CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 70041 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL2955-2019 Radicación n.° 70041 Acta 25 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MANUEL SALVADOR FRANCO AGUDELO contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 18 de septiembre de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Manuel Salvador Franco Agudelo llamó a juicio a el Colfondos S.A y a Colpensiones, con el fin de que se declare «la ineficacia de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad»; y en consecuencia se ordene i) «la inmersión en el régimen de transición», ii) «se condene a Colpensiones al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a mesadas adicionales bajo el régimen de transición», iii) a los intereses moratorios y/o indexación, iv) a los incrementos pensionales por cónyuge en un 14% indexados y, v) a las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones refirió que nació el 26 de enero de 1951, que cuenta con 62 años de edad y 20 años cotizados, que su afiliación al sistema general de seguridad social fue «en tiempo anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993»; que una vez entró en vigor del sistema general de pensiones fue trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por Colfondos S.A. «y luego se le hizo efectivamente nuevamente el traslado a partir de enero de 2004» como se aprecia en documento del ISS del 28 de marzo del mismo año, «lo que sugiere que se acogió a lo previsto en el decreto 3800/03»; que el ISS le reconoció la pensión de vejez mediante Resolución 022673 de 2012 a partir del 1 de noviembre de 2011, siendo el valor de la mesada $535.600, con un IBL de $645.013, una tasa de reemplazo del 66,40% y 1271 semanas; no obstante, contar con 1292 semanas cotizadas; que no le fue aplicado el régimen de transición del cual era beneficiario; expuso que el traslado obedeció a que el «uno de los asesores le manifestó al actor que de afiliarse en dicho fondo se pensionaría antes de la edad que requería en el ISS, esto es, antes de los 60 años de edad y con una mesada pensional superior a la que le reconocería en su momento el Seguro Social, y no le advirtió, entre otras consecuencias de la pérdida del régimen de transición del cual es beneficiario»;

Indicó que era beneficiario del régimen de transición, pues tenía más de 40 años al 1° de abril de 1994, que el no reconocimiento de la pensión de vejez bajo el Decreto 758 de 1990 denotaba la ausencia del deber de diligencia del fondo, lo cual, evidenciaba el perjuicio del traslado al no haberse dado una oportuna asesoría, lo que viciaba la libre elección dispuesta en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Itera, que los asesores del fondo privado en ningún momento le suministraron la información adecuada, suficiente, clara, comprensible y cierta para el traslado; de igual forma expresa que, tampoco le indicaron el saldo que debía acreditar en su cuenta de ahorro individual para obtener la pensión anticipada; que no le fue realizado un estudio previo, individual y concreto sobre las ventajas y desventajas de permanecer o cambiar de régimen, lo cual lo indujo en error o engaño; que le solicitó a Colpensiones el pago de la pensión de vejez, pero bajo el régimen de transición, esto es, previsto en el Decreto 758 de 1990, así como el reconocimiento y pago de los incrementos pensionales por personas a cargo, en razón a que su cónyuge dependía económicamente de él. Al dar respuesta el Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos S.A., se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos indicó que no le constaban en su totalidad.

En su defensa manifestó que la información «sobre los pro y los contras de los dos regímenes ha sido plenamente divulgado, a través de los medios de comunicación» y que además, la Ley 100 de 1993 es clara en definir las diferencias entre uno y otro, razón por la que no es posible la declaratoria de la ineficacia de la afiliación, puesto que lo que se establece es que el actor «ignoraba la ley 100 de 1993» y de ello deriva su falta de información. En torno al error, dijo que el señor Manuel Franco Agudelo conocía la naturaleza del acto jurídico de la afiliación al RAIS, que su vínculo fue a dicha administración fue voluntario y que el dolo no se presentó, debiendo demostrarlo el actor.

Además, arguyó que el demandante «presenta una afiliación a mi representada desde el año 1996, sin embargo, el (sic) decide en el año 2004, trasladarse a (sic) ISS, hoy COLPENSIONES, traslado que fue efectivo, y lo que le permitió gozar de su pensión de vejez, tal como lo reconoce el apoderado de la parte demandante, en su escrito de demanda en el hecho 3 ro».

Y que, por lo tanto, frente a ella se encuentra en estado inactivo. Propuso como excepciones de fondo las que denominó como « i) inexistencia de la ineficacia, ii) efectividad del traslado de regímenes, iii) cobro de lo no debido, iv) beneficiario del régimen de transición, v) inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios, vi) buena fe, temeridad y mala fe, vii) prescripción, viii) compensación y pago, ix) genérica o innominada».

Por su parte, la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones al contestar la acción, se opuso al éxito de las pretensiones y, en relación a los supuestos fácticos, indicó que no le constaban en su totalidad, excepto, en lo que tenía que ver con el reconocimiento pensional que le fuese concedido, por ésta, al actor, aclarando que no era cierto que él fuese beneficiario del régimen de transición porque al haberse trasladado al RAIS sin cumplir las exigencias de las sentencias CC C-789 de 2002 y la SU062 de 2010, perdió tal amparo.

Formuló como excepción previa la de indebida acumulación de pretensiones, la cual se declaró no probada en la primera audiencia de trámite (f.° 113). Así mismo, propuso como excepciones de fondo las que denominó: i) inexistencia de la obligación de pagar la pensión de vejez del demandante bajo el régimen de transición; ii) inexistencia de la obligación de pagar incrementos por personas a cargo; iii) indebida acumulación de pretensiones por parte del demandante; iv) ausencia de causa para pedir; v) inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios, perjuicios y/o indexar las condenas.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 9 de julio de 2014, resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y a COLFONDOS S.A., de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra por el señor MANUEL SALVADOR FRANCO AGUDELO, identificado con C.C. 8.316.955 conforme se dijo en la parte motiva.

SEGUNDO: Las EXCEPCIONES quedaron resueltas conforme se dijo en la parte motiva, quedando probada la de Prescripción.

TERCERO: COSTAS a cargo del demandante y a favor de cada una de las demandadas. Se fijan las agencias en derecho en la suma equivalente a UN (01) SMLMV, el cual se dividirá en partes iguales para las demandadas. Por Secretaría liquídense los gastos del proceso.

CUARTO: En caso de no ser APELADA la presente decisión, se ordena la remisión del expediente ante la Sala Laboral del Honorable Tribunal Superior de Medellín, con el fin de que se surta el grado jurisdiccional de CONSULTA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 18 de septiembre de 2014, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el demandante confirmó la sentencia en todas sus partes y fijó como agencias en derecho la suma de $300.000.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal comenzó por exponer que, en materia probatoria existían reglas claras y precisas que las partes debían propender a fin que se cumpla con el fin de que sus pedimentos sean reconocidos, de las cuales relieva las establecidas en el artículo 164 y 167 del CGP que corresponden a los artículos 174 y 177 del CPC, que son aplicables por analogía al procedimiento laboral, siendo ellas las mismas que establecen la exigencia de las necesidades de la carga de la prueba respectivamente.

Del mismo modo, destacó que no le eran ajenas las «especiales obligaciones que como entidades administradoras del sistema de pensiones tienen la totalidad de AFP que lo operan» responsabilidad que se encuentra descrita por la jurisprudencia laboral, «radicados 31314 y 31989 de 9 de septiembre de 2008» de donde coligió que: […] en las cuales se caracteriza la misma como una de naturaleza profesional, aduciendo en ese sentido que estas se encuentran “obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional” providencias donde, por demás, se analizan especialísimos casos de afiliados que se encontraban o bien a portas de adquirir una pensión de vejez bajo las prerrogativas del régimen transicional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o que demostraron con probanzas documentales irrefutable la indebida asesoría que recibieron de parte de funcionarios de una AFP del RAIS.

Así las cosas, el colegiado al descender al estudio de la alzada advirtió que en razón al examen realizado a los limitados medios de convicción allegados al plenario, no se podía inferir con claridad jurídica que estuviesen presentes las condiciones de error manifestado en falta de información alegados por la parte actora, para solicitar la nulidad en el traslado de régimen; que contrario a lo expuesto por el demandante, la carga de la prueba se encontraba a su cargo, pues, era él quien debía acreditar la falta o indebida información por parte de Colfondos S.A. que indujese mediante error a que se trasladara a esa administradora.

Seguidamente, refiriéndose a la carga de la prueba dinámica, consideró pertinente citar la sentencia del Consejo de Estado identificada con el radicado «del 31 agosto del año 2006 radicación 68 001 - 23 - 31 - 000 – 2000 - 9610 - 01 radicado interno 15772 consejera ponente Ruth Stella Correa Palacio», de la que solo adujo el tema que la misma analizó, esto es, la defensa «al debido proceso estudiando asuntos de responsabilidad médica» (minuto 6:37) en doctrina «rectificatoria» sobre la materia, jurisprudencia que dijo acoger, pero que « en pro de la brevedad por la que aboga el procedimiento oral, sólo se transferirá su identificación a efectos de solventar aún más la que se anticipó».

Seguidamente expuso que en el sub judice reposaba como medios de convicción la historia laboral (f.os 27 - 34), la relación de movimientos de la AFP al RAIS (f.os 36 – 38), copia de la cédula de ciudadanía del demandante (f.o 45), el interrogatorio de parte y las declaraciones de «dos testigos uno de los cuales nada refirió frente al asunto en mención y el otro simplemente, que alguna ínfima mención hizo en torno a ello, aseverando que lo depuesto lo había escuchado de palabras del mismo autor»; y arguyó del acervo probatorio que, una vez estudiado en los términos que imponen las normas procesales, a saber, el artículo 61 del CPTSS, no podía colegir lo pretendido por el demandante.

Por último, en cuanto a la conservación del régimen de transición alegado por la parte apelante, respecto a su traslado de régimen, indicó el Tribunal que como lo ha establecido de forma pacífica la jurisprudencia de la Corte Constitucional C - 789 de 2002 y SU -062 de 2010, « los únicos afiliados que tienen la posibilidad de retornar válidamente en cualquier tiempo desde el RAIS a prima media y conservar los beneficios de la transición, son aquellas personas que a primero de abril de 1994, es decir, a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones Ley 100 de 1993 contaran con 15 años de servicio o su equivalente sea en semanas de cotización», condiciones que no cumplió el actor, por lo que deviene el fracaso de su pretensión. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda y provea en costas como corresponda. Con tal propósito formula un cargo, el cual presenta réplica Colpensiones. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 174, 177 y 197 del CPC y 145 del CPTSS, 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 1, 2, 3, 11, 12, 13, 36, 50, 76, 90, 97, 141, 142 y 271 de la Ley 100 de 1993, 11 del Decreto 694 de 1994, 36 de la Ley 100 de 1993, 3 de la Ley 1382 de 2009; infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y por aplicación indebida los artículos 1750, 1604, 1610, 1740, 1741, 1742, 1743 del Código Civil.

En la sustentación del cargo, transcribe las consideraciones del Tribunal y deriva de ellas que el ad quem abordó los siguientes temas: i) que no se demostró con las pruebas el vicio del consentimiento; ii) las normas que gobiernan la ineficacia en los casos de traslado de régimen; iii) que no es posible el traslado de régimen por no tener a abril 1 de 1994 15 años de servicios.

En torno a estos ítems, se ocupó del primero y dijo que uno de los aspectos neurálgicos del sistema general de seguridad social en pensiones lo constituye la selección del régimen y el traslado, y señaló que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 dispone: «La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestara por escrito su elección al del traslado », de la que derivó que la elección del régimen debe ser libre y voluntaria, por tanto exenta de dolo, error o fuerza, presupuesto de validez en todo acto jurídico y más aún en lo concerniente al traslado de régimen por las consecuencias que puede tener para la cobertura de los diferentes riesgos.

Sin embargo, advierte que la mayoría de los afiliados al RPMD que optaron por el traslado al RAIS lo hicieron sin contar con una asesoría legítima… […]de sus oferentes agentes del sistema, quienes a través de sus promotores carentes de la idoneidad requerida atraparon a un sinnúmero de incautos afiliados, quienes presumiendo la buena fe de estos, se dejaron seducir por unos ofrecimientos que, en todo caso, estuvieron desprovistos de un estudio serio, concreto e individualizado que revelara una legítima aproximación de la situación fáctica y jurídica de cada uno de esos pretensos afiliados a fin de que se les permitiera proyectar en el tiempo una expectativa legitima pensional, no sujeta a los vaivenes políticos, económicos, sociales y jurídicos-como en efecto sucede con el RAIS, sin pretender con ello que fueran los arúspices de la seguridad social».

Acto seguido, señala que la oferta del servicio de los fondos privados imponía la plena observancia de una debida diligencia, en tanto era un «diálogo entre desiguales, en medio de sus diferencias», pues la selección del régimen pensional compromete derechos fundamentales como la dignidad y la autonomía de la voluntad, los que estructuran el denominado «consentimiento informado», el cual si bien ha tenido un «tímido» desarrollo en la jurisprudencia nacional, «excepto en lo atinente a la relación dual médico-paciente, ello no significa que no se pueda extrapolar a otras vertientes del derecho como se puede advertir en la doctrina interna como en el derecho comparado».

Indica que el consentimiento informado está íntimamente ligado a un principio ecuménico denominado « prohomine » (todo ha de interpretarse a favor del ser humano), de allí que la carga de la prueba del deber de diligencia deba invertirse, atendiendo los derechos en juego que existen entre un operador experto en el tema de administración de portafolios de pensiones y un simple afiliado totalmente ignorante en un tema que es eminentemente financiero y para fortalecer su argumento, cita apartes de la sentencia CC T-129 de 2011 y un concepto sobre el consentimiento y la información necesaria de la página de internet, www.asociacion abogadosrcs.org/doctrina/consentimiento_informado.html.

Destaca que los fondos privados tienen una gran responsabilidad frente a los afiliados, «pues la sola firma estampada en una proforma (formulario de afiliación), no los puede liberar de ese deber de diligencia de índole profesional», ya que deben cumplir con la actividad que ejercen como es la prestación de un servicio público esencial, el que comprende un derecho constitucional y fundamental irrenunciable.

En ese orden, la carga de la prueba necesariamente «está en sus hombros», no sólo por los derechos que ampara el consentimiento informado, sino también, porque procesalmente, las afirmaciones o negaciones indefinidas que se plasma en una demanda así lo impone. Ello acompañado de que muchos afiliados que se trasladaron de régimen se duelen, no de la decisión-propiamente, «sino de la falta de asesoría de los Fondos Privados y de unos ofrecimientos que comporta un engaño y un error, en tanto la materia u objeto del contrato fue la causa eficiente del traslado, pues estaban huérfanos de un estudio previo, serio, concreto e individualizado de la situación de cada uno de los afiliados legos en esta materia y en una parcela del saber no sólo abundante, sino dispersa y de falta de unidad de materia».

Considera que los fondos privados debieron privilegiar el diálogo entre desiguales toda vez que el afiliado que no alcanza a dimensionar las ventajas y desventajas del traslado de régimen, desconoce las normas rectoras del sistema general de seguridad social articulado por la Ley 100 de 1993. En torno a la carga de la prueba, dijo que a través de la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083 de noviembre de 2011, se manifestó «En estas condiciones el engaño, no solo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional», quien ha de tener la iniciativa de proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue; de esta manera la diligencia debida se traduce «en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada».

Manifiesta que esta omisión, conduce a la ineficacia jurídica, porque se debe dar aplicación a la inversión de la carga de la prueba, toda vez que las administradoras tienen que demostrar la diligencia debida, «en lo atinente al derecho-deber de información que tienen sus afiliados» y para destacar el deber de la información cita los artículos 30 y 50 de la Ley 1328 de 2009 y finaliza su ataque con una cita de una sentencia que corresponde al radicado 31989 de la Corte, sin identificar.

En relación a las normas que rigen la nulidad en estos casos mencionó el artículo 145 del CPTSS, el artículo 20 del CST, las normas del Código Civil, enlistadas en la proposición jurídica, y que aplicó indebidamente el artículo 271 de la ley 100 de 1993, considerando que las normas que regulan este tema son las del orden laboral y de seguridad social, porque «existe norma en esta disciplina» que además de contener una sanción pecuniaria para la persona que la infringe, da cuenta de la más grave, que es la ineficacia de la afiliación, «al estipularse que quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador».

Como tema de cierre aborda lo pertinente a que no es posible el traslado de régimen por no contar el accionante con 15 años de servicios o cotizados al 1 de abril de 1994 y destaca que no se hace necesaria alguna disertación porque si así fuera, no sería necesario haber tramitado un proceso como el que ocupa la atención de la Corte. RÉPLICA Colpensiones centra su oposición en señalar que el recurso presenta graves fallas de técnica porque el cargo se dirige por la vía directa bajo la modalidad de la interpretación errónea del artículo 177 del CPC, pero la inconformidad radica en «quién tenía la carga de la prueba», por tanto, el submotivo debió ser la aplicación indebida de tal precepto.

De otra parte, y ocupándose del fondo de la acusación, indica que tanto Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como la Corte Constitucional han dejado claros criterios frente al tópico que se plantea, en relación a que las personas que se trasladaron al régimen de ahorro individual, y posteriormente regresaron al de prima media, pierden el régimen de transición para efectos pensionales, salvo aquellas que tuvieran quince (15) o más años de servicios cotizados para el 1 de abril de 1994 y cita la sentencia SU - 062 de 2010, «al margen de las consideraciones de algunas decisiones de tutela de las salas de la misma Corporación hasta antes de que se profiriera la sentencia SU - 130 de 2013».

Agrega que en el presente asunto hubo un traslado válido de régimen, y un regreso válido al entonces ISS, «lo cual no puede confundirse con el hecho de haber estado (antes del mencionado traslado-) y continuar estándolo (con posterioridad al enunciado regreso-) cobijado por el régimen de transición para efectos pensionales», y en respaldo de su tesis cita las sentencias CSJ SL, 31 ene. 2007, rad. 27465 y la CC C-789 de 2002.

Advierte que este tema ha sido analizado a la luz del artículo 7 de la Ley 1285 de 2009, y que cobra vigor con la jurisprudencia CC-SU 130-2013. Además, precisa que existen dos circunstancias jurídicas diferentes que consisten en que cuando una persona cumple con las exigencias del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en edad y tiempo de servicio o cotización (15 años) puede regresar al régimen de prima media con prestación definida en cualquier tiempo, aunque se haya trasladado al RAIS, pero ello no significa que recupere el régimen de transición. CONSIDERACIONES El Tribunal discurrió que, aunque las administradoras del sistema de pensiones no eran ajenas a responsabilidades frente a la prestación de los servicios o a asumir las consecuencias cuando con probanzas se acredita que ofrecieron una indebida asesoría respecto al traslado de un afiliado, en el presente proceso no se puede colegir la ausencia de información que discute el actor, quien tenía la carga de la prueba respecto a probar la indebida asesoría de Colfondos de manera tal que se demostrara el error con relación a su traslado, para así ordenar la nulidad de su afiliación al RAIS.

La censura radica su inconformidad en que el ad quem incurrió en tres desaciertos que circunscribió en que no invirtió la carga de la prueba a pesar de tratarse de una negación indefinida, pues el demandante expuso que Colfondos no le ofreció la asesoría profesional idónea para tomar la decisión más conveniente, de manera tal que su consentimiento se vio afectado por la carencia de información pertinente, pues de acuerdo a la comprensión que de ella proviniera debía asumir, si para sus intereses era conveniente o no el traslado que el asesor le sugería, el que calificó ser consecuencia de un engaño y error.

Igualmente dijo el censor que el Tribunal incurrió en el desatino de aplicar normas civiles para analizar la ineficacia del traslado, a pesar de existir en el estatuto laboral norma expresa al respecto y por último, que el sentenciador desconoció que el tema que se puso a su escrutinio consistía en la nulidad de la afiliación a Colfondos, razón por la que no era viable examinar lo correspondiente al tema de los 15 años de servicios o de cotización al 1 de abril de 1994.

El problema jurídico que el casacionista le propone a la Sala, se centra en que se examine si el Tribunal incurrió en yerro jurídico al no invertir la carga de la prueba a pesar de que el demandante advirtió que la administradora Colfondos no le ofreció la asesoría suficiente, y de otra parte, si el ad quem igualmente erró al solucionar el conflicto a la luz de normas civiles, omitiendo aplicar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que consagran lo referente a la validez y eficacia del traslado de régimen pensional, determinando si hubo vicio en su consentimiento frente al traslado del ISS a Colfondos.

De los medios probatorios que obran en el proceso se establece que no hay discusión en que el demandante nació el 26 de enero de 1951; que su afiliación fue con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; que al 1 de abril de 1994 contaba con 540 semanas cotizadas al ISS (f.° 15). que se trasladó a la administradora Colfondos el 11 de julio de 1996 (f.° 72); que retornó a Colpensiones el 20 de enero de 2004 (f.° 73) y, que cotizó en toda su vida laboral 1.292,43 semanas, hasta el 31 de octubre de 2011 (f.° 93).

La Sala evidencia de entrada, que el Tribunal sí incurrió en los errores que le endilga el censor, pues en efecto en su providencia advierte «que en el asunto debatido no se infiere con claridad jurídica que las condiciones de error manifestado en falta de información, alegados por la parte demandante […] la carga de la prueba estaba a su cargo, pues era él quien debía demostrar mediante un material probatorio pertinente e idóneo que llevara a esta Corporación al convencimiento pleno que se presentó una falta o indebida información por parte de Colfondos S.A.» (f.° 124).

(Subrayas de esta Sala). Ahora, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 177 del CPC ‹‹los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba››, razón por la que al indicar el fallador que el actor centró su pretensión en la falta o en la indebida información por parte de Colfondos S.A., está aludiendo que la entidad mencionada incumplió el deber de asesorarlo, de donde se extrae que el actor acusa a la administradora de no haberle ofrecido la orientación que le impone la ley, siendo por tanto dicha negación de carácter indefinido y por ello radicaba en cabeza de Colfondos probar que sí cumplió con su deber legal, invirtiéndose de esta manera la carga de la prueba.

De otra parte, esta Sala ha destacado que de conformidad con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, «[…]la selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, […], porque conlleva el propósito de que esta permanezca en el tiempo, en consecuencia, debe elegir el régimen que más le convenga de acuerdo a sus intereses, elección que no puede ser entorpecida por el empleador, pues así lo reseña el artículo 271 de la referida ley cuando advierte que «El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa impuesta por las autoridades […]La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador».

En este orden, la Sala de la Corte ha adoctrinado que la expresión libre y voluntaria del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, supone un conocimiento previo de las consecuencias que conlleva el traslado elegido por el afiliado, pues solo con la comprensión de la correspondiente información puede afrontar tal determinación, por esta razón es que la Corte ha manifestado que no se puede afirmar «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

En el presente asunto, la Corte establece de una parte, que en efecto le correspondía a la administradora Colfondos asumir la carga de probar que cumplió con su deber de documentar de manera clara y suficiente al actor sobre los efectos y consecuencias que conllevaba el cambio de régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, pues ya quedó expuesto que la pretensión del demandante radica en esencia en la falta de información suministrada por Colfondos S.A., que lo hizo incurrir en error comportando tal negación la obligación de invertir la carga de la prueba según las voces del artículo 177 del CPC, que interpretó con error el Tribunal.

De otra parte, acusa el casacionista la aplicación indebida de normas civiles, sin que le asista razón en tal reproche, pues el fallador no citó dichos preceptos ni hizo alusión alguna de tales aspectos, pues su sindéresis la orientó en la carga de la prueba y en el examen del material probatorio que se allegó al plenario, omitiendo de esta manera analizar el artículo 271 del mismo estatuto, razón por la cual, frente a este reproche sí le asiste razón al censor, puesto que esta Sala ha adoctrinado según el precepto «las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación».

De conformidad a lo razonado, esta Corporación ha emitido diversos pronunciamientos, siendo pertinente citar la sentencia CSJ SL1452-2019 que frente al tópico que se analiza señaló: […] 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP.

Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones. Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).

De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.

En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.

Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas». […] Queda entonces evidenciado que el colegiado no abordó el examen del artículo 271 la Ley 100 de 1993, porque consideró que el demandante no había allegado el suficiente material probatorio para establecer si en efecto la accionada había ofrecido una asesoría insuficiente, coligiendo que era el demandante quien tenía a su cargo la labor de probar tal falencia. Finalmente, frente al reproche del casacionista con relación a la consideración del Tribunal de que tampoco habría tenido arribo la reclamación del demandante porque al 1 de abril de 1994 no contaba con 15 años de prestación de servicios o el mismo tiempo de cotización en el ISS, basta con referir que la actual postura de la Corte ha optado por indicar que esta nulidad se produce por la falta de información de las consecuencias que acarrea el traslado, con independencia si se tiene o no una expectativa, tal como lo dice la sentencia que se citó con antelación (CSJ SL1452-2019, rad. 68852), que en su parte pertinente adoctrinó que la ineficacia del traslado al RAIS, es dable demandarlo, y de llegarse a demostrar los presupuestos para su declaración, procede: « sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.

Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto ». Se deriva de lo analizado que el Tribunal incurrió en los errores jurídicos de invertir la carga de la prueba en contra del demandante, de infringir directamente el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y de considerar que la ineficacia peticionada no tenía vocación de éxito porque el actor no cumplía con el requisito de haber prestado servicios cotizado semanas por 15 años al 1 de abril de 1994, razón por la cual la sentencia será casada y el cargo prospera.

Sin costas en el recurso extraordinario. SENTENCIA DE INSTANCIA La Sala evidencia que el razonamiento del a quo se circunscribió a establecer por qué no era posible declarar la ineficacia de la afiliación del demandante al Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos S.A., y tomó como base para desconocer tal petición las normas civiles y comerciales, omitiendo las disposiciones de la Ley 100 de 1993, que se analizaron en la esfera casacional y que dieron lugar para definir que la carga de la prueba estaba en cabeza de Colfondos S.A., motivo por el cual esta Sala se ocupará de lo pertinente en esta instancia, respecto a verificar si dentro del caudal probatorio la accionada Colfondos acreditó su obligación de información, oportuna, clara y veras que ordena la ley y la jurisprudencia. Es pertinente precisar que no fueron supuestos fácticos discutidos por las partes, el que el demandante nació el 26 de enero de 1951, razón por la que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones contaba con 43 años de edad; que su afiliación al ISS fue con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; que al 1 de abril de 1994 contaba con 540 semanas cotizadas al ISS (f.° 15 vto); que se trasladó a la administradora Colfondos el 11 de julio de 1996 (f.° 72); que retornó a Colpensiones el 20 de enero de 2004 (f.° 73) y, que cotizó en toda su vida laboral 1.292,43 semanas, hasta el 31 de octubre de 2011 (f.° 93).

En este orden, de acuerdo a los presupuestos no discutidos, se establece que el actor por el hecho de haberse afiliado al ISS con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y contar a dicha data con más de 40 años, era beneficiario del régimen de transición, en consecuencia, era importante para él recibir de la administradora una orientación clara, completa y veraz sobre los beneficios y perjuicios que le reflejaban el cambio del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, para que una vez informado, pudiera tomar la decisión que más le fuera conveniente de acuerdo a sus intereses.

Pues bien, de acuerdo a lo razonado, le correspondía a la Administradora demandada demostrar que le ofreció al demandante la información suficiente para dilucidar sus dudas relacionadas a si, en efecto, el traslado del fondo de pensiones le favorecía y si correspondían a ofertas reales de acuerdo a cálculos verdaderos según el comportamiento financiero de la época, sin embargo, la AFP Colfondos S.A. no cumplió con esa carga probatoria, pues en el acervo solo allegó la solicitud de afiliación del accionante, brillando por su ausencia la asesoría otorgada al demandante.

Como consecuencia de lo expuesto, establece la Sala que la demandada Colfondos S.A. no cumplió con lo adoctrinado por la Corte en cuanto a que de conformidad a la responsabilidad social que el Estado les ha entregado a los fondos de pensiones, estas deben cumplir con su deber de entregar a los posibles usuarios « la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado», conllevando dicha orientación «la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado» (CSJ SL1452-2019). Ahora bien, de acuerdo a lo expuesto por la administradora demandada en su contestación, ésta eludió la responsabilidad reprochada bajo el argumento de que en los medios de comunicación se divulgó ampliamente las diferencias entre los dos regímenes y que además era deber del demandante conocer los pormenores que consagra la Ley 100 de 1993 en relación a estas diferencias, olvidando que es la misma ley mencionada y la jurisprudencia la que impone esta obligación a los fondos.

En un caso de similares circunstancias a la que se analiza, la Sala Laboral de la Corte, mediante la sentencia CSJ SL1689-2019 precisó: No obstante, Porvenir S.A. no logró demostrar –como le correspondía- que suministró al demandante una información de tales características, porque, aun cuando en la contestación de la demanda afirmó que proporcionó una exhaustiva capacitación a sus asesores a fin de garantizar una orientación profesional a sus afiliados, el medio de convicción en que soportó su defensa fue el formulario de afiliación visible a folio 128, pues conforme su dicho, la imposición de la firma de Zúñiga Pino «deja constancia expresa en el sentido de su decisión de vincularse a Porvenir S.A. de manera totalmente libre, voluntaria y espontánea».

Para la Sala, en realidad, tal documento no corrobora los argumentos expuestos por la AFP accionada, en tanto únicamente da cuenta de la formalidad requerida para el ingreso de un afiliado, sin que de él se pueda advertir que cumplió con los deberes y obligaciones que la jurisprudencia ha trazado en aquellos casos de traslado entre regímenes.

Sobre el particular, la sentencia CSJ SL1452-2019, esta Sala se ocupó de analizar: (i) la obligación de información que tienen las administradoras de fondos de pensiones, (ii) si tal deber se entiende satisfecho con el diligenciamiento del formato de afiliación, (iii) quién tiene la carga de la prueba en estos eventos y (iv) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado cuenta con una expectativa de pensión o un derecho causado.

En ese orden, concluyó que: (i) Las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional, a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional -artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 y demás disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal-.

Posteriormente, se agregó a dicho deber la obligación de otorgar asesoría y buen consejo -artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009, Decreto 2241 de 2010- y, finalmente, se impuso la exigencia de doble asesoría -Ley 1748 de 2014, artículo 3.°del Decreto 2071 de 2015, Circular Externa n.° 016 de 2016 de la Superintendencia Financiera.

Obligaciones que deben ser acatadas en un todo, a fin de que los usuarios del sistema puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. (ii) En el campo de la seguridad social, existe un verdadero e ineludible deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), pues dicho procedimiento garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, que el usuario comprende las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen; esto es que, previamente a tal acto, aquel recibió información clara, cierta, comprensible y oportuna.

Luego, el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente para dar por demostrado el deber de información. (iii) La aseveración del afiliado de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación, por cuanto la documentación soporte del traslado debe conservarla en sus archivos, y en tanto es la obligada a observar el deber de brindar información y probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

(iv) Ni la legislación ni la jurisprudencia establecen que se debe contar con una expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información; de modo que procede sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. […] 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

Según lo expuesto en la jurisprudencia referida y de conformidad a las consideraciones de esta Corporación, queda establecido que el Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos S.A. no cumplió con el deber de asesorar al demandante de manera eficiente sobre las consecuencias de su traslado de régimen de pensión, razón por la cual obtuvo el consentimiento vulnerando la exigencia de la debida información, afectando con ello la libre escogencia, pues al elegir el accionante el traslado ignoraba que estaba renunciando a la pérdida de la transición y la posibilidad de acceder a la pensión de vejez de conformidad a la norma que más lo beneficiara, demostrándose por tanto, que el actor accedió al cambio de régimen sin el conocimiento previo de cual afectación y beneficios le representaba el cambio.

No obstante debe aclarar la Sala, que el actor retornó al RPMD, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 3800 de 2003, facultad que en momento alguno le impedía adelantar la acción judicial pertinente, dirigida a obtener la nulidad o ineficacia de su traslado al RAIS, como quiera que ello le implicó perder el régimen de transición y cuya recuperación no le fue posible con base en el decreto aludido, pues este solo lo previo para aquellos afiliados que retomaron y que tenían 15 años o más de servicios o cotizaciones a 1 de abril de 1994, situación que no fue la del accionante.

De tal modo, se tiene que el demandante al retornar nuevamente al régimen de prima media, consideró que su situación pensional se mantuvo en las mismas circunstancias iniciales frente al ISS y por ello peticionó la acreencia pensional, siendo reconocida por el instituto bajo la Resolución 22673 de 2012, en los términos de la Ley 100 de 1993, en la que se le aclaró que él había perdido el régimen de transición, circunstancia que motivó esta acción judicial.

Por lo analizado, y ante la evidente falencia informativa de Colfondos S.A., se revocará la sentencia del juzgado y, en su lugar, se declarará la ineficacia de la afiliación del demandante al RAIS, coligiéndose que para efectos jurídicos la afiliación al RAIS no existió y en consecuencia, el actor siempre se mantuvo vinculado al régimen de prima media con prestación definida del ISS hoy Colpensiones, significando ello que no perdió el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues contaba con más de 40 años de edad al 1 de abril de 1994.

Ahora, en lo concerniente a los 15 años de servicios o cotizaciones a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la Sala advierte que en este caso no es necesario estudiar si el actor era beneficiario del régimen de transición respecto a esta exigencia, por cuanto la presente controversia trata de la ineficacia del traslado, circunstancia por la que resulta inocuo revisar si el demandante recuperó o no el beneficio de la transición por haber retornado válidamente al régimen de prima media con prestación definida; pues como se dijo anteriormente, la ineficacia excluye todo efecto del acto de traslado, mientras que la recuperación del beneficio por retorno al RPM parte del supuesto inequívoco de que, tanto la ida como el regreso al RPM, fueron plenamente eficaces.

Precisado lo anterior, se adentra la Sala a estudiar las pretensiones invocadas en la demanda inicial, esto es el reconocimiento de la pensión de vejez bajo el régimen de transición, con las mesadas adicionales, intereses moratorios y/o indexación y los incrementos pensionales por cónyuge en un 14% indexados. 1. Pensión de vejez: Ahora bien, la Sala Observa que en atención a la historia laboral aportada al proceso por la demandada Colpensiones y visible a folio 93, el actor realizó sus cotizaciones como trabajador de empresas privadas, circunstancia que permite establecer que bajo el amparo del régimen de transición de que trata la Ley 100 de 1993, es pertinente estudiar la acreencia deprecada a la luz del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. De conformidad a lo reseñado, le corresponde a la Sala determinar si el demandante cumple con los requisitos para acceder a la pensión de vejez en los términos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, el cual establece como requisitos para los hombres, contar con 60 años de edad y tener un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, o 1.000 en cualquier tiempo.

En los anteriores términos, y como ya quedó definido, el actor cotizó 1.292,43 semanas en toda su vida laboral, habiendo reunido más de 750 semanas al 29 de julio de 2005, razón por la cual, según el parágrafo transitorio 4 del Acto Legislativo 01 de 2005, « El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014».

Significa lo anterior que, el actor no perdió el amparo transicional que consagra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin embargo, se debe liquidar el IBL de acuerdo a lo consagrado por el artículo 21 de la citada ley, esto es, tomando el cálculo que más le sea conveniente entre el promedio de toda la vida laboral cotizada por tener más de 1.250 semanas o el promedio de los últimos 10 años cotizados debidamente actualizados, habida cuenta que a partir del 1 de abril de 1994, le faltaban más de diez años para adquirir su status pensional, tomando desde la última cotización, esto es desde el 31 de octubre de 2011 hasta completar 10 años de cotizaciones.

En los anteriores términos, procede la Sala a realizar el cálculo del IBL de los últimos 10 años de aportes, teniendo en cuenta la década correspondiente del 31 de octubre de 2001 hasta el 31 de octubre de 2011, a la que se le aplicará la misma tasa de reemplazo del 90%, obteniéndose el IBL de $ 601.533 como se refleja a continuación: FECHAS Nº DE SALARIO SALARIO SALARIO INICIO FIN DIAS DEVENGADO ACTUALIZADO PROMEDIO 15-06-00 30-06-00 16 $ 500.000 $ 922.971 $ 4.102 01-07-00 31-07-00 30 $ 500.000 $ 922.971 $ 7.691 01-08-00 31-08-00 30 $ 500.000 $ 922.971 $ 7.691 01-09-00 30-09-00 30 $ 500.000 $ 922.971 $ 7.691 01-10-00 31-10-00 30 $ 500.000 $ 922.971 $ 7.691 01-11-00 30-11-00 30 $ 500.000 $ 922.971 $ 7.691 01-12-00 31-12-00 30 $ 500.000 $ 922.971 $ 7.691 01-01-01 31-01-01 30 $ 500.000 $ 848.740 $ 7.073 01-02-01 28-02-01 30 $ 500.000 $ 848.740 $ 7.073 01-03-01 31-03-01 30 $ 500.000 $ 848.740 $ 7.073 01-04-01 30-04-01 30 $ 500.000 $ 848.740 $ 7.073 01-05-01 31-05-01 30 $ 500.000 $ 848.740 $ 7.073 01-06-01 30-06-01 30 $ 500.000 $ 848.740 $ 7.073 01-07-01 31-07-01 30 $ 500.000 $ 848.740 $ 7.073 01-08-01 31-08-01 30 $ 500.000 $ 848.740 $ 7.073 01-09-01 30-09-01 30 $ 500.000 $ 848.740 $ 7.073 01-10-01 31-10-01 30 $ 500.000 $ 848.740 $ 7.073 01-11-01 30-11-01 30 $ 500.000 $ 848.740 $ 7.073 01-12-01 31-12-01 30 $ 500.000 $ 848.740 $ 7.073 01-01-02 31-01-02 30 $ 540.000 $ 851.503 $ 7.096 01-02-02 28-02-02 30 $ 540.000 $ 851.503 $ 7.096 01-03-02 31-03-02 30 $ 540.000 $ 851.503 $ 7.096 01-04-02 30-04-02 30 $ 540.000 $ 851.503 $ 7.096 01-05-02 31-05-02 15 $ 540.000 $ 851.503 $ 3.548 01-06-02 30-06-02 15 $ 540.000 $ 851.503 $ 3.548 01-07-02 31-07-02 15 $ 540.000 $ 851.503 $ 3.548 01-08-02 31-08-02 15 $ 540.000 $ 851.503 $ 3.548 01-09-02 30-09-02 30 $ 540.000 $ 851.503 $ 7.096 01-10-02 31-10-02 30 $ 540.000 $ 851.503 $ 7.096 01-11-02 30-11-02 30 $ 420.000 $ 662.280 $ 5.519 01-12-02 31-12-02 30 $ 540.000 $ 851.503 $ 7.096 01-01-03 31-01-03 - $ 540.000 $ 795.966 $ - 01-03-03 31-03-03 5 $ 66.396 $ 97.868 $ 136 01-04-03 30-04-03 30 $ 332.000 $ 489.372 $ 4.078 01-05-03 31-05-03 30 $ 332.000 $ 489.372 $ 4.078 01-06-03 30-06-03 30 $ 332.000 $ 489.372 $ 4.078 01-07-03 31-07-03 30 $ 332.000 $ 489.372 $ 4.078 01-08-03 31-08-03 30 $ 332.000 $ 489.372 $ 4.078 01-09-03 30-09-03 30 $ 332.000 $ 489.372 $ 4.078 01-10-03 31-10-03 30 $ 332.000 $ 489.372 $ 4.078 01-11-03 30-11-03 30 $ 332.000 $ 489.372 $ 4.078 01-12-03 31-12-03 30 $ 332.000 $ 489.372 $ 4.078 01-01-04 31-01-04 30 $ 358.000 $ 495.480 $ 4.129 01-02-04 29-02-04 30 $ 358.000 $ 495.480 $ 4.129 01-03-04 31-03-04 30 $ 358.000 $ 495.480 $ 4.129 01-04-04 30-04-04 30 $ 358.000 $ 495.480 $ 4.129 01-05-04 31-05-04 15 $ 226.731 $ 313.800 $ 1.308 01-06-04 30-06-04 30 $ 357.990 $ 495.466 $ 4.129 01-07-04 31-07-04 30 $ 358.000 $ 495.480 $ 4.129 01-08-04 31-08-04 30 $ 358.000 $ 495.480 $ 4.129 01-09-04 30-09-04 30 $ 358.000 $ 495.480 $ 4.129 01-10-04 31-10-04 30 $ 358.000 $ 495.480 $ 4.129 01-11-04 30-11-04 30 $ 358.000 $ 495.480 $ 4.129 01-12-04 31-12-04 30 $ 358.000 $ 495.480 $ 4.129 01-01-05 31-01-05 30 $ 381.500 $ 500.467 $ 4.171 01-02-05 28-02-05 30 $ 381.500 $ 500.467 $ 4.171 01-03-05 31-03-05 30 $ 381.500 $ 500.467 $ 4.171 01-04-05 30-04-05 24 $ 381.500 $ 500.467 $ 3.336 01-05-05 31-05-05 30 $ 25.434 $ 33.365 $ 278 01-06-05 30-06-05 $ - $ - $ - 01-07-05 31-07-05 30 $ 50.867 $ 66.729 $ 556 01-08-05 31-08-05 30 $ 381.500 $ 500.467 $ 4.171 01-09-05 30-09-05 30 $ 63.585 $ 83.413 $ 695 01-10-05 31-10-05 $ - $ - $ - 01-04-06 30-04-06 30 $ 408.000 $ 510.521 $ 4.254 01-05-06 31-05-06 30 $ 408.000 $ 510.521 $ 4.254 01-06-06 30-06-06 30 $ 408.000 $ 510.521 $ 4.254 01-07-06 31-07-06 30 $ 408.000 $ 510.521 $ 4.254 01-08-06 31-08-06 30 $ 408.000 $ 510.521 $ 4.254 01-09-06 30-09-06 30 $ 408.000 $ 510.521 $ 4.254 01-10-06 31-10-06 30 $ 408.000 $ 510.521 $ 4.254 01-11-06 30-11-06 30 $ 408.000 $ 510.521 $ 4.254 01-12-06 31-12-06 30 $ 408.000 $ 510.521 $ 4.254 01-01-07 31-01-07 30 $ 408.000 $ 488.629 $ 4.072 01-02-07 28-02-07 30 $ 433.700 $ 519.408 $ 4.328 01-03-07 31-03-07 30 $ 433.700 $ 519.408 $ 4.328 01-04-07 30-04-07 30 $ 111.000 $ 132.936 $ 1.108 01-05-07 31-05-07 30 $ 712.000 $ 852.705 $ 7.106 01-06-07 30-06-07 30 $ 806.000 $ 965.281 $ 8.044 01-07-07 31-07-07 30 $ 800.000 $ 958.096 $ 7.984 01-08-07 31-08-07 30 $ 577.000 $ 691.026 $ 5.759 01-09-07 30-09-07 30 $ 533.000 $ 638.331 $ 5.319 01-10-07 31-10-07 30 $ 720.000 $ 862.286 $ 7.186 01-11-07 30-11-07 30 $ 588.000 $ 704.200 $ 5.868 01-12-07 31-12-07 30 $ 588.000 $ 704.200 $ 5.868 01-01-08 31-01-08 30 $ 605.000 $ 685.548 $ 5.713 01-02-08 29-02-08 30 $ 570.000 $ 645.889 $ 5.382 01-06-08 30-06-08 $ - $ - $ - 01-07-08 31-07-08 30 $ 461.500 $ 522.943 $ 4.358 01-08-08 31-08-08 30 $ 461.500 $ 522.943 $ 4.358 01-09-08 30-09-08 30 $ 461.500 $ 522.943 $ 4.358 01-10-08 31-10-08 30 $ 461.500 $ 522.943 $ 4.358 01-11-08 30-11-08 30 $ 461.500 $ 522.943 $ 4.358 01-12-08 31-12-08 30 $ 461.500 $ 522.943 $ 4.358 01-01-09 31-01-09 30 $ 461.500 $ 485.633 $ 4.047 01-02-09 28-02-09 30 $ 496.900 $ 522.884 $ 4.357 01-03-09 31-03-09 30 $ 496.900 $ 522.884 $ 4.357 01-04-09 30-04-09 30 $ 496.900 $ 522.884 $ 4.357 01-05-09 31-05-09 30 $ 496.900 $ 522.884 $ 4.357 01-06-09 30-06-09 30 $ 496.900 $ 522.884 $ 4.357 01-07-09 31-07-09 30 $ 496.900 $ 522.884 $ 4.357 01-08-09 31-08-09 30 $ 496.900 $ 522.884 $ 4.357 01-09-09 30-09-09 30 $ 496.900 $ 522.884 $ 4.357 01-10-09 31-10-09 30 $ 496.900 $ 522.884 $ 4.357 01-11-09 30-11-09 30 $ 496.900 $ 522.884 $ 4.357 01-12-09 31-12-09 30 $ 496.900 $ 522.884 $ 4.357 01-01-10 31-01-10 30 $ 496.900 $ 512.603 $ 4.272 01-02-10 28-02-10 30 $ 515.000 $ 531.275 $ 4.427 01-03-10 31-03-10 30 $ 515.000 $ 531.275 $ 4.427 01-04-10 30-04-10 30 $ 515.000 $ 531.275 $ 4.427 01-05-10 31-05-10 30 $ 515.000 $ 531.275 $ 4.427 01-06-10 30-06-10 30 $ 515.000 $ 531.275 $ 4.427 01-07-10 31-07-10 30 $ 515.000 $ 531.275 $ 4.427 01-08-10 31-08-10 30 $ 515.000 $ 531.275 $ 4.427 01-09-10 30-09-10 30 $ 515.000 $ 531.275 $ 4.427 01-10-10 31-10-10 30 $ 515.000 $ 531.275 $ 4.427 01-11-10 30-11-10 30 $ 515.000 $ 531.275 $ 4.427 01-12-10 31-12-10 30 $ 515.000 $ 531.275 $ 4.427 01-01-11 31-01-11 30 $ 515.000 $ 515.000 $ 4.292 01-02-11 28-02-11 30 $ 535.600 $ 535.600 $ 4.463 01-03-11 31-03-11 30 $ 535.600 $ 535.600 $ 4.463 01-04-11 30-04-11 30 $ 535.600 $ 535.600 $ 4.463 01-05-11 31-05-11 30 $ 535.600 $ 535.600 $ 4.463 01-06-11 30-06-11 30 $ 535.600 $ 535.600 $ 4.463 01-07-11 31-07-11 30 $ 535.600 $ 535.600 $ 4.463 01-08-11 31-08-11 30 $ 535.600 $ 535.600 $ 4.463 01-09-11 30-09-11 30 $ 535.600 $ 535.600 $ 4.463 01-10-11 31-10-11 30 $ 535.600 $ 535.600 $ 4.463 3.600 $ 601.533 Acto seguido, esta Sala se ocupa de encontrar el IBL elaborando la liquidación con los aportes de toda la vida laboral del demandante, según se detalla en el siguiente cuadro, de acuerdo a los aportes que se reflejan en la historia laboral visible a folio 93 lo que arroja un IBL de $746.156 suma que al aplicársele la tasa de reemplazo del 90% según lo dispuesto por el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, resulta una mesada inicial de $671.540,40 a partir del 1 de noviembre de 2011.

FECHAS Nº DE SALARIO SALARIO SALARIO INICIO FIN SEMANAS DEVENGADO ACTUALIZADO PROMEDIO 01-02-72 28-02-72 4,00 $ 1.290 $ 676.789 $ 2.095 01-03-72 31-03-72 4,29 $ 1.290 $ 676.789 $ 2.245 01-04-72 30-04-72 4,29 $ 1.290 $ 676.789 $ 2.245 01-05-72 31-05-72 4,29 $ 1.290 $ 676.789 $ 2.245 01-06-72 30-06-72 4,29 $ 1.290 $ 676.789 $ 2.245 01-07-72 31-07-72 4,29 $ 1.290 $ 676.789 $ 2.245 01-08-72 31-08-72 4,29 $ 1.290 $ 676.789 $ 2.245 01-09-72 30-09-72 4,29 $ 1.290 $ 676.789 $ 2.245 01-10-72 31-10-72 4,29 $ 1.290 $ 676.789 $ 2.245 01-11-72 30-11-72 4,29 $ 1.290 $ 676.789 $ 2.245 01-12-72 31-12-72 4,29 $ 1.290 $ 676.789 $ 2.245 01-01-73 31-01-73 4,29 $ 1.290 $ 592.191 $ 1.964 01-02-73 28-02-73 4,29 $ 1.290 $ 592.191 $ 1.964 01-03-73 31-03-73 4,29 $ 1.290 $ 592.191 $ 1.964 01-04-73 30-04-73 4,29 $ 1.290 $ 592.191 $ 1.964 01-05-73 31-05-73 4,29 $ 1.290 $ 592.191 $ 1.964 01-06-73 30-06-73 4,29 $ 1.290 $ 592.191 $ 1.964 01-07-73 31-07-73 4,29 $ 1.290 $ 592.191 $ 1.964 01-08-73 31-08-73 4,29 $ 1.290 $ 592.191 $ 1.964 01-09-73 30-09-73 4,29 $ 1.290 $ 592.191 $ 1.964 01-10-73 31-10-73 4,29 $ 1.290 $ 592.191 $ 1.964 01-11-73 30-11-73 4,29 $ 1.290 $ 592.191 $ 1.964 01-12-73 31-12-73 4,29 $ 1.290 $ 592.191 $ 1.964 01-01-74 31-01-74 4,29 $ 1.290 $ 473.753 $ 1.571 01-02-74 28-02-74 4,29 $ 1.290 $ 473.753 $ 1.571 01-03-74 31-03-74 4,29 $ 1.290 $ 473.753 $ 1.571 01-04-74 30-04-74 4,29 $ 1.290 $ 473.753 $ 1.571 01-05-74 31-05-74 4,29 $ 1.290 $ 473.753 $ 1.571 01-06-74 30-06-74 4,29 $ 1.290 $ 473.753 $ 1.571 01-07-74 31-07-74 4,29 $ 1.290 $ 473.753 $ 1.571 01-08-74 31-08-74 4,29 $ 1.290 $ 473.753 $ 1.571 01-09-74 30-09-74 4,29 $ 1.290 $ 473.753 $ 1.571 01-10-74 31-10-74 4,29 $ 1.290 $ 473.753 $ 1.571 01-11-74 30-11-74 4,29 $ 1.290 $ 473.753 $ 1.571 01-12-74 31-12-74 4,29 $ 1.290 $ 473.753 $ 1.571 01-01-75 31-01-75 4,29 $ 1.290 $ 379.002 $ 1.257 01-02-75 28-02-75 4,29 $ 1.290 $ 379.002 $ 1.257 01-03-75 31-03-75 4,29 $ 1.290 $ 379.002 $ 1.257 01-04-75 30-04-75 4,29 $ 1.290 $ 379.002 $ 1.257 01-05-75 31-05-75 4,29 $ 1.290 $ 379.002 $ 1.257 01-06-75 30-06-75 4,29 $ 1.290 $ 379.002 $ 1.257 01-07-75 31-07-75 4,29 $ 1.290 $ 379.002 $ 1.257 01-08-75 31-08-75 4,29 $ 1.290 $ 379.002 $ 1.257 01-09-75 30-09-75 4,29 $ 5.790 $ 1.701.102 $ 5.643 01-10-75 31-10-75 4,29 $ 5.790 $ 1.701.102 $ 5.643 01-11-75 30-11-75 4,00 $ 5.790 $ 1.701.102 $ 5.267 01-12-75 31-12-75 4,29 $ 5.790 $ 1.701.102 $ 5.643 01-01-76 31-01-76 4,29 $ 5.790 $ 1.466.467 $ 4.864 01-02-76 29-02-76 4,29 $ 5.790 $ 1.466.467 $ 4.864 01-03-76 31-03-76 4,29 $ 5.790 $ 1.466.467 $ 4.864 01-04-76 30-04-76 4,29 $ 5.790 $ 1.466.467 $ 4.864 01-05-76 31-05-76 4,29 $ 5.790 $ 1.466.467 $ 4.864 01-06-76 30-06-76 4,29 $ 5.790 $ 1.466.467 $ 4.864 01-07-76 31-07-76 4,29 $ 5.790 $ 1.466.467 $ 4.864 01-08-76 31-08-76 4,29 $ 5.790 $ 1.466.467 $ 4.864 01-09-76 30-09-76 4,29 $ 5.790 $ 1.466.467 $ 4.864 01-10-76 31-10-76 4,29 $ 5.790 $ 1.466.467 $ 4.864 01-11-76 30-11-76 4,29 $ 5.790 $ 1.466.467 $ 4.864 01-12-76 31-12-76 4,29 $ 5.790 $ 1.466.467 $ 4.864 01-01-77 31-01-77 4,29 $ 5.790 $ 1.149.393 $ 3.813 01-02-77 28-02-77 4,29 $ 5.790 $ 1.149.393 $ 3.813 01-03-77 31-03-77 4,29 $ 5.790 $ 1.149.393 $ 3.813 01-04-77 30-04-77 4,29 $ 5.790 $ 1.149.393 $ 3.813 01-05-77 31-05-77 4,29 $ 5.790 $ 1.149.393 $ 3.813 01-06-77 30-06-77 4,29 $ 5.790 $ 1.149.393 $ 3.813 01-07-77 31-07-77 4,29 $ 5.790 $ 1.149.393 $ 3.813 01-08-77 31-08-77 4,29 $ 5.790 $ 1.149.393 $ 3.813 01-09-77 30-09-77 4,29 $ 5.790 $ 1.149.393 $ 3.813 01-10-77 31-10-77 4,29 $ 5.790 $ 1.149.393 $ 3.813 01-11-77 30-11-77 4,29 $ 5.790 $ 1.149.393 $ 3.813 01-12-77 31-12-77 4,29 $ 5.790 $ 1.149.393 $ 3.813 01-01-78 31-01-78 4,29 $ 5.790 $ 904.841 $ 3.001 01-02-78 28-02-78 4,29 $ 5.790 $ 904.841 $ 3.001 01-03-78 31-03-78 4,29 $ 5.790 $ 904.841 $ 3.001 01-04-78 30-04-78 4,29 $ 5.790 $ 904.841 $ 3.001 01-05-78 31-05-78 4,29 $ 5.790 $ 904.841 $ 3.001 01-06-78 30-06-78 4,29 $ 5.790 $ 904.841 $ 3.001 01-07-78 31-07-78 4,29 $ 5.790 $ 904.841 $ 3.001 01-08-78 31-08-78 4,29 $ 5.790 $ 904.841 $ 3.001 01-09-78 30-09-78 4,29 $ 5.790 $ 904.841 $ 3.001 01-10-78 31-10-78 4,29 $ 5.790 $ 904.841 $ 3.001 01-11-78 30-11-78 4,29 $ 5.790 $ 904.841 $ 3.001 01-12-78 31-12-78 4,29 $ 5.790 $ 904.841 $ 3.001 01-01-79 31-01-79 4,29 $ 5.790 $ 759.421 $ 2.519 01-02-79 28-02-79 4,29 $ 5.790 $ 759.421 $ 2.519 01-03-79 31-03-79 4,29 $ 5.790 $ 759.421 $ 2.519 01-04-79 30-04-79 4,29 $ 5.790 $ 759.421 $ 2.519 01-05-79 31-05-79 4,29 $ 5.790 $ 759.421 $ 2.519 01-06-79 30-06-79 4,29 $ 5.790 $ 759.421 $ 2.519 01-07-79 31-07-79 4,29 $ 5.790 $ 759.421 $ 2.519 01-08-79 31-08-79 4,29 $ 5.790 $ 759.421 $ 2.519 01-09-79 30-09-79 4,29 $ 5.790 $ 759.421 $ 2.519 01-10-79 31-10-79 4,29 $ 5.790 $ 759.421 $ 2.519 01-11-79 30-11-79 4,29 $ 5.790 $ 759.421 $ 2.519 01-12-79 31-12-79 4,00 $ 5.790 $ 759.421 $ 2.351 01-01-80 31-01-80 - 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$ 540.000 $ 795.966 $ - 01-03-03 31-03-03 0,71 $ 66.396 $ 97.868 $ 54 01-04-03 30-04-03 4,29 $ 332.000 $ 489.372 $ 1.623 01-05-03 31-05-03 4,29 $ 332.000 $ 489.372 $ 1.623 01-06-03 30-06-03 4,29 $ 332.000 $ 489.372 $ 1.623 01-07-03 31-07-03 4,29 $ 332.000 $ 489.372 $ 1.623 01-08-03 31-08-03 4,29 $ 332.000 $ 489.372 $ 1.623 01-09-03 30-09-03 4,29 $ 332.000 $ 489.372 $ 1.623 01-10-03 31-10-03 4,29 $ 332.000 $ 489.372 $ 1.623 01-11-03 30-11-03 4,29 $ 332.000 $ 489.372 $ 1.623 01-12-03 31-12-03 4,29 $ 332.000 $ 489.372 $ 1.623 01-01-04 31-01-04 4,29 $ 358.000 $ 495.480 $ 1.644 01-02-04 29-02-04 4,29 $ 358.000 $ 495.480 $ 1.644 01-03-04 31-03-04 4,29 $ 358.000 $ 495.480 $ 1.644 01-04-04 30-04-04 4,29 $ 358.000 $ 495.480 $ 1.644 01-05-04 31-05-04 2,14 $ 226.731 $ 313.800 $ 520 01-06-04 30-06-04 4,29 $ 357.990 $ 495.466 $ 1.644 01-07-04 31-07-04 4,29 $ 358.000 $ 495.480 $ 1.644 01-08-04 31-08-04 4,29 $ 358.000 $ 495.480 $ 1.644 01-09-04 30-09-04 4,29 $ 358.000 $ 495.480 $ 1.644 01-10-04 31-10-04 4,29 $ 358.000 $ 495.480 $ 1.644 01-11-04 30-11-04 4,29 $ 358.000 $ 495.480 $ 1.644 01-12-04 31-12-04 4,29 $ 358.000 $ 495.480 $ 1.644 01-01-05 31-01-05 4,29 $ 381.500 $ 500.467 $ 1.660 01-02-05 28-02-05 4,29 $ 381.500 $ 500.467 $ 1.660 01-03-05 31-03-05 4,29 $ 381.500 $ 500.467 $ 1.660 01-04-05 30-04-05 3,43 $ 381.500 $ 500.467 $ 1.328 01-05-05 31-05-05 4,29 $ 25.434 $ 33.365 $ 111 01-06-05 30-06-05 - $ - $ - $ - 01-07-05 31-07-05 4,29 $ 50.867 $ 66.729 $ 221 01-08-05 31-08-05 4,29 $ 381.500 $ 500.467 $ 1.660 01-09-05 30-09-05 4,29 $ 63.585 $ 83.413 $ 277 01-10-05 31-10-05 - $ - $ - $ - 01-04-06 30-04-06 4,29 $ 408.000 $ 510.521 $ 1.693 01-05-06 31-05-06 4,29 $ 408.000 $ 510.521 $ 1.693 01-06-06 30-06-06 4,29 $ 408.000 $ 510.521 $ 1.693 01-07-06 31-07-06 4,29 $ 408.000 $ 510.521 $ 1.693 01-08-06 31-08-06 4,29 $ 408.000 $ 510.521 $ 1.693 01-09-06 30-09-06 4,29 $ 408.000 $ 510.521 $ 1.693 01-10-06 31-10-06 4,29 $ 408.000 $ 510.521 $ 1.693 01-11-06 30-11-06 4,29 $ 408.000 $ 510.521 $ 1.693 01-12-06 31-12-06 4,29 $ 408.000 $ 510.521 $ 1.693 01-01-07 31-01-07 4,29 $ 408.000 $ 488.629 $ 1.621 01-02-07 28-02-07 4,29 $ 433.700 $ 519.408 $ 1.723 01-03-07 31-03-07 4,29 $ 433.700 $ 519.408 $ 1.723 01-04-07 30-04-07 4,29 $ 111.000 $ 132.936 $ 441 01-05-07 31-05-07 4,29 $ 712.000 $ 852.705 $ 2.829 01-06-07 30-06-07 4,29 $ 806.000 $ 965.281 $ 3.202 01-07-07 31-07-07 4,29 $ 800.000 $ 958.096 $ 3.178 01-08-07 31-08-07 4,29 $ 577.000 $ 691.026 $ 2.292 01-09-07 30-09-07 4,29 $ 533.000 $ 638.331 $ 2.117 01-10-07 31-10-07 4,29 $ 720.000 $ 862.286 $ 2.860 01-11-07 30-11-07 4,29 $ 588.000 $ 704.200 $ 2.336 01-12-07 31-12-07 4,29 $ 588.000 $ 704.200 $ 2.336 01-01-08 31-01-08 4,29 $ 605.000 $ 685.548 $ 2.274 01-02-08 29-02-08 4,29 $ 570.000 $ 645.889 $ 2.142 01-06-08 30-06-08 - $ - $ - $ - 01-07-08 31-07-08 4,29 $ 461.500 $ 522.943 $ 1.735 01-08-08 31-08-08 4,29 $ 461.500 $ 522.943 $ 1.735 01-09-08 30-09-08 4,29 $ 461.500 $ 522.943 $ 1.735 01-10-08 31-10-08 4,29 $ 461.500 $ 522.943 $ 1.735 01-11-08 30-11-08 4,29 $ 461.500 $ 522.943 $ 1.735 01-12-08 31-12-08 4,29 $ 461.500 $ 522.943 $ 1.735 01-01-09 31-01-09 4,29 $ 461.500 $ 485.633 $ 1.611 01-02-09 28-02-09 4,29 $ 496.900 $ 522.884 $ 1.734 01-03-09 31-03-09 4,29 $ 496.900 $ 522.884 $ 1.734 01-04-09 30-04-09 4,29 $ 496.900 $ 522.884 $ 1.734 01-05-09 31-05-09 4,29 $ 496.900 $ 522.884 $ 1.734 01-06-09 30-06-09 4,29 $ 496.900 $ 522.884 $ 1.734 01-07-09 31-07-09 4,29 $ 496.900 $ 522.884 $ 1.734 01-08-09 31-08-09 4,29 $ 496.900 $ 522.884 $ 1.734 01-09-09 30-09-09 4,29 $ 496.900 $ 522.884 $ 1.734 01-10-09 31-10-09 4,29 $ 496.900 $ 522.884 $ 1.734 01-11-09 30-11-09 4,29 $ 496.900 $ 522.884 $ 1.734 01-12-09 31-12-09 4,29 $ 496.900 $ 522.884 $ 1.734 01-01-10 31-01-10 4,29 $ 496.900 $ 512.603 $ 1.700 01-02-10 28-02-10 4,29 $ 515.000 $ 531.275 $ 1.762 01-03-10 31-03-10 4,29 $ 515.000 $ 531.275 $ 1.762 01-04-10 30-04-10 4,29 $ 515.000 $ 531.275 $ 1.762 01-05-10 31-05-10 4,29 $ 515.000 $ 531.275 $ 1.762 01-06-10 30-06-10 4,29 $ 515.000 $ 531.275 $ 1.762 01-07-10 31-07-10 4,29 $ 515.000 $ 531.275 $ 1.762 01-08-10 31-08-10 4,29 $ 515.000 $ 531.275 $ 1.762 01-09-10 30-09-10 4,29 $ 515.000 $ 531.275 $ 1.762 01-10-10 31-10-10 4,29 $ 515.000 $ 531.275 $ 1.762 01-11-10 30-11-10 4,29 $ 515.000 $ 531.275 $ 1.762 01-12-10 31-12-10 4,29 $ 515.000 $ 531.275 $ 1.762 01-01-11 31-01-11 4,29 $ 515.000 $ 515.000 $ 1.708 01-02-11 28-02-11 4,29 $ 535.600 $ 535.600 $ 1.777 01-03-11 31-03-11 4,29 $ 535.600 $ 535.600 $ 1.777 01-04-11 30-04-11 4,29 $ 535.600 $ 535.600 $ 1.777 01-05-11 31-05-11 4,29 $ 535.600 $ 535.600 $ 1.777 01-06-11 30-06-11 4,29 $ 535.600 $ 535.600 $ 1.777 01-07-11 31-07-11 4,29 $ 535.600 $ 535.600 $ 1.777 01-08-11 31-08-11 4,29 $ 535.600 $ 535.600 $ 1.777 01-09-11 30-09-11 4,29 $ 535.600 $ 535.600 $ 1.777 01-10-11 31-10-11 4,29 $ 535.600 $ 535.600 $ 1.777 1.292 $746.156 Se deriva de lo analizado, que la mesada pensional que le resulta más favorable al actor es la que corresponde al cálculo de las cotizaciones de toda su vida laboral, de conformidad con el inciso 2 del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, liquidación por medio de la cual se le otorgará una mesada pensional inicial de $671.540, 40 a partir del 1 de noviembre de 2011 y que se deberá reajustar en adelante como lo dispone la legislación nacional, debiéndose incluir la mesada 14 toda vez que su derecho a la pensión surgió antes del 31 de julio de 2011, cuando completó 1.000 semanas mínimas exigidas por el Acuerdo 049 de 1990, encontrándose de esta manera dentro de lo dispuesto en el parágrafo 6 del Acto Legislativo 01 de 2005 que consagra: «Se exceptúan de lo establecido por el inciso 8 del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año».

En este orden, evidencia la Sala que el ISS hoy Colpensiones otorgó la acreencia pensional al demandante en cuantía del salario mínimo legal mensual vigente al momento de su otorgamiento que lo fue el 1 de noviembre de 2011, resultando una diferencia a favor del actor frente a la que se calcula en esta oportunidad. En consecuencia, se ordenará a que la citada entidad pague el retroactivo de las diferencias de las mesadas pensionales que surjan entre el 1 de noviembre de 2011 al 30 de junio de 2019, el que resulta ser la suma total de $11.317.777,30 monto que incluye el pertinente reajuste anual legal, según la liquidación que obra a continuación: 2.

Incremento por cónyuge del 14%. En atención, a que la norma que consagra el incremento pensional por persona a cargo es el artículo 21 del Decreto 758 de 1990, considera pertinente la Sala citar su contenido en lo relativo a la reclamación que dispone acrecer la respectiva prestación económica « En un catorce por ciento (14%) sobre la pensión mínima legal, por el cónyuge o compañero o compañera del beneficiario que dependa económicamente de éste y no disfrute de una pensión ».

Sobre este tópico la Sala Laboral de la Corte ha definido el criterio que se mantiene imperante de que el incremento previsto en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, es procedente para quienes les fue reconocida la pensión de vejez regulada en el artículo 12 ídem, incluso después de la promulgación de la Ley 100 de 1993, bien por derecho propio o por aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de ésta ley, pues tal norma dispuso que para los efectos de otorgar la pensión de vejez a quienes tuvieran edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, debería aplicárseles el régimen anterior, siendo para el caso que ocupa la atención de esta Sala el citado Acuerdo, en consecuencia su aplicación debe ser total.

(CSJ SL, 27 jul. 2005, rad 21517). En este orden, se ocupa esta instancia de verificar si está acreditado dentro del plenario que la señora Guiomar María Vélez Taborda era la cónyuge del actor y dependía económicamente del él y al efecto se establece que en el acervo probatorio a folio 40 se allegó fotocopia del registro matrimonial de los mencionados, además obra a (f.° 121) la declaración de Luis Guillermo Franco Agudelo, hermano del accionante, quien dijo constarle que desde el año 1991 la esposa del señor Manuel Salvador Franco Agudelo es dependiente económica del pensionado, porque el testigo lo ha acompañado a hacer mercado e incluso a comprar el vestuario para la citada señora, que viven en arriendo y además con una hija y un nieto.

De otra parte, el declarante señor Gustavo de Jesús Cardona Hincapié, manifestó que es muy amigo de la familia, que vive a pocas cuadras de ellos y los visita con frecuencia, por tal razón le consta que la esposa del demandante no trabaja, que depende económicamente del esposo, que viven en arriendo y eso le consta porque en el piso superior de ellos vive el dueño de la casa; que además viven con una hija que se llama Bibiana.

Los reseñados testimonios no fueron objetados por las accionadas, dando ellos cuenta de veracidad, de acuerdo a las razones que exponen en sus declaraciones respecto a las circunstancias en las que obtuvieron su conocimiento, por tal motivo, se establece la dependencia económica de la señora Guiomar María Vélez Taborda respecto de su esposo Manuel Salvador Franco Agudelo, haciéndose acreedor a que a partir del 1 de noviembre de 2011, la demandada deberá incluir en la mesada pensional del actor, la suma equivalente al 14% sobre la pensión mínima legal por su cónyuge a cargo según lo dispuesto por el artículo 21 del Decreto 758 de 1990, esto es, el valor total hasta el 30 de junio de 2019 de $10.101.434, mientras subsistan las causas que le dan origen, cuantía que deberá indexarse hasta la fecha en que se realice el pago efectivo de esta condena, teniéndose en cuenta que para la anualidad del año 2019, la adición mensual es de $115.936 conforme se evidencia en el detalle que se presenta a continuación: 3.

Intereses moratorios: Con relación a los intereses moratorios no evidencia esta Corporación su causación, pues de conformidad al artículo 141 de la Ley 100 de 1993, estos se originan por la mora en el reconocimiento de la prestación económica, lo que no es objeto de reproche en este asunto, toda vez que lo perseguido es la reliquidación de la pensión, en consecuencia, esta súplica no resulta procedente razón por la que se negarán los intereses deprecados. 4.

Indexación: Ahora como también peticionó el actor la indexación, se accederá a esta condena respecto del resultado de las diferencias de las mesadas pensionales por cuanto dicha suma se vio afectada por la pérdida del poder adquisitivo, por tal razón es pertinente ordenar este reconocimiento, el que refleja entre el 1 de noviembre de 2011 hasta el 30 de junio de 2019 un total acumulado de $2.147.523.35, ello con independencia de que se siga causando hasta la fecha en que se realice el pago efectivo de lo adeudado.

De otra parte, se debe adicionar al anterior ítem la actualización del incremento por cónyuge a cargo del 14%, el que resulta ser entre las fechas del disfrute de la pensión hasta el 30 de junio de 2019 la suma total de $1.539.226. Ahora bien, sumando los dos guarismos de indexación, resulta un valor total entre el monto de las diferenciales pensionales y el del 14% por cónyuge a cargo, la cuantía total de $3.686.749,35 dinero que será objeto de condena a cargo del ISS.

Finalmente, de conformidad al artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 3 del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, se dispondrá que Colpensiones proceda a realizar los descuentos del retroactivo de las diferencias pensionales ordenadas al actor, en relación a los aportes con destino al sistema de seguridad social en salud. Las excepciones formuladas por la parte demandada Colfondos S.A. se declararán no probadas, por el resultado del proceso.

Se declarará probada la excepción de inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios propuesta por Colpensiones por las razones ya dichas. En lo pertinente a la prescripción se debe dar por no probada porque la demanda inicial se instauró el 19 de noviembre de 2013, o sea, dentro de los tres años siguientes al momento en que el derecho pensional se hizo exigible, que lo fue el 1 de noviembre de 2011.

Como corolario de lo reseñado, se revocará la absolución del a quo, y se dispondrá declarar la ineficacia del traslado del actor del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, verificado el 11 de julio de 1996, y se ordenará al Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos S.A. que realice el traslado de los valores correspondientes a las cotizaciones, rendimientos financieros y gastos de administración, pertenecientes a la cuenta del demandante, al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – hoy COLPENSIONES, en caso de no haberse efectuado por razón del retorno del actor al ISS, al acogerse al Decreto 3800 de 2003.

Como consecuencia de lo anterior, se condenará a Colpensiones a reconocer y pagar la pensión de vejez a Manuel Salvador Franco Agudelo, bajo el amparo del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resultando ser la mesada inicial la suma de $671.540,40 junto con las mesadas adicionales de diciembre y los reajustes anuales legales; más el monto equivalente al 14% por cónyuge a cargo, según lo dispuesto por el artículo 21 del Decreto 758 de 1990 a partir del 1 de noviembre de 2011, cuya incidencia a partir del año 2019 es de $115.936, arrojando al 30 de junio de 2019 un guarismo total por este concepto de $10.101.434.

Igualmente, se le condenará a que cancele la suma de $11.317.777,30 por concepto de retroactivo de la diferencia de las mesadas pensionales reconocidas por el ISS y las que se otorgan a través de la presente providencia, con la respectiva indexación hasta la fecha en que efectivamente se realice el pago, junto con el monto liquidado frente a la adición del 14% por cónyuge a cargo y su correspondiente indexación, la cual resulta ser un monto total de $3.686.749,35 ($2.147.523.35 y $1.539.226); para lo cual se declarará probada la excepción de inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios propuesta por Colpensiones y no probadas las demás. Se absolverá de los intereses moratorios.

Se autorizará a Colpensiones para que realice los correspondientes descuentos de las diferencias pensionales ordenadas al actor del retroactivo reconocido. Las excepciones formuladas por la parte demandada Colfondos S.A. se declararán no probadas, por el resultado del proceso. De otro lado se declarará probada la excepción de inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios propuesta por Colpensiones por las razones ya dichas.

En lo pertinente a la prescripción se debe dar por no probada porque la demanda inicial se instauró el 19 de noviembre de 2013, o sea, dentro de los tres años siguientes al momento en que el derecho pensional se hizo exigible, que lo fue el 1 de noviembre de 2011. Las costas de la primera instancia estarán a cargo de las demandadas, sin lugar a ellas en la alzada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 18 de septiembre de 2014 por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MANUEL SALVADOR FRANCO AGUDELO contra el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Sin costas en el recurso extraordinario En sede de instancia, se RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 9 de julio de 2014 por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, en su lugar, se dispone:

SEGUNDO: DECLARAR la ineficacia del traslado del señor Manuel Salvador Franco Agudelo del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, acontecido el 11 de julio de 1996, como consecuencia de ello, se ORDENA al Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos S.A., trasladar los valores correspondientes a las cotizaciones, rendimientos financieros y gastos de administración, pertenecientes a la cuenta del demandante, al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – hoy COLPENSIONES, en caso de no haberse efectuado por razón del retorno del actor al ISS, al acogerse al Decreto 3800 de 2003.

TERCERO: CONDENAR al demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – hoy COLPENSIONES - a reconocer y pagar la pensión de vejez, a favor de Manuel Salvador Franco Agudelo, de conformidad con el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 1 de noviembre de 2011, con una mesada inicial de SEISCIENTOS SETENTA Y UN MIL QUINIENTOS CUARENTA PESOS ($671.540), junto con las mesadas adicionales de diciembre y los reajustes legales.

CUARTO: CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones a reconocer y pagar al señor Manuel Salvador Franco Agudelo la suma de ONCE MILLONES TRESCIENTOS DIECISIETE MIL SETECIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS CON TREINTA CENTAVOS ($11.317.777,30), por concepto de retroactivo de la diferencia de las mesadas pensionales reconocidas por el ISS desde el 1 de noviembre de 2011 hasta el 30 de junio de 2019 y el que se cause a futuro.

QUINTA: CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones a reconocer y pagar al señor Manuel Salvador Franco Agudelo la suma de total de TRES MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS CON TREINTA Y CINCO CENTAVOS ($3.686.749,35), por concepto de la indexación del guarismo resultante de las diferencias pensionales entre el reconocimiento del ISS y la aquí reconocida, junto a la del 14% adicional por cónyuge a cargo, sin perjuicio de que se siga causando.

SEXTO: CONDENAR a Colpensiones a incluir en cada mesada pensional el monto equivalente al 14% por cónyuge a cargo, desde el 1 de noviembre de 2011, cuya incidencia en la mesada pensional a partir de la anualidad del año 2019 es de CIENTO QUINCE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS MENSUALES ($115.936), arrojando al 30 de junio de 2019 un guarismo total de DIEZ MILLONES CIENTO UN MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS ($10.101.434).

SÉPTIMO: ABSOLVER a Colpensiones de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, de conformidad a las razones expuestas.

OCTAVO: DECLARAR probada la excepción formulada por Colpensiones de inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios y no probadas las demás formuladas por las demandadas.

NOVENO: AUTORIZAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – hoy COLPENSIONES - a descontar los aportes correspondientes al sistema general de seguridad social en salud, del retroactivo de las diferencias de las mesadas pensionales reconocidas por el ISS y las otorgadas en esta providencia.

DÉCIMO: Costas como se dejó visto en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Aclara Voto ERNESTO FORERO VARGA SCLAJPT-10 V.00 56 SCLAJPT-10 V.00 Nº DEIPC VALOR VALOR TOTAL DESDEHASTAPAGOSANUALPENSION PAGADO POR ISS DIFERENCIAS 1/11/2011 31/12/2011 32,44% $ 671.540,40 $ 535.600 $ 407.821 1/01/201231/12/2012 143,73% $ 687.925,99 $ 566.700 $ 1.697.164 1/01/201331/12/2013 142,44% $ 704.711,38 $ 589.500 $ 1.612.959 1/01/201431/12/2014 141,94% $ 718.382,78 $ 616.000 $ 1.433.359 1/01/201531/12/2015 143,66% $ 744.675,59 $ 644.350 $ 1.404.558 1/01/201631/12/2016 146,77% $ 795.090,13 $ 689.455 $ 1.478.892 1/01/201731/12/2017 145,75% $ 840.807,81 $ 737.717 $ 1.443.271 1/01/201831/12/2018 144,09% $ 875.196,85 $ 781.242 $ 1.315.368 1/01/201930/06/2019 73,18% $ 903.028,11 $ 828.116 $ 524.385 FECHAS TOTAL $ 11.317.777,30 Nº DE TOTAL VALOR DESDEHASTAPAGOS DIFERENCIAS ACTUALIZADO 1/11/2011 31/12/2011 3 $ 407.821 $ 147.415,29 1/01/201231/12/2012 14 $ 1.697.164 $ 530.377,61 1/01/201331/12/2013 14 $ 1.612.959 $ 453.612,52 1/01/201431/12/2014 14 $ 1.433.359 $ 368.248,57 1/01/201531/12/2015 14 $ 1.404.558 $ 298.555,92 1/01/201631/12/2016 14 $ 1.478.892 $ 200.712,74 1/01/201731/12/2017 14 $ 1.443.271 $ 106.799,91 1/01/201831/12/2018 14 $ 1.315.368 $ 41.800,80 1/01/201930/06/2019 7 $ 524.385 $ - $ 2.147.523,35 FECHAS TOTAL 746.156,00$ 90% 1/11/2011 671.540,40$ VALOR PRIMERA MESADA I B L TASA DE REMPLAZO FECHA DE PENSION SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 2955 - 201 9 Radicación n.° 70041 Acta 2 5 Bogotá, D. C., treinta y uno ( 31 ) de julio de dos mil dieci nueve (2019 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MANUEL SALVADOR FRANCO AGUDELO contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 18 de septiembre de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Manuel Salvador Franco Agudelo llamó a juicio a el Colfondos S.A y a Colpensiones, con el fin de que se declare « la ineficacia de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad»; y en consecuencia se ordene i) «la SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL2955-2019 Radicación n.° 70041 Acta 25 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MANUEL SALVADOR FRANCO AGUDELO contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 18 de septiembre de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Manuel Salvador Franco Agudelo llamó a juicio a el Colfondos S.A y a Colpensiones, con el fin de que se declare «la ineficacia de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad»; y en consecuencia se ordene i) «la