Radicación n.° 63250 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL2953-2019 Radicación n.° 63250 Acta 25 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARLENY NABOYÁN DEL CASTILLO contra la sentencia proferida por la Sala Segunda Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de agosto de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES; y donde se integró como litis consorte necesario a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ANTONIO NARIÑO en liquidación, hoy CONSORCIO LIQUIDACIÓN ESE ANTONIO NARIÑO conformado por FIDUAGRARIA S.A. y FIDUPREVISORA S.A. (f.° 94 C. Corte) y la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO PRESTADORES DE SERVICIOS PROFESIONALES.

I.

ANTECEDENTES Marleny Naboyán del Castillo llamó a juicio al ISS, con el fin de que se declare que entre las convocadas existió una relación laboral entre el 27 de febrero de 1995 hasta el 8 de abril de 1997. Que «posteriormente fue vinculada nuevamente con la nueva denominación del cargo hasta la fecha». De igual manera solicita el pago de las prestaciones sociales por sus servicios prestados en «la clínica Rafael Uribe Uribe de Cali en igualdad de condiciones con las otras auxiliares de servicios asistenciales posesionadas que laboraron en el mismo tiempo desempeñando la misma labor» y como consecuencia de lo narrado, que sea condenado el ISS a pagar: el incremento salarial en su aspecto legal y convencional; las cesantías; los intereses las mismas con la respectiva sanción; las vacaciones; las primas de: vacaciones, servicios, navidad y técnica; el auxilio de transporte y de alimentos; el recargo nocturno; las horas extras diurnas y nocturnas; los dominicales y festivos y la dotación de uniformes, teniendo en cuenta que se entregaban dos por cada año. Además, agregó que se le paguen las siguientes indemnizaciones: convencional o legal por el despido injusto del 8 de abril de 1997 y la moratoria por el no pago oportuno del ISS con relación a sus salarios y prestaciones sociales adeudadas al momento de terminar el contrato de trabajo con su correspondiente indexación. La devolución de las sumas retenidas por retención en la fuente, póliza, aportes a la seguridad social, a fin de legalizar de cada contrato de prestación de servicios por ella suscritos.

Fundamentó sus peticiones, en que inició labores en el ISS por medio de contratos de prestación de servicios el 27 de febrero de 1995, haciendo reemplazos por días y meses, pero que, a partir del 4 de enero de 1996 la vincularon con contratos de seis meses y que el 8 de abril de 1997 la despidieron por cambio de denominaciones de los cargos, «en el caso concreto de ayudantes de enfermería, pasaban a ser auxiliares de servicios asistenciales y la contrataron con el nuevo cargo».

Manifestó que este cargo lo desempeñó de manera personal y subordinada, cumpliendo jornada de 48 horas semanales, a pesar de ser según el artículo 19 de la convención de 44 semanales. Puntualizó que los horarios de su labor eran de 7:00 a.m. a 4:00 p.m. de lunes a viernes y los sábados, domingos y festivos de 7:00 a.m. a 7:00 p.m. y que a partir del 31 de diciembre de 2005 las jornadas variaron, sin que le pagaran las horas extras ni los recargos nocturnos. Afirmó que su último salario base fue de $1.020.621; que sus funciones y obligaciones eran iguales a las realizadas por un auxiliar de servicios asistenciales con contrato de trabajo del ISS, que estaba sujeta a sanciones y que sus jefes inmediatos fueron las señoras «Blanca Eugenia, Estella Barrenechi, Estela Canal, entre otras».

Agregó que el sitio donde siempre ha prestado sus servicios es la Clínica Rafael Uribe Uribe de Cali, y que el cargo por ella desempeñado siempre ha sido de carácter permanente en el ISS. Refirió que el instituto demandado nunca la afilió a la seguridad social integral, ni a la Caja de Compensación Familiar, que, además, tampoco le cancelaron las prestaciones sociales, que la relación laboral se mantiene de manera ininterrumpida hasta la fecha de prestación de la demanda.

Adicionó se le debe aplicar la convención colectiva porque el sindicato del ISS agrupa más de la tercera parte de los trabajadores. Finalmente, adujo que el instituto demandado disfrazó la verdadera relación laboral, bajo la figura de un contrato de prestación de servicios, atentando de esa manera contra los principios mínimos que rigen el derecho laboral, como lo es la primacía de la realidad, la igualdad, irrenunciabilidad de derechos mínimos y dignidad de la relación laboral, atentando de esta manera contra la realidad; además señaló que este empleador ha contratado unas cooperativas para que vincule el personal sin prestaciones sociales y así evadir el cumplimiento de sus obligaciones.

Adujo que presentó reclamación administrativa. Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales manifestó que la actora prestó servicios en condición de contratista independiente, por tanto, nunca estuvo subordinada ni recibió salario y que sólo estuvo sometida a las directrices generales que deben cumplir los contratistas.

Aclarado lo anterior, negó todos los hechos de la demanda y se opuso a las pretensiones. Para fundamentar su defensa se remitió a la sentencia CC C-154 de 1997 de la que transcribió apartes en la que se trata el tema de los contratos de prestación de servicio celebrados por el Estado cuando la función administrativa no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando se requieren conocimientos especializados y negó la existencia del contrato de trabajo, razón por la que adujo no puede responder por obligaciones laborales.

Concluyó planteando las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, carencia del derecho e inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, la innominada, buena fe, integración de litis consorcio necesario y prescripción. El Juez de conocimiento, advirtió que la demandante pasó de prestar sus servicios al ISS a la ESE Antonio Nariño, motivo por el cual declaró la falta de jurisdicción y competencia frente al ISS (f. ° 91), auto que fue revocado por el Tribunal al conocer el recurso de apelación interpuesto por el actor (f.° 10).

Igualmente, mediante auto del cuatro de agosto de 2008 (f.° 98), ordenó integrar el proceso con la ESE Antonio Nariño en liquidación. La empresa social del Estado Antonio Nariño, al contestar la demanda se opuso a todas las pretensiones, y negó todos los hechos, por no constarle unos y por no ser ciertos los demás. Como argumentos de defensa se remitió a la sentencia CC C-154 de 1997 de la que destacó que la citada providencia, refiriéndose al contrato administrativo declaró exequibles las expresiones «no puede realizarse con personal de planta o y en algún caso…generan relación laboral ni prestaciones sociales», salvo que se acredite la existencia de una relación laboral subordinada.

Refiriéndose a las Cooperativas de Trabajo Asociado, cita la sentencia CSJ SL, 7 abr. 2007, rad. 29240, y posteriormente dijo que la accionante es asociada de la Cooperativa de Trabajo Asociado Prestadores de Servicios Profesionales desde el 29 de enero de 2007 y respalda la legalidad de la vinculación en el contenido de los artículos 59, 70 de la Ley 79 de 1988 y 9 del Decreto reglamentario 468 de 1990.

Propuso las excepciones previas de falta de jurisdicción, falta de integración de litis consorcio necesario e inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones; como excepciones de fondo formuló la inexistencia de la obligación por ausencia de los derechos reclamados, inexistencia de la relación laboral e inaplicabilidad de la ley laboral, la innominada, la carencia de causa, la prescripción, la compensación, el pago, y la ilegitimidad de personería sustantiva en la parte demandada.

El Juzgado, mediante auto del 18 de mayo de 2009 declaró no probadas las excepciones previas de falta de jurisdicción y competencia, inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones formuladas por la ESE Antonio Nariño en liquidación y probada la de falta de integración de litis consorcio necesario propuesta por la misma entidad, razón por la que llamó a integrar la litis a la Cooperativa de Trabajo Asociado Prestadores de Servicios Profesionales PST CTA.

(f.° 162). Por su parte, la Cooperativa de Trabajo Asociado Prestadores de Servicios Profesionales fue notificada de la demanda el 10 de diciembre de 2009 (f.° 206) y contestada por dicha entidad el 19 de enero de 2010 (f.° 193), razón por la que el Juzgado la tuvo por no contestada por extemporaneidad (f.° 259). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral Adjunto del Circuito de Cali, mediante fallo del 10 de junio de 2011, dispuso:

PRIMERO: DECLARAR entre la señora MARLENY NABOYÁN DEL CASTILLO como trabajadora oficial y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES como empleador, existió un contrato de trabajo entre el 4 de julio de 1995 y el 8 de abril de 1997 y otro entre el 20 de mayo de 2002 y el 25 de junio de 2003.

SEGUNDO: DECLARAR PROBADA la excepción de prescripción que propuso el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES respecto de todas las pretensiones de la demandante causadas en el período comprendido entre el 20 de mayo de 2002 y el 25 de junio de 2003.

TERCERO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, representado legalmente por el doctor GILBERTO QUINCHE TORO, o quien haga sus veces, de todas las pretensiones formuladas en su contra por la señora MARLENY NABOYAN DEL CASTILLO de condiciones civiles conocidas dentro del proceso.

CUARTO: DECLARAR PROBADA la excepción INNOMINADA que propuso la litis consorte por pasiva E.S.E ANTONIO NARIÑO.

QUINTO: ABSOLVER a la E.S.E ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN en su calidad de litisconsorte necesaria de la parte pasiva.

SEXTO: ABSOLVER a la C.T.A. PRESTADORES DE SERVICIOS PROFESIONALES en su calidad de litisconsorte necesaria de la parte pasiva.

SÉPTIMO: CONDENAR en costas a la accionante a favor del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Tásense por secretaría incluyendo la suma DOSCIENTOS SETENTA MIL PESOS ($270.000) como agencias en derecho OCTAVO: En caso de que esta providencia no sea apelada, deberá surtirse en grado jurisdiccional de CONSULTA ante el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 30 de agosto de 2012, resolvió el recurso de apelación interpuesto por la actora, y confirmó la sentencia recurrida imponiendo costas a la demandante y designando la suma de $200.000 como agencias en derecho.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal precisó como problema jurídico «(i) estudiar la viabilidad de decretar y practicar la inspección judicial en los términos señalados en la demanda y (ii) determinar si por la escisión […] del ISS hacia las Empresas Sociales del Estado hubo o no solución de continuidad respecto a la prestación del servicio de la demandante, determinando si tal circunstancia influye en la declaratoria del fenómeno prescriptivo».

Retomando el primer tema de enfoque para resolver la alzada, expresó, después de citar el artículo 83 del CPTSS que el reproche del recurrente en torno a la no practica y decreto de la inspección judicial que echó de menos en el debate, era necesario que su inconformidad la presentara en la oportunidad procesal pertinente, momento en el que debió exponer su desacuerdo, «pues así como está planteada la situación no cumple con las condiciones expuestas en la norma citada» Seguidamente, abordó el segundo aspecto consistente en establecer si por la escisión decretada del ISS en relación a la vicepresidencia de servicios de salud, para dar nacimiento a las empresas sociales del Estado, se presentó o no la solución de continuidad del servicio prestado por la actora.

A fin de dilucidar la anterior premisa, se ocupó de estudiar la figura jurídica del contrato realidad, por cuanto se afirma la existencia de una relación laboral «bajo la fachada de varios contratos de prestación de servicios», en consecuencia, se debe establecer si tanto el ISS como la ESE Antonio Nariño eran empleadores de la accionante.

No obstante, advirtió que se debe tener en cuenta que una de las entidades demandadas es una empresa social del Estado, por tanto, se constituye en una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, según lo dispuesto por el artículo 1 del Decreto 1876 de 1994, de donde se debe derivar la naturaleza jurídica del cargo desempeñado por la señora Marleny Naboyán del Castillo.

Relevó que la recurrente no discutió el discernimiento del juez de primer grado con relación a la declaración de un contrato de trabajo entre la actora y el ISS, y adicionó que a través del Decreto 1750 de 2003, se escindió del ISS la vicepresidencia de servicios de salud, dándose creación a varias empresas sociales del Estado, entre ellas la denominada Antonio Nariño, lugar donde fue incorporada la accionante, pero en calidad de empleada pública toda vez que su cargo no se encontraba en la excepción de «quienes sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, conservando la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad».

En los anteriores términos dijo que de conformidad al artículo 16 y 17 del Decreto 1750 de 2003 que son concordantes con el numeral 5 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993 y del 26 de la ley 10 de 1990, los cuales definen que las personas vinculadas a las empresas sociales del Estado tienen por regla general el carácter de empleados públicos y de igual manera indican, que son trabajadores oficiales quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales.

En este orden, dijo que acogía el concepto emitido mediante la circular 12 del 6 de febrero de 1990 por el Ministerio de Salud y de la Protección Social en el que se precisa cuáles son las actividades de mantenimiento de la plata física hospitalaria y la definición de servicios generales. Seguidamente citó apartes de la sentencia CSJ SL, 29 jun. 2011, rad. 36668 y derivó que la clasificación de empleado público o trabajador oficial se establece únicamente por la ley, el cual depende del factor funcional, o sea las actividades desempeñadas por el empleado.

A continuación, se adentró en el examen de las pruebas y señaló que en el proceso está establecido que la actora estuvo vinculada con el ISS hasta el 19 de noviembre de 2002 y que en lo concerniente al año 2003 existen dos ofertas de servicios como auxiliar servicios asistenciales suscritas por el gerente de la ESE y la actora en calidad de contratista (folios 20 a 27).

Adujo de las copias de agendas de trabajo de auxiliares de servicios asistenciales de la ESE Antonio Nariño, que figura la demandante prestando sus servicios en agosto, noviembre y diciembre de 2004; enero a mayo de 2005, así como de septiembre de la misma anualidad; enero, febrero, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre y diciembre de 2006, sin que obre acreditación de sus servicios por el año 2007 y en lo correspondiente al año 2008 existe la certificación visible a folio 543, en la que se deja constancia de que la demandante ejecutó actividades para el desempeñarse como auxiliar de enfermería en la ESE Antonio Nariño y la CTA, desde el 1 de mayo hasta el 3 de octubre de 2008.

Derivó de lo expresado, que desde el año 2002 la promotora de la litis se desempeñó como auxiliar de servicios asistenciales, «enfermería clínica, en el instituto de Seguros Sociales, pero al pasar a la ESE Antonio Nariño, ya su labor en nada guarda relación con las actividades de mantenimiento de la planta física hospitalaria, por lo que, en principio, de declararse la existencia de una relación laboral, la actora, luego de la multimencionada escisión, ostentaría la calidad de empleada pública por lo dispuesto así en el Decreto 1750 de 2003».

De conformidad a lo razonado indicó que la actora al vincularse a la ESE no desarrollaba las mismas actividades que venía desempeñando en el ISS, en consecuencia, aunque se aceptara que no hubo solución de continuidad en el servicio, por disposición legal los empleados de las ESE, por regla general adquirían la calidad de empleados públicos, a excepción de lo reseñado en la norma que se precisó con antelación, advirtiendo que ese no es el caso en la que se encuentra enmarcada la situación de la demandante.

Concluyó que al determinarse que la señora Marleny Naboyán del Castillo era empleada pública, no podía accederse a las pretensiones de la demanda, toda vez que, las súplicas están encaminadas a obtener el reconocimiento y pago de acreencias laborales derivadas de un contrato de trabajo y como se presentó solución de continuidad al momento de la escisión, todas las acreencias laborales reclamadas con la demanda, causadas hasta el 25 de junio de 2003, se encuentran cobijadas por la prescripción, porque la reclamación administrativa de estos derechos se presentó el 24 de noviembre de «2003» (sic) [2006], cuando ya se había consumado el trienio prescriptivo, según lo consagrado en el artículo 151 del CPTSS, en concordancia con el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda y provea en costas como corresponda.

Con tal propósito formula dos cargos, los que se estudiarán de manera conjunta, toda vez que contienen similar proposición jurídica, y persiguen el mismo fin. El recurso extraordinario recibió réplica de Colpensiones, pero mediante auto del 29 de octubre de 2014, se dejó sin efectos la personería de los doctores Jaime Cerón Coral y Rafael Méndez Arango, por cuanto en este asunto es el ISS el ente demandado en calidad de empleador y quien otorgó el poder para la oposición fue el representante legal de Colpensiones (f.° 56 del cuaderno de la Corte).

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por violar la ley sustancial, por la vía indirecta en relación a los artículos: 143 del CST, 5 de la Ley 6 de 1945, en relación con los artículos 1, 3, 4, 9, 10, 13, 14, 16, 19, 20, 21, del CST y 53 de la CN. El casacionista destaca que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho que lo llevaron a violar las normas sustanciales que reseñó en la proposición jurídica. a) No dar por demostrado estándolo, que la demandante sí ingresó a laborar con el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL- CLINICA RAFAEL URIBE URIBE de Cali, a partir del día 27 de febrero de 1995 haciendo reemplazos de días y meses y posteriormente a partir del día 4 de enero de 1996 la entidad le hizo contratos por 6 meses, repitiéndose o prorrogándose cada 6 meses sin ruptura; que a partir del día 8 de abril de 1997 la desvincularon simbólicamente por cambio en la denominación de los cargos, pues, de ayudante de enfermería, en adelante la denominaron Auxiliar de Servicios Asistenciales, sin cesación de la prestación de sus servicios personales, le elaboraron un nuevo contrato con la denominación del nuevo cargo, es decir, no hubo ruptura del contrato, aclarando que siempre sus contratos fueron de prestación de servicios personales, durante más de 10 años continuos. b) No dar por demostrado estándolo, que con el testimonio de las señoras ROSALBA JIMENEZ TRUJILLO e ISABEL SALINAS AVILA quedo probado que la demandante MARLENY NABOYAN DEL CASTILLO estuvo vinculada al ISS - Clínica Rafael Uribe Uribe de Cali, desde el día 27 de febrero de 1995 hasta el año 2010, los últimos con una Cooperativa por orden del ISS - Clínica Rafael Uribe Uribe de Cali. c) No dar por demostrado estándolo, que los derechos laborales reclamados por mi prohijada MARLENY NABOYAN DEL CASTILLO, no han prescripto, por cuanto ella nunca fue desvinculada del ISS, mi poderdante cuando efectuó reclamación por escrito y demandó a su empleadora estaba laborando con el ISS - Clínica Rafael Uribe Uribe de Cali, la ESE ANTONIO NARIÑO y con la OTA Prestadores de Servicios Profesionales, por orden del ISSS - Clínica Rafael Uribe Uribe de Cali, por sustitución de contratos, sucesivos sin ruptura de los mismos.

Los derechos laborales prescriben en tres años después de su desvinculación laboral. Manifiesta que los anteriores errores fueron cometidos por el ad quem por mala apreciación de las pruebas que enlista a continuación, a las que les restó el valor probatorio pertinente: Las certificaciones y contratos de prestación de servicios profesionales allegados con la demanda; pues, mi representada no los tenía todos, por tal razón se solicitó en la demanda se allegaran con la contestación de la demanda y era la finalidad de la Inspección Judicial, para demostrar la continuidad de la prestación del servicio de mi representada al ISS- Clínica Rafael Uribe Uribe de Cali, ininterrumpidamente.

De igual manera mi representada ALLEGO con la demanda unas cuantas agendas de trabajo o planillas de turnos de trabajo, donde figura la señora MARLENY NABOYAN DEL CASTILLO, haciendo turnos laborales en fechas que no figuran en los pocos documentos (contratos) aportados con la demanda; estas planillas de turnos o agendas de trabajo se aportaron con la finalidad de fortalecer las probanzas de la relación laboral, por la realidad del contrato de trabajo con el ISS - Clínica Rafael Uribe Uribe de Cali.

A continuación, reseña las siguientes pruebas que el Tribunal dejó de apreciar: No tuvo en cuenta por cuanto ni si quiera se refirió al testimonio de las señoras ROSALBA JIMÉNEZ TRUJILLO e ISABEL SALINAS ÁVILA quienes contundentemente con conocimiento de casa, por cuanto fueron contemporáneas compañeras de trabajo expresaron que la demandante MARLENY NABOYAN DEL CASTILLO estuvo vinculada al ISS - Clínica Rafael Uribe Uribe de Cali, desde el día 27 de febrero de 1995 hasta el año 2010, los últimos con una Cooperativa por orden del ISS - Clínica Rafael Uribe Uribe de Cali, lo que fue corroborado por la gerente de la CTA Prestadores de Servicios Profesionales.

Considera que la colegiatura «no busco la verdad procesal, para establecer la continuidad de los extremos laborales que se manifestaron en la demanda, siendo corroborada por las testigos, en lugar de buscar la verdad, decretando la prueba de Inspección Judicial solicitada o pruebas de oficio, insensiblemente, niega esa posibilidad». Además, indica que «No aprecia la Sala las pruebas documentales como son las certificaciones y contratos aportados con la demanda y la agenda o relación de turnos de trabajo aportadas con la demanda», documentos en los que se reseñan periodos laborados de la actora, los cuales no están certificados ni constan en las copias de los referidos contratos, lo que demuestra que efectivamente la demandante laboró con la accionada, «desde la fecha que consta en la demanda, la que fuera corroborada por las testigos».

Arguye que como se encuentran «probados los errores señalados con los documentos auténticos, se abre la posibilidad de examinar, que con la prueba de inspección judicial decretada, pero no llevada a cabo conforme fue solicitada, es decir, no se exhibieron los documentos solicitados en la demanda para la inspección judicial se habría corroborado los extremos laborales ininterrumpido, cuál era la finalidad de dicha prueba, ayudando a probar los inconmensurables errores cometidos por el Tribunal de instancia», pues con estos se demostraba que efectivamente la demandante laboró con el ISS- Clínica Rafael Uribe Uribe de Cali, desde el día 27 de febrero de 1995 hasta el año 2010, desempeñándose como Auxiliar de Servicios Asistenciales, en la modalidad de contratación civil o de prestación de servicios, simulando la vinculación laboral.

Concluye que con los testimonios de las señoras ROSALBA JIMÉNEZ TRUJILLO e ISABEL SALINAS ÁVILA, quedó demostrada la relación laboral de MARLENY NABOYAN DEL CASTILLO con el Instituto de Seguro Social- Clínica Rafael Uribe Uribe de Cali, y con la ESE Antonio Nariño, «por sucesión de contrato, desde el día 27 de febrero de 1995 hasta el año 2010».

RÉPLICA La entidad Colpensiones presentó réplica, la que de conformidad con la providencia visible a folio 56 del cuaderno de la Corte, no será tenida en cuenta, toda vez que se desconoció el reconocimiento de personería al doctor Rafael Méndez Arango, quien suscribió la oposición, por cuanto quien otorgó el poder fue el representante legal de la citada entidad y no el Instituto de Seguros Sociales, quien fue demandado en calidad de empleador.

CARGO SEGUNDO La casacionista reitera la proposición jurídica del cargo anterior con la acusación de que se orienta el cargo por vía indirecta, «a causa de aplicación errónea del Decreto 1750 de 26 de junio de 2003». Como error de hecho acusa que el Tribunal incurrió en «No dar por demostrado estándolo, que con los más de 10 años continuos que laboró la demandante con el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL- CLÍNICA RAFAEL URIBE URIBE de Cali, se cumplieron los tres requisitos esenciales del contrato de trabajo, cuales son: Prestación personal del servicio, salario como retribución del servicio prestado y la continuada subordinación, entre otros», lo que conlleva la existencia del contrato realidad.

Sostiene que la demostración de la existencia del contrato realidad discutido cobra fuerza con la respuesta a la demanda ofrecida por la ESE Antonio Nariño cuando señala que «no le constan los hechos de la misma y argumenta además, que si bien es cierto los trabajadores del ISS pasaron sin solución de continuidad a la E.S.E. Antonio Nariño, la demandante no pertenecía a la planta de personal y por lo tanto no sucedió lo mismo con ella», motivo por el cual considera que el ad quem aplicó una norma erróneamente, el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, «en claro desconocimiento de las normas laborales aplicables al caso en concreto».

Como fundamento de su ataque dice que el Decreto 1750 de junio 26 de 2003, no es aplicable al caso debatido, porque la actora, «durante toda su vida laboral con la demandada nunca tuvo el estatus de empleada en el ISS -Clínica Rafael Uribe Uribe de Cali - ESE Antonio Nariño», presupuesto por el que solicitó en el libelo introductor el reconocimiento de las acreencias laborales, mediante la realidad del contrato de trabajo, «debido a que con su prestación de servicios al ISS- Clínica Rafael Uribe Uribe de Cali- ESE Antonio Nariño, durante más de 10 años continuos, bajo la denominación de contrato civil, se cumplen los tres requisitos esenciales de un contrato de trabajo, cuales son: La prestación personal del servicio, la continuada subordinación y un salario como retribución de su trabajo, entre otros» y en respaldo de lo argüido cita la sentencia CC-T556 de 2011.

Argumenta que si la señora Marleny Naboyan del Castillo se hubiera considerado «empleada del ISS - Clínica Rafael Uribe Uribe de Cali, son claros los artículo 16 y 17 del Decreto 1750 de 2003, en cuanto que al escindirse el ISS y pasar sin solución de continuidad los trabajadores, conservarían su estatus de trabajador oficial », conllevando ello a « no hace parte de la planta de personal directivo sino de servicios generales (Auxiliar de enfermería)», habida cuenta que la demandante no tuvo variación en su contratación, «después del decreto 1750 de 2003, por medio del cual se escindió el ISS y crearon la ESE Antonio Nariño, pasó sin solución de continuidad, con la misma llamada contratación civil, sin grado o categoría y escala salarial».

Advierte que la demandante, después del citado decreto que escindió el instituto y creó la ESE Antonio Nariño, continuó con la contratación civil, en consecuencia, no fue vinculada a la planta de personal, como lo establece el artículo precedente, por tanto, nunca tuvo la calidad de empleada, pero si la exigencia de tal, pues cumplía horario laboral, le imponían sanciones disciplinarias y obedecía órdenes de sus jefes inmediatos.

CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que la ESE Antonio Nariño, entidad donde la actora prestó sus servicios como auxiliar de servicios asistenciales, es una empresa social del Estado, razón por la cual al ser dicho establecimiento una entidad pública descentralizada, la naturaleza jurídica del cargo de la demandante era también pública, porque no se encontraba dentro de las excepciones que contiene el Decreto 1750 de 2003.

Puntualizó el ad quem que la demandante mantuvo vínculo con el ISS hasta el 19 de noviembre de 2002 y que entre esta data al 23 de agosto de 2003 no acreditó vínculo alguno. En relación con la ESE Antonio Nariño dijo que en esta entidad la accionante no desarrolló las mismas funciones que desempeñó en el Instituto demandado, por tanto, ostentó la calidad de empleada pública en el año 2003, 2004, 2005, 2006, y 2008 de manera interrumpida, en los periodos consignados en la sentencia según lo establecido con las pruebas del proceso, concretamente folios 20 a 27, 31 a 56, 543 a 544 y 563 y en lo correspondiente a las acreencias peticionadas respecto al ISS manifestó que operó la prescripción respecto a los periodos anteriores al año 2002.

Por su parte la censura muestra su inconformidad con el fallo de segundo grado, porque no valoró debidamente algunas pruebas que acreditan los periodos laborados por la actora al ISS desde el 27 de febrero de 1995 hasta el año 2010, demostrándose que prestó sus servicios durante más de 10 años de forma continua, centrando su inconformidad en que dichos servicios se prestaron bajo la figura de contratos civiles, en consecuencia el conflicto debe estudiarse bajo los parámetros de la realidad de conformidad con el artículo 53 de la CN, porque la contratación suscrita pretendió desconocer el vínculo laboral que se reclama.

En este orden, la Sala reitera que el debate que le propone la casacionista, consiste en establecer si el Tribunal se equivocó al desconocer el principio de la primacía de la realidad frente a la contratación de la demandante, a través de sendos contratos civiles y, si igualmente erró al colegir que la prestación del servicio de la actora tuvo solución de continuidad.

La Corte de entrada debe señalar que los cargos propuestos por la casacionista no pueden resultar prósperos porque es un hecho indiscutible y además demostrado en el proceso, que la señora Marleny Naboyan del Castillo prestó sus servicios al ISS; pero con posterioridad y después de la escisión establecida por el Decreto 1750 de 2003, sus contratos fueron suscritos pero con la ESE Antonio Nariño, empresa social del Estado, por tanto, de naturaleza jurídica pública, siendo en consecuencia ese el carácter de la actora por la labor de auxiliar de servicios asistenciales que ella ejercía en dicho establecimiento, según el razonamiento que se expone a continuación: Según el reproche de la recurrente, aborda esta Corporación el análisis de la certificación suscrita por el ISS visible a folio 19, en la que se señala que la demandante suscribió contratos de prestación de servicio con el ISS en dos oportunidades, una entre el 4 de julio de 1995 hasta el 8 de abril de 1997 y la otra a partir del 20 de mayo de 2002, como ayudante de servicios asistenciales, información que es ratificada por el ISS a folio 563, en la que se registra que la demandante prestó sus servicios en la Seccional del Valle del Cauca, teniendo como objeto ser ayudante de servicios asistenciales en los siguientes periodos: del 4 de julio de 1995 al 9 de abril de 1997 y del 20 de mayo de 2002 hasta el 19 de noviembre de esa anualidad.

De otra parte, milita a folios 20 a 26 dos aceptaciones de ofertas de trabajo suscritos por la actora y la gerente de la ESE Antonio Nariño con las que se establece que la señora Marleny Naboyan del Castillo prestó servicios a la empresa social del Estado Antonio Nariño IPS Clínica Rafael Uribe Uribe del 23 de agosto de 2003 al 1 de diciembre de la misma anualidad.

Además, a folio 117 obra certificación de la CTA Prestadores de Servicios Profesionales, en la que se informa que esta cooperativa y la mencionada ESE suscribieron un «contrato para la prestación del servicio asistencial»; que la coordinación de los servicios contratados por la cooperativa y la empresa social del Estado Antonio Nariño, los efectúa directamente la cooperativa y además, es quien determina el número de trabajadores asociados que requiere para el desarrollo del proceso contratado y determina las funciones a desarrollar por ellos.

Igualmente da cuenta este documento de que se designó a la accionante «para prestar su fuerza laboral en la empresa social del Estado Antonio Nariño, con autonomía, en forma autogestionaria y con sus asociados dirigió y desarrolló los procesos y servicios que contrató con la ESE Antonio Nariño y que ejecutó con el concurso de la asociada Naboyan del Castillo, a quien se le cancelan oportunamente sus compensaciones y su seguridad social», puntualizando que dichos servicios fueron prestados desde el 1 de mayo de 2008.

En este orden, se evidencia que no erró el Tribunal al señalar que la demandante solo prestó sus servicios al ISS hasta el 19 de noviembre de 2002, motivo por el cual dio por demostrado que a pesar de que la actora sí fue trabajadora del ISS, sus acreencias se encontraban prescritas porque el reclamo para obtener el pago de sus prestaciones lo radicó el 24 de noviembre del 2006, cuando estas habían superado el término trienal que consagra el artículo 151 del CPTSS en concordancia con el 41 del Decreto 3135 de 1968.

Tampoco surge equivocado el análisis de que a partir del 23 de agosto de 2003 hasta el 3 de octubre de 2008 sus contratos de servicios fueron suscritos con la empresa social del Estado Antonio Nariño como auxiliar de servicios asistenciales, entidad totalmente independiente del ISS a pesar de que su origen es consecuencia de la escisión de la vicepresidencia de servicios de salud del ISS de conformidad con lo establecido por el Decreto 1750 de 2003.

Fluye de lo expuesto que, le asiste razón al ad quem, respecto a que la demandante, mantuvo vínculos con dos entidades totalmente independientes así: i) inicialmente con el ISS entre el 4 de julio de 1995 y el 8 de abril de 1997; en la segunda oportunidad con el mismo Instituto entre el 20 de mayo de 2002 y el 19 de noviembre del mismo año; ii) En lo pertinente con la ESE Antonio Nariño también queda evidenciado que prestó sus servicios entre el 23 de agosto de 2003 y el 3 de octubre de 2008 de manera interrumpida, como lo precisó el sentenciador de alzada al citar cada uno de los periodos de conformidad con las agendas allegadas al proceso que obran a folios 31 a 56, argumento que no logró desvirtuar la casacionista, razón por la que el primer cargo no logra su cometido de evidenciar los errores de hecho endilgados al Tribunal, pues no logra acreditar la existencia de un solo vínculo laboral con el ISS durante el periodo reclamado, razón por la que el cargo no prospera.

Conforme a lo anterior, el Tribunal sí aplicó debidamente los artículos 16 y 17 del Decreto 1750 de 2003, los que en su orden disponen:

ARTÍCULO

16. CARÁCTER DE LOS SERVIDORES. Para todos los efectos legales, los servidores de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto serán empleados públicos, salvo los que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales.

ARTÍCULO

17. CONTINUIDAD DE LA RELACIÓN. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto.

Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad. Lo precedente corrobora, el hecho de que el carácter de empleada pública que ostentó la actora al prestar sus servicios a la ESE Antonio Nariño pues, su actividad de auxiliar de servicios asistenciales no se encuentra en la excepción dispuesta en el artículo 16 antes reseñado.

Además, también quedó demostrado que la actora de una parte, no mutó directamente del ISS a la ESE Antonio Nariño, y de otra su labor no continuó en los mismos términos que desarrollaba en el ISS, quedando evidenciado que entre uno y otro vínculo, el servicio no se presentó de manera continua, por tanto, fueron dos relaciones independientes, circunstancia por la que se verifica por esta Sala que no erró el ad quem al analizar el presente caso bajo la lupa de los citados artículos, en consecuencia, no le asiste razón a la casacionista frente a su ataque de que el sentenciador hizo uso de normas que no gobiernan el asunto.

Por último, es pertinente establecer que tampoco erró el Tribunal cuando manifestó que las acreencias respecto al vínculo laboral que mantuvo la actora con el ISS se encuentran prescritas, pues su relación de trabajo terminó el 19 de noviembre de 2002 y la reclamación administrativa con la que pretendió obtener el reconocimiento y pago de dichas prestaciones la radicó ante el ISS el 24 de noviembre de 2006 (f.° 28), esto es, superado el término trienal que consagra el artículo 151 del CPTSS en concordancia con el 41 del Decreto 3135 de 1968.

Por lo razonado, como la censura no logra desvirtuar las consideraciones del Tribunal, la misma se conserva incólume en su doble presunción de acierto y legalidad y los cargos no prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto no se presentó réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de agosto de 2012, por la Sala Segunda Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARLENY NABOYÁN DEL CASTILLO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES; como litis consorcio necesario fueron llamados la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ANTONIO NARIÑO en liquidación, hoy CONSORCIO LIQUIDACIÓN ESE ANTONIO NARIÑO conformado por FIDUAGRARIA S.A. y FIDUPREVISORA S.A. (f.° 94 C. Corte) y la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO PRESTADORES DE SERVICIOS PROFESIONALES.

Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 2 953 - 2019 Radicación n.° 63250 Acta 25 Bogotá, D. C., treinta y uno ( 31 ) de julio de dos mil diecinueve (2019 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARLENY NABOYÁ N DEL CASTILLO contra la sentencia proferida por la Sala Segunda Laboral de Descongestión de l Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de agosto de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES; y donde se integró como litis co nsor te necesario a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ANTONIO NARIÑO en liquidación, hoy CONSORCIO LIQUIDACIÓN ESE ANTONIO NARIÑO conformado por FIDUAGRARIA S.A. y FIDUPREVISORA S.A. (f.° 94 C. Corte ) y la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO PRESTADORES DE SERVICIOS PROFESIONALES.

SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL2953-2019 Radicación n.° 63250 Acta 25 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARLENY NABOYÁN DEL CASTILLO contra la sentencia proferida por la Sala Segunda Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de agosto de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES; y donde se integró como litis consorte necesario a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ANTONIO NARIÑO en liquidación, hoy CONSORCIO LIQUIDACIÓN ESE ANTONIO NARIÑO conformado por FIDUAGRARIA S.A. y FIDUPREVISORA S.A. (f.° 94 C. Corte) y la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO PRESTADORES DE SERVICIOS PROFESIONALES.