatamente anteriores a la estructuración de la invalidez, no acreditó semana alguna de cotización y, (vi) Que el Instituto de Seguros Sociales mediante la resolución No. 025671 del 27 de julio de 2011, le negó la pensión de invalidez, por no reunir el requisito de las cincuenta (50) semanas de cotización en los tres (3) años que anteceden a la invalidez, que exige la Ley 860 de 2003, artículo 1°.

Empieza la Sala por referir que el Tribunal acertó en cuanto a que, por regla general, la norma aplicable es aquella que se encuentre vigente al momento en que se estructura el estado de invalidez, así que, como en el caso objeto de estudio, tal suceso ocurrió el 3 de enero de 2007, la disposición que en principio regía la situación pensional de la señora Teresa del Carmen Vargas Vergara era el art. 1 de la Ley 860 de 2003, que modificó el art. 39 de la Ley 100 de 1993; así mismo, que en tanto la actora no cotizó desde el año 1997, según la historia laboral (f. 40 cuaderno de las instancias); en consecuencia, fácilmente se infiere que bajo esta preceptiva no tiene derecho a la pensión deprecada.

Ahora bien, en lo que hace al principio de la « condición más beneficiosa», cuya aplicación reclama la recurrente, debe precisarse que a partir de la sentencia CSJ SL2358-2017, esta Sala de la Corte hizo un completo análisis para la procedencia su procedencia y, trazó una nueva orientación con el fin de extender los efectos de temporalidad para su aplicación, en el tránsito legislativo entre las leyes 100 de 1993 y 860 de 2003, señalando además que, si bien la regla general es que la norma que gobierna este tipo de asuntos es la vigente al momento de la estructuración de la invalidez, por excepción se aplica dicho principio, siempre y cuando el afiliado reúna los requisitos que allí se señalan; en aquella providencia la Corporación señaló: D. Temporalidad de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre las leyes 100 de 1993 y 860 de 2003.

Como se recuerda la condición más beneficiosa es un mecanismo que: (i) busca minimizar la rigurosidad propia del principio de la aplicación general e inmediata de la ley; (ii) protege a un grupo poblacional con expectativa legítima, no con derecho adquirido, que goza de una situación jurídica concreta, cual es, la satisfacción de las semanas mínimas que exige la reglamentación derogada para acceder a la prestación que cubre la contingencia de la invalidez; y (iii) al ser excepcional, su aplicación, necesariamente, es restringida y temporal.

Sin perder de vista lo precedente, y una vez analizada la exposición de motivos de las Leyes 797 y 860 de 2003, brota espontánea una primera conclusión: el legislador jamás pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que regulan la pensión de invalidez, y si bien con la condición más beneficiosa debe respetarse o mejor resguardarse los hechos denominados por la doctrina foránea «intertemporales» que se generan con personas que tienen una situación jurídica concreta, ello no puede llevar a mantener, per secula seculorum, la protección de «“derechos” que no son derechos”», en contra posición de la nueva ley que ha sido proferida honrando la Constitución Política.

De suerte que, a falta de normatividad expresa, el principio de la condición más beneficiosa emerge como un puente de amparo construido temporalmente para que transiten, entre la anterior y la nueva ley, aquellas personas que, itérese, tienen una situación jurídica concreta, con el único objetivo de que, en la medida que lo recorren, paulatinamente vayan construyendo los «niveles» de cotización que la normativa actual exige.

Pero ¿cuál es el tiempo de permanencia de esa «zona de paso» entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 860 de 2003? Bueno, para la Corte lo es de tres años, tiempo este que la nueva normativa (Ley 860 de 2003) dispuso como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización-50- y una vez verificada la contingencia invalidez de origen común puedan acceder a la prestación correspondiente.

Con ese fin, se obtiene un punto de equilibrio y se conserva razonablemente por un lapso determinado- tres años-, los «derechos en curso de adquisición», respetándose así, para determinadas personas, las semanas mínimas establecidas en la Ley 100 de 1993, «con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición», cual es, la invalidez.

Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 860 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 26 de diciembre de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la invalidez, bajo la égida de la condición más beneficiosa.

Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (26 de diciembre de 2003 – 26 de diciembre de 2006), el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional.

No puede la Corte pasar por alto que esta franja de tres años, a más de tornarse razonable y proporcional favorece, a quienes tenían dicha situación concreta al momento del tránsito legislativo. Es inocultable que si las expectativas legítimas no pueden ser modificadas de manera abrupta o arbitraria, de ahí la razón de ser de la condición más beneficiosa, tampoco pueden permanecer inalterables como si fuesen unos derechos adquiridos.

Dicho en breve: no se le puede otorgar el mismo tratamiento y protección a las expectativas legítimas que a los derechos consolidados. Con tal óptica, es de verse que si los regímenes de transición tienen duración limitada y cuantificable en el tiempo, y que, para algún sector, es posible que el legislador modifique los regímenes de transición con posterioridad a su consagración «porque éstos no pueden ser concebidos como normas pétreas», caben las siguientes preguntas ¿cómo entender que el principio de la condición más beneficiosa sí permanezca en vigor sin límite alguno en el tiempo? Si un régimen de transición no es permanente, ¿bajo qué argumento puede sostenerse que el uso de la condición más beneficiosa sí lo sea? si precisamente, como se explicó, los derechos adquiridos son diferentes a las expectativas legitimas.

No hay argumentos que, prima facie, lo justifique. No se pierda de vista que ha transcurrido más de 13 años desde cuando acaeció el cambio normativo, 26 de diciembre de 2003, es decir, lapso de tiempo que incluso superó el término del régimen de transición dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, para las pensiones por vejez. Por tanto ¿se justifica mantener con vida lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, más allá del tercer año de vigencia de la Ley 860 de 2003, so pretexto de emplear la condición más beneficiosa, cuando, se repite esta ley dispuso un margen de tres años para satisfacer la densidad de semanas de cotización? De suyo, también se cumple con lo asentado por la Sala respecto a la deliberada voluntad del legislador en la reforma introducida al sistema pensional con la Ley 860 de 2003, que propende por asegurar un equilibrio financiero, de manera que los niveles de protección que hoy se ofrezcan, se puedan mantener a largo plazo.

Desde la perspectiva anterior, si la condición más beneficiosa tiene cabida por vía de excepción y su aplicación es restrictiva, no es dable emplearla con un carácter indefinido. Tampoco es factible, en virtud del principio de inescindibilidad de la ley, alterar la normativa que se ha de aplicar en virtud del principio examinado Es inocultable que si las expectativas legítimas no pueden ser desechadas de manera abrupta o arbitraria, de ahí la razón de ser de la condición más beneficiosa, tampoco pueden permanecer inalterables como si fuesen unos derechos adquiridos.

Dicho en breve: no se le puede otorgar el mismo tratamiento y protección a las expectativas legítimas que a los derechos consolidados. Una reflexión insoslayable, la pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 50% es un supuesto ineludible de la causación del derecho a la pensión de invalidez, no es un requisito de exigibilidad. Ello explica que no basta satisfacer la densidad de cotizaciones en cualquier tiempo para entender consolidado el derecho, sino que los dos elementos deben acontecer dentro del ámbito temporal que establece la ley.

Este planteamiento permite entender la justificación de la condición más beneficiosa y su permanencia efímera. Hay que añadir, eso sí, que al ponderarse el principio de esta forma, también se evita cargarle al sistema general de pensiones obligaciones ilimitadas, que, sin hesitación alguna, no fueron previstas o incluidas en los análisis de sostenibilidad financiera al tiempo de crear la nueva disposición, justamente por la dificultad de hacerlo dada la naturaleza de la contingencia que se ampara.

Conforme a la precedente definición jurisprudencial, y en el entendido de que el principio de condición más beneficiosa, ante el vacío normativo, surge una como alternativa de tránsito temporal entre una y otra norma, se busca diferir los efectos jurídicos de la Ley 860 de 2003, hasta el 26 de diciembre de 2006, únicamente para quienes tienen una expectativa legítima, entendida esta, como el «(…) derecho comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición», conforme a lo señalado por esta Corporación en sentencia CSJ SL del 18 de ago. 1999, rad. 11818; en tales circunstancias en ese interregno, esto es, de « 26 de diciembre de 2003 a 26 de diciembre de 2006», continúa produciendo efectos el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, con lo que se busca hacer efectivos los principios de solidaridad y equidad.

Así las cosas, bajo este nuevo criterio, se concluyó en la providencia transcrita, que surgen varios eventos que permiten acceder a la pensión de invalidez, respecto de las situaciones que se materializan en el tránsito legislativo de las dos normas en mención, así: se debe conceder la pensión de invalidez, en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes supuestos: 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 26 de diciembre de 2003. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes de la invalidez. 3.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2002. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede a su invalidez. 4.

Combinación permisible de las situaciones anteriores A todas estas, también hay que tener presente, para otorgar la pensión de invalidez bajo la égida de la condición más beneficiosa, la combinación de las hipótesis en precedencia, así: 4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó no estaba cotizando La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.

Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando para la época del siniestro de la invalidez - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe sobrevenir entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2006, pero tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a dicho estado, es beneficiario de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Acontece, sin embargo, que de no verificarse este último supuesto, al afiliado no lo cobija tal postulado. Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, el afiliado se encontraba cotizando al sistema y no le había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, no goza de una situación jurídica concreta. 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema, pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002.

Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la invalidez - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe suceder entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente será beneficiario de la aplicación del postulado de la condición más beneficiosa.

La sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último supuesto, al afiliado no lo ampara dicho principio. En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002, no posee una situación jurídica concreta.

Como consecuencia de lo señalado, tenemos que son varios eventos frente a los cuales se puede acceder a la pensión de invalidez, conforme a esta nueva línea de pensamiento doctrinal de la Corte, en razón de la temporalidad a la que se extendió la posibilidad de la aplicación del principio tantas veces mencionado, en virtud del tránsito normativo al que se ha venido haciendo referencia. Con el fin de profundizar en más explicaciones y para justificar la nueva orientación doctrinal, en la aludida sentencia SL2358-2017, se dijo: G. Aplicar de esta manera la condición más beneficiosa no atenta contra el principio de proporcionalidad Conforme al principio de proporcionalidad, «el legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensión» (sentencia CC, C-789-2002).

De cara a ello, se exhibe cristalino que la forma como se aplica la condición más beneficiosa no atenta contra el principio de la proporcionalidad, sino que, por el contrario, lo desarrolla en la medida que preserva hasta el 26 de diciembre de 2006, las prerrogativas de los afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido con las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable –Ley 100 de 1993- antes de entrar a regir la Ley 860 de 2003 sin que se haya dado la invalidez, componente este que debe constatarse, como ya se dijo, durante el mencionado periodo de tiempo.

H. Tampoco vulnera normas internacionales Esta Corte en sentencia CSJ SL del 2 de sep. 2008, rad. 32765 explicó que según señalan los convenios internacionales que fundan la seguridad social, ésta debe entenderse como una economía del bienestar justa que comprenda a las generaciones presentes, pasadas y futuras. A manera de ilustración, el numeral 3° del artículo 12 del Código Iberoamericano de Seguridad Social aprobado por la Ley 516 de 1999 establece que «3.

Los Estados ratificantes recomiendan una política de racionalización financiera de la Seguridad Social basada en la conexión lógica entre las diferentes funciones protectoras de ésta, la extensión de la solidaridad según sus destinatarios, y la naturaleza compensatoria o sustitutiva de rentas de sus prestaciones, que guarde la debida concordancia con las capacidades económicas del marco en que debe operar y basada en el adecuado equilibrio entre ingresos y gastos y la correspondencia, en términos globales, entre la capacidad de financiación y la protección otorgada».

De suerte que, al aplicar el postulado de la condición más beneficiosa únicamente durante el periodo de tiempo explicado, a no dudarlo, se satisface a cabalidad con los objetivos trazados en el numeral 3° del artículo 12 del Código Iberoamericano de Seguridad Social aprobado por la Ley 516 de 1999, pues, reitérese, que este no es un principio absoluto sino que debe estar sujeto a las posibilidades que el sistema tenga, de seguir ofreciendo unas prestaciones sin que se afecte la eficiencia, universalidad, integridad, participación, progresividad, solidaridad, sostenibilidad y responsabilidad financiera, así como la justicia redistributiva.

Igualmente, se cumple con lo dispuesto en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que advierte que «En ningún caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una recomendación por la Conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier Miembro, menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el convenio o en la recomendación» y, solo a título de referencia, también con la parte pertinente del Convenio 128 de la OIT, relativo a las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes, que dispone: «Artículo 30.

La legislación nacional deberá, bajo condiciones prescritas, prever la conservación de los derechos en curso de adquisición respecto de las prestaciones contributivas de invalidez, vejez y sobrevivientes». I. El principio de la condición más beneficiosa no es absoluto Ya se ha dicho que la utilización de la condición más beneficiosa no debe entenderse como una etapa permanente de protección pues, como lo sostuvo esta Corporación en sentencia CSJ SL del 2 de sep. 2008, rad 32765, la obligación de progresividad bajo la cual el Estado debe ofrecer la cobertura en la seguridad social, como ya lo ha dilucidado la jurisprudencia constitucional, no es un principio absoluto ni inflexible, debe estar sujeta a las posibilidades que el sistema tenga de seguir ofreciendo unas prestaciones sin que se afecte la sostenibilidad financiera del sistema.

El juicio de progresividad, comparando lo que ofrece la legislación nueva respecto a la anterior, no puede responder a una mera racionalidad del interés individual que se examina, sino que en correspondencia con la naturaleza de la seguridad social, debe atender la dimensión colectiva de los derechos tanto de los que se reclaman hoy como de los que se deben ofrecer mañana.

En igual sentido la Sala en providencia CSJ SL del 9 de dic. 2008, rad. 32642, reiteró que este principio no puede erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, pues en manera alguna debe conducir al anquilosamiento de la normatividad laboral. Los referidos fundamentos, fueron tenidos en cuenta por esta Sala en la sentencia CSJ SL4650-2017, en la que se analizó un caso de pensión de sobrevivientes bajo esta nueva línea de pensamiento, frente a la aplicación del principio de condición más beneficiosa, lo que se retoma con el fin de dar curso a la decisión del asunto objeto de estudio.

Entonces, bajo las directrices expuestas, tenemos que para acceder al beneficio de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, debe cumplirse un requisito común y sine qua non para todas las hipótesis planteadas, como es que, « la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006», lapso que corresponde al período de temporalidad dentro del cual sigue produciendo efectos el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, difiriendo entonces los efectos de la Ley 860 de 2003, como ya se dijo, requisito este que la afiliada NO cumple, toda vez que su invalidez, se estructuró el 3 de enero de 2007, fecha posterior al lapso de tiempo al que se extendió la vigencia del artículo 39 ya citado.

Aunado a lo anterior, se advierte además que la afiliada tampoco cumple otros requisitos que señala la providencia transcrita, como son: (i) el estar cotizando al 26 de diciembre de 2003, fecha para cuando entró a regir la Ley 860 de 2003 y, (ii) haber aportado las 26 semanas en el año inmediatamente anterior a esa calenda, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2002, puesto que verificada la historia laboral no cotizó semana alguna en dicho lapso de tiempo.

Se concluye entonces, si la estructuración de la invalidez de la señora Vargas Vergara no se produjo entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006, no estaba cotizando para el 26 de diciembre de 2003 y no tenía 26 semanas o más de cotización dentro del año inmediatamente anterior a la fecha del tránsito legislativo, no tiene una situación jurídica concreta ni una expectativa legítima que le permita acceder a la pensión en aplicación de la condición más beneficiosa y, por ende, es la Ley 860 de 2003 la que rige el asunto, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley.

En tal orden de ideas, resulta claro que aún bajo esta nueva orientación de la Sala frente al principio de la condición más beneficiosa, la demandante NO cumple los supuestos, debiendo concluirse entonces que el juez colegiado no se equivocó al negar la aplicación de tal principio, absolviendo al ISS de la pensión de invalidez pretendida; por lo tanto, no cometió los yerros endilgados en el cargo propuesto, razón por la que el mismo no prospera.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, pues su acusación no salió avante y hubo réplica. Fíjense como agencias en derecho $3.750.000,oo que se incluirán en la liquidación que haga el juez a quo, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia emitida el 26 de abril de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en el proceso ordinario laboral promovido por TERESA DEL CARMEN VARGAS VERGARA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00