CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL2953-2021 Radicación n.° 86267 Acta 23 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación que interpuso ANDREA ULLOA LINARES contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 5 de marzo de 2019, en el proceso que adelanta contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPESIONES.
I.
ANTECEDENTES Andrea Ulloa Linares llamó a juicio a la AFP Porvenir S.A. y a Colpensiones, con el propósito de que se declare la nulidad de su traslado desde el régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad Radicación n.° 86267 SCLAJPT-10 V.00 2 efectuado el 30 de julio de 1999 y, en consecuencia, se condene a la AFP a trasladar a la administradora pública de pensiones la totalidad de sus aportes y rendimientos.
También pidió el pago de las costas del proceso. Como fundamento de sus pretensiones, señaló que nació el 19 de noviembre de 1961; que desde el 20 de junio de 1986 cotizó en el ISS; que el 30 de julio de 1999 se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por la AFP Horizonte hoy Porvenir S.A.; que en esa oportunidad no recibió información relevante acerca de las consecuencias negativas del tránsito entre regímenes pensionales; que reporta un total de 1.394 semanas de cotizaciones por servicios prestados en los sectores público y privado; que, además, en el año 2008 la AFP no le suministró asesoría en relación con la posibilidad que tenía para regresar al ISS, y que el 11 de agosto de 2017 diligenció el formulario para regresar al régimen publico, pero Colpensiones la rechazó. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones.
En su defensa, adujo que la actora solicitó voluntariamente su traslado entre regímenes pensionales con respaldo en el artículo 2.° de la Ley 797 de 2003, con las consecuencias previstas en el Decreto 692 de 1994 y, en todo caso, su retorno es inviable porque al 1.° de abril de 1994 no contaba con 15 años de cotizaciones, ni era beneficiaria del régimen de transición. Radicación n.° 86267 SCLAJPT-10 V.00 3 Finalmente, sostuvo que no es válida la afirmación de la accionante, según la cual la vinculación al RAIS es inválida por la falta de información, dado que las características propias de dicho régimen pensional se enlistan en el artículo 59 de la Ley 100 de 1993.
Y de establecerse judicialmente que la actora tiene razón, en aras del traslado, es necesario cumplir los supuestos exigidos en el artículo 113 del estatuto sustancial en cita. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, error de derecho no vicia el consentimiento, buena fe, prescripción, imposibilidad para cumplir las obligaciones pretendidas y la genérica.
La APF Porvenir S.A. contestó la demanda resistiéndose al éxito de las aspiraciones, para lo cual refirió que la demandante eligió vincularse al régimen privado de manera libre y voluntaria, y su afiliación a la AFP se formalizó sin la concurrencia de vicios en el consentimiento. En lo relativo al deber de información a cargo de la administradora, indicó que en el caso de la accionante ello se cumplió conforme las disposiciones legales que regulan la materia, junto a la vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia.
Adicionalmente, siempre capacita de manera adecuada a sus agentes comerciales para brindar los datos necesarios a sus clientes. Sostuvo que la actora recibió la información necesaria para decidir acerca del traslado de régimen pensional; pudo indagar si tenía dudas e, incluso, sustraerse de suscribir el Radicación n.° 86267 SCLAJPT-10 V.00 4 formulario de afiliación. Además, las circunstancias de tiempo, modo y lugar cuando a la interesada se le informó acerca de las características del RAIS, son distintas a las actuales.
Afirmó que es válido el acto de afiliación al RAIS por parte de Andrea Ulloa Linares porque recibió asesoría completa de Porvenir S.A., tras lo cual suscribió el respectivo formulario de manera libre, espontánea y sin presiones. Asimismo, mediante diario de amplia circulación, los fondos privados de pensiones comunicaron al público en general, la imposibilidad de traslados entre regímenes pensionales una vez al afiliado le faltaran menos de 10 años para cumplir la edad pensional.
Finalmente, refirió que en diferentes oportunidades, los tribunales del país negaron la nulidad de las afiliaciones al RAIS porque, al igual que en este asunto, los asegurados suscribieron libremente los formularios de afiliación. De igual modo, la carga de la prueba en la demostración de alguna causal de nulidad recae sobre quien la alega y no de la AFP.
Propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa, la innominada o genérica, inexistencia de algún vicio del consentimiento al haber tramitado el demandante formulario de vinculación al fondo de pensiones y debida asesoría del fondo.
Radicación n.° 86267 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A través de fallo de 13 de agosto de 2018, el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá resolvió: Primero: Declarar la nulidad y/o ineficacia de la afiliación efectuada por la señora Andrea Ulloa Linares a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Horizonte hoy PORVENIR S.A., realizada el día 30 de julio de 1999, conforme a lo considerado de la parte motiva de esta decisión. Segundo: Declarar como aseguradora de la demandante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones.
Tercero: Ordenar a la sociedad Porvenir S.A. […] devolver la totalidad de aportes girados a su favor por concepto de cotizaciones a pensiones de la afiliada Andrea Ulloa Linares, juntos con los rendimientos financieros causados, con destino a […] Colpensiones. (…) III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación que formuló Colpensiones y desatar el grado jurisdiccional de consulta en su favor en lo no apelado, mediante la sentencia recurrida en casación, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la del a quo y absolvió a las demandadas de todas las pretensiones.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem señaló que el problema jurídico a resolver se contraía a establecer si fue nulo el traslado de régimen pensional que efectuó la accionante. Radicación n.° 86267 SCLAJPT-10 V.00 6 Con tal objeto, sostuvo que la elección de los regímenes pensionales es libre y voluntaria; de ahí que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 prevea que la violación a dicho supuesto deriva en la ineficacia de la afiliación. Estimó que en el caso de acreditarse la falta de información alegada por la accionante y atinente a las consecuencias negativas del traslado al RAIS, se produciría un vicio del consentimiento consistente en un error de hecho.
Indicó que las AFP se encuentran en el campo de la responsabilidad profesional, por lo cual deben cumplir todas las obligaciones a su cargo, dentro de las cuales se encuentra la relativa a la debida información, esto es, completa y comprensible para que el interesado pueda decidir sobre el régimen pensional al cual se vinculará. Conforme ello, señaló que en sentencia CSJ SL4964- 2018, esta Sala enseñó que la afiliación es ineficaz cuando quiera que la insuficiencia de la información causa una lesión injustificada e impida el acceso al derecho pensional, escenario en el cual no es suficiente la suscripción del formulario de inscripción y, en contraste, las AFP deben probar el suministro de la información relevante a sus afiliados.
También citó la sentencia CSJ SL037-2019, en la que esta Corporación advirtió que en los casos que se discute la nulidad de traslado entre regímenes pensionales, debe Radicación n.° 86267 SCLAJPT-10 V.00 7 analizarse en cada caso particular, las circunstancias en las que se produjo la afiliación, en la medida que no siempre se puede predicar la insuficiencia en la información. En tal panorama, refirió que a la demandante no se le causó una lesión injustificada cuando se trasladó desde el régimen de prima media con prestación definida hacia el de ahorro individual con solidaridad, por cuanto a la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 32 años de edad y no reunía la densidad mínima de cotizaciones exigida en tal ordenamiento sustantivo.
Por tanto, la AFP no se obligó a informar las consecuencias de dicho traspaso en lo relativo al régimen de transición. En el mismo sentido, adujo que al momento del tránsito entre los regímenes pensionales, la accionante tenía 36 años de edad y le faltaban 19 años y más de 500 semanas de cotizaciones para acceder a una pensión, de modo que tampoco se le restringió ningún derecho pensional.
Por otra parte, consideró que si bien el deber de información tiene que acreditarse respecto a las personas no cobijadas por el régimen de transición, cuando la actora se vinculó al RAIS –año 1999- no existía un riesgo objetivo, consolidado o cuantificable; de ahí que la información que se le suministró no debía ser diferente de la prevista en los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993.
Además, para ese entonces no era obligación de la AFP realizar proyecciones pensionales, por razón de que era incierto el Radicación n.° 86267 SCLAJPT-10 V.00 8 capital que eventualmente acumularía. En suma, la interesada aceptó el riesgo de vincularse al RAIS. Finalmente, indicó que al no ser la accionante beneficiaria del régimen de transición, su elección de régimen pensional se produjo en la mismas condiciones de los demás afiliados al sistema de pensiones.
Así, concluyó que no se produjo el alegado vicio del consentimiento. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de la casación lo interpuso la demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo.
Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación. Se abordará únicamente el primero dada su vocación de prosperidad. Radicación n.° 86267 SCLAJPT-10 V.00 9 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 97 del Decreto 663 de 1993, 1.°, 2.°, 3.°, 11, 12, 13, 31, 36, 90, 91, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 11 del Decreto 6925 de 1994; 2.° de la Ley 797 de 2003, 4.°, 5.°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 7.° de la Ley 71 de 1988, 11, 13 y 15 del Decreto 692 de 1994, 1.°, 3.° y 4.° del Decreto 3800 de 2003, 2.° del Decreto 3885 de 2008, 6.° del Decreto 546 de 1971, 132 del Decreto 1660 de 1978, 3.° de la Ley 1382 de 2009, 63, 1502, 1508, 1511, 1603 y 1604 del Código Civil, 3° del Decreto 1161 de 1994, 174 y 177 del Código General del Proceso, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; el Acto Legislativo 01 de 2005, y los artículos 29, 48, 53, 83, 228 y 230 de la Constitución Política.
Finalmente, acusa el «desconocimiento del precedente judicial entre otras decisiones, en las sentencias SL12136-2014, SL31989-2008, SL31314-2008, SL33083- 2011, SL 037-2019, SL1452-2019 y SL2324-2019». En la demostración, sostiene que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, establece que la ineficacia de la afiliación es la consecuencia derivada de las barreras impuestas por el empleador o las AFP para la elección libre del régimen pensional al cual el interesado desea afiliarse.
Al respecto, señala que una de esas trabas consiste en el incumplimiento del deber de información por parte de los fondos privados de pensiones al momento del traslado entre regímenes. Radicación n.° 86267 SCLAJPT-10 V.00 10 Indica que las administradoras de pensiones deben otorgar a todos sus asegurados los elementos de juicio necesarios para conocer las verdaderas ventajas y desventajas del tránsito entre regímenes pensionales, obligación que tiene que satisfacerse al momento de la afiliación según lo dispuso no solo la Ley 100 de 1993, sino también el Estatuto Financiero.
En tal sendero, refiere que las equivocaciones del Tribunal estribaron en señalar que la nulidad o la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, supone que el afiliado demuestre la ocurrencia de una lesión injustificada en su derecho pensional, y que para la época de la afiliación, el fondo demandado no se obligaba a realizar ninguna proyección pensional.
Con todo ello, el juez de segundo grado desconoció el precedente de esta Sala según el cual, la ineficacia del traslado procede así exista o no una expectativa pensional. Al finalizar, expuso que contrario a lo referido por el ad quem, la carga de acreditar el suministro de la información suficiente recaía sobre la AFP accionada y no en el afiliado.
VII. RÉPLICA El apoderado de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. se opone a la prosperidad del cargo, al considerar que la decisión del Tribunal se produjo luego del análisis razonado de los elementos de prueba obrantes en el expediente, de manera Radicación n.° 86267 SCLAJPT-10 V.00 11 que no fue arbitraria y de ella no se colige ninguno de los yerros alegados.
Añade que la censura no controvirtió el argumento fundamental de la sentencia según el cual el ad quem dio por sentado que al vincularse al RAIS la accionante recibió información suficiente y útil por parte de Porvenir S.A. Concluye que los planteos del casacionista son superficiales y exiguos, luego carecen de visos de prosperidad. VIII.
CONSIDERACIONES Dada la vía escogida, no se discute que: (i) la actora nació el 19 de noviembre de 1961, (ii) a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con 32 años de edad y poco menos de 500 semanas de cotización, (iii) el 30 de julio de 1999 se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, y (iv) Colpensiones le negó la solicitud de retorno al régimen de pensiones que administra.
Así, a la Sala le corresponde establecer si en aras de la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales derivada del incumplimiento del deber de información, es necesaria la acreditación un perjuicio, reflejado en la afectación a una expectativa pensional cierta y cuantificable. Radicación n.° 86267 SCLAJPT-10 V.00 12 Con tal objeto, la Sala abordará inicialmente el tema relativo al deber de información en cabeza de las AFP en el caso del tránsito entre regímenes pensionales de los afiliados y, con sustento en esto, resolverá el problema jurídico planteado. 1.- Del deber de información en el caso de traslado de regímenes pensionales Sobre el particular, de tiempo atrás, esta Corporación fijó un sólido precedente, consistente en que, desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de los fondos privados de pensiones, se estableció en cabeza de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ 2611-2020 y CSJ SL4806-2020).
La Corte también ha explicado que, con el paso del tiempo, ese deber de información se ha consagrado cada vez con mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante.
Radicación n.° 86267 SCLAJPT-10 V.00 13 Ello implica, de acuerdo con la fecha en la que la accionante migró del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad -30 de julio de 1999-, que la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en suministrar información suficiente y transparente que permitiera al afiliado vincularse al régimen que más le conviniera.
Al referirse a dicha etapa, en sentencias CSJ SL1452- 2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte explicó que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones.
Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Sala precisó que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea Radicación n.° 86267 SCLAJPT-10 V.00 14 el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).
Igualmente, resaltó que el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Finalmente, aludió a que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».
De esta manera, la Corte concluyó que desde su fundación, las AFP tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. Lo anterior, tiene relevancia en tanto la actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social Radicación n.° 86267 SCLAJPT-10 V.00 15 debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.
En ese contexto, enseguida se analizará la cuestión jurídica planteada. 2.- Las expectativas pensionales ciertas y las proyecciones pensionales no son requisitos para la declaratoria de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales Con fundamento en las documentales que dan cuenta de la edad de la accionante al momento del traslado y del número de semanas que para entonces tenía cotizadas al sistema, el Tribunal sostuvo que la actora no era beneficiaria del régimen de transición, luego la AFP no estaba obligada a brindar información sobre este puntual aspecto.
Asimismo, recalcó que al momento de la afiliación al RAIS, a la interesada le faltaban más de 19 años y más de 500 semanas de cotizaciones para acceder a una pensión, de suerte que tampoco se le causó un perjuicio al momento del traslado. Ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689- 2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL4373-2020, asentó que «la Radicación n.° 86267 SCLAJPT-10 V.00 16 violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho, no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.
Por otro lado, el ad quem también consideró que al momento de la afiliación, no existía un riesgo objetivo, consolidado o cuantificable, ni era obligación de la AFP realizar una proyección pensional, por lo que el cumplimiento del deber de información se contraía al señalamiento de las características del régimen de ahorro individual. Ello es errado porque según se expuso, el precedente de esta Sala de la Corte ha enseñado que conforme a la normativa que regula la materia desde 1993 y, específicamente para el momento en que la actora se trasladó del RPMPD al RAIS - 1999 -, el cumplimiento del deber de información implica el suministro de datos relevantes que permitan al afiliado no solo evaluar las mejores opciones del mercado, sino también la de «poder tomar decisiones informadas», lo cual no comporta la realización de previsiones sobre el eventual valor de la pensión o el cálculo de un perjuicio futuro.
Radicación n.° 86267 SCLAJPT-10 V.00 17 De acuerdo con lo expuesto, el Tribunal erró al eximir a la AFP de demostrar el cumplimiento de su deber de información, y restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte, en tanto resulta aplicable incluso a los casos en los que al afiliado no es beneficiario del régimen de transición ni está próximo a causar el derecho a la pensión. También se equivocó al entender que el deber de información se circunscribe a establecer a futuro el monto de la prestación o a la cuantificación de eventuales perjuicios al momento del traslado.
En esas condiciones, el cargo es fundado y se casará la sentencia. Por lo anterior, se releva la Sala del estudio del segundo cargo que perseguía idéntico fin. Sin costas en casación. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En aras de resolver el recurso de apelación que formuló Colpensiones y el grado jurisdiccional de consulta en su favor en aquellos puntos no apelados, a esta Sala le corresponde determinar: (i) si el formulario de afiliación diligenciado por la actora es suficiente para acreditar el cumplimiento del deber de información en cabeza de la AFP accionada;
(ii) cuál de las partes tiene la carga de demostrar los supuestos que soportan la ineficacia o validez del tránsito entre regímenes pensionales; (iii) si la AFP cumplió efectivamente el deber de información; Radicación n.° 86267 SCLAJPT-10 V.00 18 (iv) y de no haberlo hecho, establecer cuáles son las consecuencias de tal omisión; (iv) finalmente abordará lo relativo a las excepciones propuestas por las demandadas. 1.- Del consentimiento informado y la insuficiencia del formulario Conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020).
Sobre el particular, en sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Radicación n.° 86267 SCLAJPT-10 V.00 19 Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].
De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. 2.- ¿La carga de probar el cumplimiento del deber de información recae sobre las administradoras de pensiones? Radicación n.° 86267 SCLAJPT-10 V.00 20 En sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL4426-2019, la Corte sostuvo que a la administradora de pensiones le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información. Precisamente, en esa oportunidad se señaló que exigir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo se puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación1.
De igual forma, afirmó que la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Por último, no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de 1 En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Radicación n.° 86267 SCLAJPT-10 V.00 21 los consumidores financieros (art. 11, literal b), L. 1328/2009). Conforme lo anterior, es claro que la carga de probar el deber de información recae sobre las administradoras de pensiones. 3.- ¿La AFP demostró el cumplimiento del deber de información al momento que la actora se vinculó al RAIS? Por lo visto anteriormente, si bien obra el formulario de afiliación al RAIS suscrito el 30 de julio de 1999 (f.° 43), no hay constancia de que Horizonte S.A. hoy Porvenir S.A. hubiese suministrado a la afiliada información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, a pesar de que esa carga le correspondía a la administradora.
Tampoco es admisible el argumento de que la afiliada firmó libre y voluntariamente el formulario de afiliación, pues como se explicó, la libertad presupone conocimiento pleno de las consecuencias de una decisión; sin información suficiente no hay autodeterminación. A igual conclusión arriba la Sala al analizar las piezas procesales y demás elementos de juicio obrantes en el expediente, tal como pasa a verse: Radicación n.° 86267 SCLAJPT-10 V.00 22 Se advierte que en los hechos de demanda, la actora narró que al momento de la afiliación al RAIS, un agente de la AFP le manifestó que en dicho régimen podría pensionarse anticipadamente, a cualquier edad y con una mesada pensional superior a la eventualmente concedida por el ISS.
Sin embargo, de tales pasajes no se colige una confesión en el sentido que el fondo privado cumplió su deber de información. En efecto, de lo descrito se desprende la recepción de datos propios del régimen de ahorro individual con solidaridad, pero de allí no se infiere que Porvenir S.A. le hubiese suministrado a la actora información necesaria y transparente, que le permitiera ponderar objetivamente las ventajas y desventajas de uno u otro régimen pensional en los términos indicados en sede del recurso extraordinario.
Asimismo, Ulloa Linares narró en el interrogatorio de parte que en el año 1999, un asesor del fondo de pensiones privado organizó una reunión a la que asistieron ella y sus compañeros de trabajo. Allí les explicaron algunos beneficios del RAIS, lo cual la motivó a suscribir el formulario para trasladarse de régimen. Sin embargo, con el paso del tiempo advirtió que dichas ventajas no eran ciertas.
De ese modo, de esas manifestaciones no es posible extraer confesión de la actora en el sentido de haber recibido los datos suficientes para conocer las consecuencias de su retiro del ISS y su vinculación a la AFP. Radicación n.° 86267 SCLAJPT-10 V.00 23 Finalmente, a folios 163 a 164 figura un comunicado de prensa en el que las sociedades administradoras de fondos de pensiones informaron que conforme lo previsto en el artículo 2.° de la Ley 797 de 2003, las personas que a 28 de enero de 2004 les faltaban diez años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podían trasladarse por una única vez, desde el RAIS hacia el RPMPD hasta dicha fecha.
Tal documento demuestra que las AFP comunicaron a sus afiliados el contenido de una norma que carece de relación con el tema debatido y, en consecuencia, no acredita ningún elemento relativo al cumplimiento del deber de información. En conclusión, la AFP incumplió su deber de información y, por consiguiente, es procedente, tal como lo dispuso el a quo, declarar la ineficacia de la afiliación de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, determinación que implica privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se trasladó al RAIS o, más bien, siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida.
Todo esto se explica a continuación. 4. La consecuencia de la inobservancia del deber de información. Esta Sala es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la Radicación n.° 86267 SCLAJPT-10 V.00 24 exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC).
Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».
Si esto es claro, resultada equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente, consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019 y especialmente la CSJ SL4360-2019).
Ahora, una vez declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el Radicación n.° 86267 SCLAJPT-10 V.00 25 propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).
En la medida que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo la ficción de que el mismo nunca ocurrió. Luego, si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al de ahorro individual con solidaridad, y si estuvo afiliado a este último, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones.
Por esto mismo, la Sala ha adoctrinado que los fondos privados de pensiones deben trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros. Así mismo, ha dicho que esta declaración obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración, comisiones y valores destinados a la garantía de pensión mínima con cargo a sus propias utilidades, pues estos recursos, desde el nacimiento del acto ineficaz, han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989- 2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019).
Por lo anterior, habrá de modificarse el numeral tercero del fallo de primer grado, en el sentido de establecer que Porvenir S.A. debe devolver a Colpensiones, además de las Radicación n.° 86267 SCLAJPT-10 V.00 26 cotizaciones, sumas adicionales, bonos pensionales, frutos, rendimientos e intereses, los gastos recibidos por concepto de administración debidamente indexados y el porcentaje destinado a seguros previsionales y garantía de pensión mínima.
Se confirmará en lo demás. 5.- De las excepciones formuladas por las demandadas En cuanto a la excepción de prescripción que propusieron las demandadas, debe precisarse que esta Sala es del criterio que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. En efecto, ha afirmado que, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019).
Para dar respuesta a las otras excepciones propuestas, la Corte se remite los argumentos expuestos en casación, con los cuales quedan resueltas. Por lo anterior, se confirmará el fallo de primera instancia en cuanto declaró la ineficacia del traslado. Las costas de primera instancia a cargo de las demandadas, sin lugar a ellas en la alzada.
Radicación n.° 86267 SCLAJPT-10 V.00 27 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 5 de marzo de 2019, en el proceso ordinario laboral que ANDREA ULLOA LINARES adelanta contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
En sede de instancia, resuelve:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia que el Juzgado Veinte Laboral del circuito de Bogotá emitió el 13 de agosto de 2018, en cuanto ordenó a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones «[…] la totalidad de aportes girados a su favor por concepto de cotizaciones a pensiones de la afiliada Andrea Ulloa Linares, juntos con los rendimientos financieros causados», conforme las razones expuestas, el cual quedará así:
TERCERO: ORDENAR a PORVENIR S.A., trasladar a COLPENSIONES, todos los valores que hubiere recibido con motivo de la vinculación de ANDREA ULLOA LINARES, tales como cotizaciones, sumas adicionales de aseguradora, bonos pensionales, frutos e intereses, tal como lo dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado, los gastos de administración debidamente indexados y Radicación n.° 86267 SCLAJPT-10 V.00 28 los porcentajes destinados a seguros previsionales y garantía de pensión mínima.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de primer grado en todo lo demás. Costas como quedó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 86267 SCLAJPT-10 V.00 29 IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 86267 SCLAJPT-10 V.00 30 SALVO VOTO SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente Radicación n.° 86267 ANDREA ULLOA LINAREZ contra PORVENIR SA y COLPENSIONES.
Respetuosamente manifiesto que me aparto de la decisión mayoritaria, al casar la sentencia proferida el 5 de marzo de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por las razones que expongo a continuación. Contrario a lo aducido, considero que el deber de información y asesoría para la época en que se produjo el traslado, en julio de 1999, se circunscribía a poner en conocimiento de los afiliados el reglamento del fondo, de fácil comprensión, en el que estuvieran consignados, entre otros, sus derechos y sus obligaciones, así como la posibilidad de los afiliados de solicitar asesoría al fondo para la contratación de rentas vitalicias, y la responsabilidad de las AFP respecto Radicación n.° 86267 SCLAJPT-10 V.00 2 a los perjuicios que por culpa leve ocasionaran a sus afiliados.
Empero, el deber de asesoría para el traslado de régimen, con tal nivel de detalle, constitutivo de un consentimiento informado, cuyo incumplimiento conllevara la ineficacia o nulidad del traslado, por ausencia de voluntad en la celebración del acto jurídico o vicios del consentimiento derivados de esa falta de información, no podría establecerse de la normatividad vigente para esa época, ni de la aducida en la decisión de la que me aparto, sino a partir del estatuto del consumidor financiero previsto en la Ley 1328 de 2009, derivado en particular de los principios consagrados en su art. 3º, cuales son, la debida diligencia, libertad de elección, transparencia e información cierta, suficiente y oportuna, y educación para el consumidor financiero.
Igualmente, de lo dispuesto en el art 48 ídem, que modificó el literal c) del art. 60 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la libertad de selección y traslado de administradoras y fondos de pensiones, y la obligación de otorgar información que le permita a los afiliados la adopción de decisiones informadas; y, del contenido mínimo de la información establecido en el art. 9º del estatuto, en particular, con la adición a esa obligación, prevista en la Ley 1748 de 2014, en la que se estableció también lo relativo a las proyecciones pensionales.
Como en este asunto, es de la normatividad vigente en julio de 1999, época del traslado de régimen de la parte Radicación n.° 86267 SCLAJPT-10 V.00 3 actora, de donde se pueden derivar las obligaciones de las administradoras de fondos de pensiones del RAIS frente al deber de información para el caso concreto, no podía imponerse el denominado deber de información con un contenido material, a partir de la Ley 1328 de 2009, y lo previsto en los numerales 1º del art. 97 y 4º del art. 98 del Decreto 663 de 1993, estrictamente relacionados con operaciones financieras, mas no con los procesos de afiliación al régimen de ahorro individual en el sistema pensional, el que para el momento de su expedición ni siquiera existía. Asimismo, para esa época era imposible prever el devenir económico y de los portafolios pensionales, que infortunadamente, a posteriori, mostró no coincidir con las expectativas del nuevo régimen pensional, en el que el valor de la pensión de vejez en sus distintas modalidades, pende del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, acorde con los aportes que se efectúen y los rendimientos financieros que los mismos generen, sin contar con el desconocimiento de las condiciones particulares del afiliado, proyección de ocupación laboral y de ingresos, así como su situación familiar y de beneficiarios, por lo que era imposible anticipar el valor de la pensión. Entonces, cualquier cálculo o aproximación a ese valor de mesada pensional, constituiría simple especulación, en cualquiera de los regímenes, máxime si se tiene en cuenta que para la fecha del traslado, a la demandante le faltaban más de 19 años para arribar a la edad mínima pensional en Radicación n.° 86267 SCLAJPT-10 V.00 4 el régimen de prima media, tan solo contaba con 469 semanas cotizadas, esto es, poco menos de la mitad del tiempo requerido en ese momento para la causación de la pensión en el mismo sistema, que se incrementó con la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, requiriendo a partir de ella, un mínimo de 1300 semanas en el régimen de prima media a partir del año 2015; y, no tenía ningún tipo de expectativa frente al régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993.
Lo anterior corrobora que, para la fecha de traslado de régimen, en verdad la demandante no tenía ninguna garantía consolidada ni una expectativa legítima de alguna, le sobrevino al acto jurídico de afiliación por primera vez al RAIS, una reforma legal y una constitucional, y no era posible determinar con probabilidad de certeza la verdadera incidencia o las consecuencias de ese acto, en su caso particular.
Además, tuvo la posibilidad de retractarse de su decisión de traslado al régimen de ahorro individual, así como la de retornar al régimen de prima media con prestación definida, hasta antes del 19 de noviembre de 2008, pero no lo hizo, decidiendo permanecer en el RAIS; y, en todo caso, en ambos regímenes se garantiza su derecho a la seguridad social, el que conlleva el cumplimiento de los requisitos previstos por el legislador para el reconocimiento de las prestaciones del sistema pensional en cada uno. Radicación n.° 86267 SCLAJPT-10 V.00 5 Es por ello, que debía asumir las consecuencias jurídicas del acto de afiliación, que comporta la adhesión a las condiciones previstas en la ley para cada uno de los regímenes del sistema pensional, cuya elección es libre y voluntaria, proviene de la decisión del afiliado, con las limitantes de ley, y cuyas contingencias, derechos y obligaciones resultantes, son las dispuestas por el legislador para el régimen seleccionado, ofreciendo cada uno beneficios diferentes, sin que puedan predicarse unos como mejores o superiores que otros, simplemente distintos y acordes a las necesidades y requerimientos personales de cada afiliado, lo que en principio se determina en el momento de la afiliación, pese a que a posteriori pueda sufrir variación, sin que en ningún caso el error sobre un punto de derecho sea constitutivo de un vicio en el consentimiento, ni redunde en la ineficacia del acto jurídico respectivo.
En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra Magistrado