CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL2952-2021 Radicación n.° 83536 Acta 23 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso NELSY LIGIA NAVARRETE ROZO contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 17 de julio de 2018, en el proceso que adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., trámite al que se vinculó en calidad de litisconsortes necesarios a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Radicación n.° 83536 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Con la demanda inicial, la actora pretendió que se declare «la nulidad del traslado» del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través del Fondo de Pensiones y Cesantías Colmena S.A.. En consecuencia, solicitó que se le ordene trasladar a Colpensiones los aportes de su cuenta de ahorro pensional y, a su vez, se conmine a esta última entidad a recibirlos sin solución de continuidad.
En respaldo de sus pretensiones, relató que nació el 13 de agosto de 1964; que el 7 de febrero de 1983 se afilió al ISS hoy Colpensiones, donde cotizó un total de 559 semanas; que el 28 de febrero de 1996 se trasladó a Colmena S.A., sin recibir previamente asesoría suficiente por parte del fondo demandado y que, desde entonces y hasta el 31 de julio de 2016, aportó ininterrumpidamente al régimen privado de pensiones 1.028 semanas, para un total de 1.587 cotizadas durante toda su vida laboral.
Agregó que Colmena S.A. no solo omitió asesorarla al momento de su afiliación, también dejo de informarle antes del 13 de agosto de 2011 que su traslado sería improcedente cuando estuviera a 10 años o menos de cumplir la edad pensional. Finalmente, indicó que el 17 de abril de 2015, manifestó a la AFP convocada a juicio su intención de retornar al régimen de prima media con prestación definida, debido a que su prestación en este último régimen «sería superior a la que le ofrece el fondo privado».
Radicación n.° 83536 SCLAJPT-10 V.00 3 Al dar respuesta al escrito inicial, Colpensiones se opuso a todas las pretensiones. En lo que respecta a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la actora, su afiliación al ISS, los tiempos cotizados al régimen de prima media con prestación definida y su posterior traslado al RAIS. Frente a los demás, manifestó que no le constan por ser hechos ajenos a su conocimiento, y propuso las excepciones prescripción, caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago del IPC ni de indexación o reajuste alguno, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni indemnización moratoria, buena fe y declaratoria de otras excepciones de oficio.
Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. también se resistió al éxito de las súplicas de la demanda. En cuanto a los supuestos fácticos, admitió los relacionados con la fecha de nacimiento de la accionante, las 1.028 semanas cotizadas en el régimen de ahorro individual con solidaridad y el traslado que aquella solicitó el 17 de abril de 2015.
De los demás, adujo que no son ciertos o no le constan. Finalmente, formuló las excepciones de prescripción, prescripción de la acción de nulidad, cobro de lo no debido, buena fe y compensación. Además, aclaró que no es la sucesora de la AFP Colmena S.A., donde la actora estuvo afiliada inicialmente y, por ello, pidió la integración del litisconsorcio necesario con las AFP Colmena S.A., hoy Protección S.A., y Colfondos S.A., donde también estuvo afiliada la Radicación n.° 83536 SCLAJPT-10 V.00 4 demandante, lo cual se cumplió mediante auto de 13 de julio de 2017.
Por su parte, Colfondos S.A. se opuso a las pretensiones y únicamente aceptó la fecha de nacimiento de la demandante. A la par, planteó las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, inexistencia de vicios en el consentimiento que generen nulidad, prescripción, caducidad, ratificación de la causal de nulidad alegada, cumplimiento del deber de información, buena fe y la genérica o «innominada».
Protección S.A., antes Colmena S.A., pidió declinar las pretensiones elevadas en su contra. Frente a los hechos, admitió que la convocante nació el 13 de agosto de 1964 y que estuvo afiliada al ISS, donde cotizó 559 semanas. Los demás los negó o dijo no constarle. Como excepciones de mérito, propuso las de falta de legitimación en la causa por pasiva, declaración libre y espontánea de la demandante al momento de la afiliación a la AFP, incumplimiento de los requisitos establecidos en el Decreto 3800 de 2003 en concordancia con el Decreto 3995 de 2008, buena fe, prescripción y la genérica.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A través de fallo de 17 de mayo de 2018, el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá absolvió a las demandadas de todas las pretensiones. Radicación n.° 83536 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante sentencia de 17 de julio de 2018, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá resolvió la apelación de la accionante y confirmó la decisión de primer nivel, sin costas.
Para tal efecto, el ad quem comenzó por recapitular los hechos fuera de discusión: que la demandante nació el 13 de agosto de 1964; que al 1.º de abril de 1994 contaba con 29 años de edad y 496 semanas cotizadas (f.º 59); que no era beneficiaria del régimen de transición; que en febrero de 1996 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por Colmena S.A. (f.º 209), y que para esa época contaba con 31 años y 539 semanas aportadas al régimen público de pensiones.
A continuación, se refirió al interrogatorio de parte que absolvió la actora, en el que declaró haberse trasladado al régimen privado por la promesa de una pensión más alta y porque, según el asesor, el ISS iba a quebrar. Indicó, además, que no tenía claridad sobre los beneficios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad; que nunca solicitó la proyección de su pensión, y que se trasladó entre fondos pensionales porque los asesores le decían que era lo mejor.
Igualmente, acotó que obra en el plenario comunicación en la que la demandante informa a su empleador que de Radicación n.° 83536 SCLAJPT-10 V.00 6 manera libre y voluntaria seleccionó el régimen de ahorro individual con solidaridad. A partir de lo anterior, el ad quem estimó que «aunque la actora alega que la administradora de pensiones no le brindó información clara, precisa y congruente, lo que evidencia la sala es que la demandante ni siquiera se interesó por verificar las condiciones en que accedería a su pensión» y que su deseo de regresar al régimen de prima media con prestación definida se basó únicamente en el aspecto económico.
A este punto, esgrimió que la cuantía de la pensión en el régimen de ahorro individual con solidaridad es variable y depende de los recursos acumulados en la cuenta pensional, del bono pensional a que haya lugar, la edad a la que el afiliado desee pensionarse, los rendimientos de capital de la cuenta privada y la edad y calidad de los beneficiarios, de modo que a febrero de 1996 nadie podía tener certeza de estas variables y mucho menos informarle a la actora el monto de la pensión que recibiría, pues para esa data aquella apenas contaba con 31 años de edad y no tenía alguna expectativa pensional materializada.
Añadió que tampoco existe evidencia de que hiciera uso del derecho de retracto y, aunque afirmó que su traslado obedeció a la inminente extinción del ISS, nunca intentó volver al régimen público, sino hasta cuando conoció los montos pensionales que cada uno de los regímenes le ofrecía. Radicación n.° 83536 SCLAJPT-10 V.00 7 Subrayó que la demandante tuvo más de 14 años para regresar válidamente al régimen de prima media y no ejerció tal opción; que la AFP no estaba obligada a suministrarle doble asesoría, pues tal deber surgió con la Ley 1748 de 2014; que tampoco estaba obligada a informarle la posibilidad de trasladarse con anterioridad al 28 enero de 2004, por cuanto a la entrada en vigencia de la Ley 797 2003 la actora apenas contaba con 38 años de edad y no se encontraba a menos de 10 años de arribar a la edad pensional, y que la facultad de trasladarse tiene unos límites temporales y reglas que deben acatarse.
De este modo, señaló que la actora no fue víctima de engaño o de falta de información y que no es posible autorizar su traslado de régimen, toda vez que «no había reunido los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media, ni acreditaba 750 semanas para regresar en cualquier tiempo»; además que no es posible que la demandante pretenda corregir los efectos económicos de su decisión de trasladarse alegando vicios inexistentes.
De otra parte, calificó de extraño que Navarrete Rozo se vinculara con varias AFP a saber: Colmena S.A., hoy Protección S.A., luego a Colfondos S.A. y por último a Old Mutual S.A. (f.º 93 a 99) y «nunca haya recibido la información relacionada con las condiciones de pensión en cada uno de los regímenes previstos en la Ley 100». De este modo, el Tribunal concluyó que la sentencia absolutoria debía confirmarse, en tanto «la demandante no Radicación n.° 83536 SCLAJPT-10 V.00 8 cumplió con la carga probatoria, pues no demostró que en el proceso de traslado medió vicio del consentimiento alguno que acarreé la nulidad anhelada, máxime cuando la actora expone que la razón de su interés radica, como ya se dijo, exclusivamente en el detrimento económico de su decisión libre y voluntaria de trasladarse».
IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y acceda a las pretensiones de la demanda.
Con tal propósito, por la causal primera de casación, presenta un cargo que fue objeto de réplica por parte de las llamadas a juicio. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía «directa», de la siguiente manera: (…) en la modalidad de infracción directa de los Artículos 4, 5, 14, y 15 del Decreto 656 de 1994, en relación con los Artículos 13 Literal B, 31, 90, 91 Literal d, 271, y 272 de la Ley 100 de Radicación n.° 83536 SCLAJPT-10 V.00 9 1993, los Artículos 63, 1502, 1603, 1604 del Código Civil, los Artículos 3, 4, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, el Artículo 3 del Decreto 1161 de 1994, el Artículo 97 del Decreto 663 de 1993, los Artículos 12, 13 Literales b) y e), 69, 90, 91 literal d), 114, 271, 272, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, el Artículo 2 de la Ley 797 de 2003, el Artículos 11 y 12 del Decreto 692 del 29 de Marzo de 1994, los Artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, el Artículo 167 del Código General del Proceso, los Artículos 60, 61, 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, los Artículos 13, 29, 48, 53, y 83 de la Constitución Política.
Refiere que el Tribunal confundió la finalidad del litigio, pues consideró determinante que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 la actora contara con 29 años y 496 semanas y que al trasladarse tuviera 31 años y 539 semanas, para concluir que es improcedente el cambio de régimen en los términos de las sentencias CC C 1024-2010 y SU-062- 2010, con lo cual perdió de vista que lo pretendido era la nulidad de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, de modo que tales hechos y razonamientos son impertinentes.
Además, estima que valoró equivocadamente el interrogatorio de la actora, con el cual quedó en evidencia que los fondos privados no le brindaron información clara, cierta y comprensible sobre las condiciones, ventajas y desventajas de cambiarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, por cuanto la convenció de trasladarse infundiéndole temor por la eventual desaparición del ISS y prometiéndole una pensión más favorable, aspectos que no tuvo en cuenta el Tribunal.
Radicación n.° 83536 SCLAJPT-10 V.00 10 Cuestiona que el Colegiado de instancia atribuyera responsabilidad a la demandante por su presunto desinterés en conocer las condiciones y requisitos para acceder a una pensión de vejez. Expone que quien debía entregar información clara, cierta y comprensible era la AFP, por ser la entidad llamada a cumplir los deberes que ordenan los artículos 97 del Decreto 663 de 1993, 12 del Decreto 720 de 1994 y 15 del Decreto 656 de 1994, y que a la afiliada lo que le correspondía era cumplir con los aportes pensionales de manera oportuna, tal como lo ha hecho a lo largo de los años.
Agrega que aun si el deseo de retornar al régimen de prima media estuviera motivado únicamente en el aspecto económico, esto no exime al fondo privado de la obligación de informar y asesorar a la afiliada, pues de haber conocido oportunamente las características y variables del régimen de ahorro individual con solidaridad, habría podido tomar una decisión verdaderamente informada.
Tampoco puede descartarse la nulidad pretendida solo porque la demandante no fuera beneficiaria del régimen de transición, o no tuviera derechos pensionales consolidados al momento de su traslado, pues ello equivale a desconocer lo previsto en los artículos 4.º, 5.º, 14, y 15 del Decreto 656 del 1994; 3.º, 4.º, 10.º, y 12 del Decreto 720 de 1994, el Decreto 663 de 1993 y las demás normas acusadas.
Además, que no es cierto que únicamente a esas personas se les cause un perjuicio irremediable cuando las AFP faltan a los deberes legales de información y asesoría. Radicación n.° 83536 SCLAJPT-10 V.00 11 Aduce que la demandante no invocó el derecho de retracto porque el fondo de pensiones no le informó acerca de tal posibilidad y, por tanto, no es posible exigirle ejercer un derecho que desconocía. Asimismo, acota que el Tribunal se equivocó al señalar que la AFP no estaba obligada a informarle sobre el año de gracia que el artículo 2.° de la Ley 797 de 2003 le confería para trasladarse, pues tal información era trascendental para la afiliada, lo cual «evidencia la mala fe de la administradora de pensiones».
Con todo, argumenta que el Tribunal se equivocó al asignar la carga probatoria a la demandante y concluir que no acreditó vicios del consentimiento al momento de la afiliación, puesto que en este tipo de asuntos, se invierte la carga de la prueba a favor del afiliado y le corresponde a la AFP demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información de acuerdo con los artículos 167 del Código General del Proceso y 1604 del Código Civil.
Lo anterior, porque ante la manifestación de la recurrente de no haber recibido la asesoría pertinente, automáticamente se traslada la carga probatoria a su contraparte, por tratarse de un supuesto negativo que no debe probar quien lo invoca, sino su contendiente, que en este caso, está en mejor posición de hacerlo. De este modo, advierte que el Tribunal cometió un error jurídico al no requerirle a la accionada probar y, por el contrario, exigirle a la accionante acreditar que fue engañada.
Asegura que la prueba de tal gestión no puede entenderse surtida con el formulario de afiliación suscrito Radicación n.° 83536 SCLAJPT-10 V.00 12 por la demandante, en el que no se observa, ni mucho menos se puede inferir, que recibió información de las ventajas, desventajas, consecuencias y diferencias de un régimen y otro, los requisitos, las modalidades de pensión y demás circunstancias relevantes para la toma de esa decisión. Así, dada la posición dominante del fondo privado, era este el que debía demostrar que brindó información suficientemente clara, cierta y completa a la actora y que le explicó oportunamente las consecuencias de su traslado, obligación que no se satisface con el formulario de afiliación. Entonces, como en el asunto las llamadas a juicio no allegaron prueba en la que se constate que brindaron la asesoría debida a la accionante, procedía declarar la ineficacia del acto jurídico de afiliación, ante la presencia de un vicio del consentimiento.
Con tal decisión, el Tribunal se apartó del precedente sentado por la Corte Suprema de Justicia en sentencias CSJ SL17595-2017, CSJ SL 4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL361-2019, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, las cuales aplican a todos los casos y no únicamente a aquellos beneficiarios del régimen de transición o para quienes tuvieran un derecho pensional adquirido, como erróneamente lo elucidó el ad quem.
Finalmente, esgrime que los cambios de administradora tampoco convalidan la afiliación, pues como bien lo definió la Corte Suprema en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. Radicación n.° 83536 SCLAJPT-10 V.00 13 31989, la decisión de escoger entre una y otra, no implica la ratificación del cambio de régimen. VII. RÉPLICA DE PROTECCIÓN S.A. Al oponerse a la prosperidad del cargo, Protección S.A. refiere que no se logran derribar los sustentos argumentativos de la decisión, a través de la cual se concluyó sobre la inexistencia de vicios del consentimiento, al momento de escoger el régimen pensional.
Aduce que resulta sorprendente que solo hasta muchos años después, cuando la actora advierte que la pensión en el régimen de ahorro individual sería distinta a la que le pudiera reconocer el régimen de prima media con prestación definida, arguya que no fue informada satisfactoriamente al momento de su afiliación. Recalca que el interés de la demandante es obtener un mayor beneficio económico imputando omisiones a las AFP, cuando la diferencia pensional que advierte no le es atribuible a estas entidades, sino a las variaciones de los indicadores económicos y las tablas de mortalidad, todo lo cual es ajeno a las accionadas e impacta en el monto pensional.
En términos generales, respaldó la decisión del juez de apelaciones, la cual estimó «justa», toda vez que no es posible que la interesada eluda el deber probatorio que le incumbe mediante una negación indefinida que opera en su propio provecho. Además, para la época en la que Navarrete Rozo cambió de esquema pensional, el régimen de ahorro Radicación n.° 83536 SCLAJPT-10 V.00 14 individual con solidaridad sin duda alguna le era más benéfico, dada la cantidad de años que le faltaban para llegar a la edad requerida en el régimen de prima media y la posibilidad de reconocimiento de una pensión mínima, aspecto que no le ofrecía el otro régimen.
Asegura que el formulario de afiliación que suscribió la actora cumple con las exigencias legales, de suerte que con su firma libre de vicios, se cumplen las condiciones para que el traslado se considere válido. Destaca que solo a partir del artículo 47 de la Ley 1328 de 2009 el deber de información se transformó en un deber de asesoría o de buen consejo, lo que en el sistema general de pensiones se reglamentó mediante el Decreto 2055 de 2010, y fue solo hasta la entrada en vigor de la Ley 1748 de 2014 que se creó el sistema de doble asesoría para el cambio de régimen pensional.
En todo caso, asegura que en este asunto la acción de nulidad se encuentra prescrita y que el Tribunal no incurrió en algún error de hecho que permita dar prosperidad al recurso de casación que, además, no cumple los requerimientos técnicos que le son propios, pues a pesar de que se plantea por la senda directa, se apoya en argumentos de índole fáctico, lo que impide que pueda salir avante.
Radicación n.° 83536 SCLAJPT-10 V.00 15 VIII. RÉPLICA DE OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. La sociedad administradora de fondos de pensiones y cesantías se resiste a la prosperidad del recurso, por cuanto la censura omite rebatir las premisas cardinales del fallo, muchas de las cuales fueron de orden probatorio. Esto, en consecuencia, significa que se mantienen indemnes como sustento de la decisión acusada.
Respalda la decisión de segunda instancia y recalca que en este caso se presentan variables importantes a tener en cuenta, como es que la demandante se trasladó entre diferentes fondos privados con una clara intención de permanecer vinculada al régimen de ahorro individual con solidaridad. Adicionalmente, advierte que la recurrente comete desafueros técnicos, porque entremezcla argumentos jurídicos y fácticos en un único ataque que dirige por la vía de pleno derecho.
Igualmente, destaca que no logra demostrar los errores jurídicos y fácticos que atribuye al Tribunal. IX. RÉPLICA DE COLPENSIONES Colpensiones se opone a la prosperidad de la acusación, por cuanto en el asunto se cumplieron todas las exigencias legales para la validez del traslado. Además, comoquiera que la actora no contaba con 35 años al 1.° de abril de 1994 ni Radicación n.° 83536 SCLAJPT-10 V.00 16 15 años de servicios a dicha data, no tenía una expectativa legítima frente a su derecho pensional.
Agrega que argüir que la AFP no le brindó la información debida al momento de concretar su traslado, implica restarle valor a la manifestación de voluntad que de manera libre, voluntaria e informada consignó la demandante en el formulario de afiliación. Resalta que el deber de asesoría e información que plantea el demandante se creó con la Ley 1328 de 2009 y su Decreto Reglamentario 2555 de 2010, conforme lo ratifica el concepto n.° 2015123910-002 de 29 de diciembre de 2015 de la Superintendencia Financiera, así como la obligación de ofrecer doble asesoría fue incorporada en el año 2014, con la expedición de la Ley 1748 de 2014 y no antes.
En consecuencia, solicita desestimar la demanda de casación. X. RÉPLICA DE COLFONDOS Por su parte, Colfondos S.A. manifiesta atenerse a lo que resuelva la Corte Suprema de Justicia, teniendo en cuenta que la demanda de casación que presentó Nelsy Ligia Navarrete Rozo no afecta sus intereses. Radicación n.° 83536 SCLAJPT-10 V.00 17 XI. CONSIDERACIONES La Sala advierte que pese a que la recurrente entremezcla aspectos propios de la vía directa e indirecta, tal como lo ponen de presente las opositoras, es posible acometer el estudio de fondo al sustraer los elementos fácticos, comoquiera que de la exposición se extrae un cuestionamiento claro por la vía directa, referente a si la administradora privada de pensiones estaba obligada a brindar asesoría e información previo al traslado y a quién concierne la carga probatoria cuando lo pretendido es la ineficacia del traslado.
En tal sentido, vale resaltar que, de tiempo atrás, sobre el deber de información exigible a las administradoras de pensiones, esta Corporación fijó un sólido precedente, consistente en que, desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de los fondos privados, se estableció en cabeza de estos el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ 2611-2020 y CSJ SL4806-2020).
La Corte también ha explicado que, con el paso del tiempo, ese deber de información se ha consagrado cada vez con mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas Radicación n.° 83536 SCLAJPT-10 V.00 18 que, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante.
Ello implica, de acuerdo con la fecha en la que la accionante migró del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad –mayo de 1996-, que la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar a la accionante información clara y transparente de los dos regímenes pensionales.
Al referirse a dicha etapa, en sentencias CSJ SL1452- 2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte explicó que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones.
Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Sala precisó que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Radicación n.° 83536 SCLAJPT-10 V.00 19 Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).
Igualmente, resaltó que el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Finalmente, aludió a que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».
De esta manera, la Corte Suprema de Justicia concluyó que desde su fundación, las administradoras de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las Radicación n.° 83536 SCLAJPT-10 V.00 20 distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
Lo anterior, tiene relevancia en tanto la actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social está precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.
Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. De otra parte, en lo relacionado con la carga probatoria, conviene memorar que en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL4806-2020, la Corte sostuvo que a la Radicación n.° 83536 SCLAJPT-10 V.00 21 administradora de pensiones le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información. Precisamente, en esa oportunidad señaló que exigir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo se puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación1.
De igual forma, la Sala afirmó que la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Por último, no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (art. 11, literal b), L. 1328/2009). 1 En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Radicación n.° 83536 SCLAJPT-10 V.00 22 En ese orden, se observa que le asiste razón a la recurrente cuando afirma que el Tribunal se equivocó al asignarle la carga probatoria a la afiliada, pues lo cierto es que la misma compete a la AFP convocada. Del mismo modo, considera la Sala desafortunado que el Tribunal entendiera que la actora convalidó su traslado al RAIS, por abstenerse de ejercer el derecho de retracto y efectuar múltiples traslados entre administradoras, por cuanto ello no contrarresta y mucho menos neutraliza el incumplimiento del deber de información exigible a la administradora privada de pensiones, el cual debe ser oportuno e integral al momento del traslado.
Además, hay que tener presente que la actora jamás denunció que se le impidiera retornar al régimen de prima media con prestación definida; luego, lo que debía constatar el Tribunal en este asunto era si las AFP le brindaron oportunamente la información necesaria y trasparente que requería para que el traslado se reputara eficaz y no si con posterioridad al mismo solicitó retornar al sistema público de pensiones.
En conclusión, también erró el Tribunal al enrostrarle a la actora que no hiciera uso del derecho de retracto que la legislación contempla. Finalmente, la Corte destaca que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para declarar la ineficacia del traslado por incumplimiento del deber de información es requisito sine qua non que el afiliado tuviera un derecho adquirido en el régimen al que pertenecía o que estuviere próximo a pensionarse.
Antes bien, esta Sala en Radicación n.° 83536 SCLAJPT-10 V.00 23 sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1688- 2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL4373- 2020, asentó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.
Conforme lo expuesto, el cargo es fundado y se casará la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver la apelación impetrada por la accionante basta con reiterar lo expuesto en sede casacional en cuanto a que, previo a surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones tenía el inexcusable deber de brindar a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, sin que obre en el expediente un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación. Radicación n.° 83536 SCLAJPT-10 V.00 24 Al respecto, las AFP convocadas se limitaron a aportar los formularios de afiliación suscritos por la demandante (f.º 91, 187 y 209), en los cuales se lee «HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÓN DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD LA HE EFECTUADO EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES»; sin embargo, la simple leyenda preimpresa en el formato, no permite establecer si previo a su suscripción se le brindó información verídica, completa y eficaz, obligación ineludible de las accionadas.
Así, conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020).
Sobre el particular, en sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero Radicación n.° 83536 SCLAJPT-10 V.00 25 de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].
Y es que en el expediente no reposa medio de convicción que compruebe que las demandadas brindaron información oportuna, completa y pertinente a Nelsy Ligia Navarrete Rozo sobre su traslado, quien en su interrogatorio aceptó que no solicitó la proyección de su mesada pensional a las AFP demandas, pero ello no las exime del deber de información, el cual no se circunscribe a establecer a futuro el monto de la prestación. En dicha diligencia, la demandante fue enfática en señalar que no le informaron los pormenores del régimen de ahorro individual.
Al dar respuesta a la pregunta relativa a Radicación n.° 83536 SCLAJPT-10 V.00 26 las circunstancias de modo tiempo y lugar, en que se dio su traslado, afirmó que el asesor le manifestó «que la pensión de uno podía ser más alta»; que el ISS se iba a quebrar y que era mejor estar en los fondos. Luego, al indagársele sobre la asesoría para el traslado, adujo que «el fondo siempre ha dicho, que uno va a estar mejor en un fondo privado, pero no dan la información correcta» y aunque aceptó que no sufrió presiones al momento de trasladarse, indicó que «por desconocimiento se firmó en su momento» y añadió: (…) me he sentido engañada por los fondos de pensiones porque (…) siempre trataron de vender que era mejor estar ahí que se supone que la pensión de uno iba a ser más alta con los fondos de pensiones y creo que eso se repetía en cada argumento que iba y hacía un asesor de ellos, entonces la desinformación era toda, la que uno tenía. De cara a lo anterior, y teniendo en cuenta que no hay evidencia de que las administradoras privadas de pensiones cumplieran con el deber de información que les correspondía conforme al numeral 1.º artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 1604 del Código Civil, la afiliación al RAIS se advierte ineficaz, según ha adoctrinado esta Sala, entre otras, en las sentencias CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4360-2019.
Como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), la situación se retrotrae al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás. En esa medida, esta declaración obliga a los fondos privados de pensiones a trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros, las comisiones, los gastos de administración y los valores utilizados en seguros Radicación n.° 83536 SCLAJPT-10 V.00 27 previsionales y garantía de pensión mínima debidamente indexados, con cargo a sus propias utilidades, pues estos recursos debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJSL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL2877-2020).
En lo atinente a la excepción de prescripción que propusieron las demandadas, la Corte ha sostenido que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL373-2021 y CSJ SL4360-2019).
Por consiguiente, se despachan negativamente las demás excepciones que formularon las demandadas. En virtud a todo lo expuesto, se revocará la sentencia apelada y se declarará la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad efectuado el 28 de febrero de 1996. En consecuencia, se declarará para todos los efectos legales que la actora permaneció en el régimen de prima media con prestación definida sin solución de Radicación n.° 83536 SCLAJPT-10 V.00 28 continuidad y se condenará a Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro pensional de la demandante, junto con sus rendimientos financieros.
Igualmente, se condenará a Colmena S.A., hoy Protección S.A., Colfondos S.A. y Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., a trasladar a Colpensiones las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados a la demandante, así como los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberán cancelar en forma debidamente indexada y asumir con cargo a sus propios recursos.
Finalmente, se ordenará a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones que una vez las AFP demandadas den cumplimiento a lo anterior, proceda a recibir los conceptos enunciados, a contabilizarlos como aportes pensionales en la historia laboral de la demandante y activar la afiliación de la actora en el régimen de prima media, sin solución de continuidad.
Las costas en las instancias estarán a cargo de las demandadas. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia Radicación n.° 83536 SCLAJPT-10 V.00 29 que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 17 de julio de 2018, en el proceso ordinario laboral que NELSY LIGIA NAVARRETE ROZO adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., trámite al cual se vincularon como litisconsortes necesarios COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. En sede de instancia, se dispone:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia que el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá emitió el 17 de mayo de 2018 y, en su lugar, DECLARAR ineficaz el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad efectuado el 28 de febrero de 1996. En consecuencia, DECLARAR, para todos los efectos legales, que Nelsy Ligia Navarrete Rozo permaneció en el régimen de prima media con prestación definida, sin solución de continuidad.
SEGUNDO: CONDENAR a Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. que una vez ejecutoriada la presente sentencia, traslade a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de Nelsy Ligia Navarrete Rozo, junto con sus rendimientos financieros e intereses.
TERCERO: CONDENAR a Colmena S.A., hoy Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Radicación n.° 83536 SCLAJPT-10 V.00 30 Protección S.A., Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías y Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. que una vez ejecutoriada la presente sentencia, trasladen a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones los gastos de administración y comisiones cobradas a la accionante, así como los porcentajes utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberán cancelar en forma debidamente indexada y asumir con cargo a sus propios recursos.
CUARTO: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones a que, una vez las administradoras privadas de pensiones demandadas den cumplimiento a lo anterior, proceda a recibir los conceptos enunciados, a contabilizarlos como aportes pensionales en la historia laboral de Nelsy Ligia Navarrete Rozo y a activar su afiliación en el régimen de prima media, sin solución de continuidad.
QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las accionadas.
SEXTO: Costas en ambas instancias a cargo de Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías y Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 83536 SCLAJPT-10 V.00 31 Presidente de la Sala IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 83536 SCLAJPT-10 V.00 32 SALVO VOTO SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente Radicación n.° 83536 NELSY LIGIA NAVARRETE ROZO contra COLPENSIONES y OLD MUTUAL SA, litisconsortes necesarias COLFONDOS SA y PROTECCIÓN SA.
Respetuosamente manifiesto que me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala, al casar la sentencia proferida el 17 de julio de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por las razones que expongo a continuación. Contrario a lo aducido, considero que el deber de información y asesoría para la época en que se produjo el traslado, en febrero de 1996, se circunscribía a poner en conocimiento de los afiliados el reglamento del fondo, de fácil comprensión, en el que estuvieran consignados, entre otros, sus derechos y sus obligaciones, así como la posibilidad de los afiliados de solicitar asesoría al fondo para la contratación de rentas vitalicias, y la responsabilidad de las AFP respecto Radicación n.° 83536 SCLAJPT-10 V.00 2 a los perjuicios que por culpa leve ocasionaran a sus afiliados.
Empero, el deber de asesoría para el traslado de régimen, con tal nivel de detalle, constitutivo de un consentimiento informado, cuyo incumplimiento conllevara la ineficacia o nulidad del traslado, por ausencia de voluntad en la celebración del acto jurídico o vicios del consentimiento derivados de esa falta de información, no podría establecerse de la normatividad vigente para esa época, ni de la aducida en la decisión de la que me aparto, sino a partir del estatuto del consumidor financiero previsto en la Ley 1328 de 2009, derivado en particular de los principios consagrados en su art. 3º, cuales son, la debida diligencia, libertad de elección, transparencia e información cierta, suficiente y oportuna, y educación para el consumidor financiero.
Igualmente, de lo dispuesto en el art 48 ídem, que modificó el literal c) del art. 60 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la libertad de selección y traslado de administradoras y fondos de pensiones, y la obligación de otorgar información que le permita a los afiliados la adopción de decisiones informadas; y, del contenido mínimo de la información establecido en el art. 9º del estatuto, en particular, con la adición a esa obligación, prevista en la Ley 1748 de 2014, en la que se estableció también lo relativo a las proyecciones pensionales.
Como en este asunto, es de la normatividad vigente en febrero de 1996, época del traslado de régimen de la parte Radicación n.° 83536 SCLAJPT-10 V.00 3 actora, de donde se pueden derivar las obligaciones de las administradoras de fondos de pensiones del RAIS frente al deber de información para el caso concreto, no podía imponerse el denominado deber de información con un contenido material, a partir de la Ley 1328 de 2009, y lo previsto en los numerales 1º del art. 97 y 4º del art. 98 del Decreto 663 de 1993, estrictamente relacionados con operaciones financieras, mas no con los procesos de afiliación al régimen de ahorro individual en el sistema pensional, el que para el momento de su expedición ni siquiera existía. Asimismo, para esa época era imposible prever el devenir económico de los portafolios pensionales, que infortunadamente, a posteriori, mostró no coincidir con las expectativas del nuevo régimen pensional, en el que el valor de la pensión de vejez en sus distintas modalidades, pende del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, acorde con los aportes que se efectúen y los rendimientos financieros que los mismos generen, sin contar con el desconocimiento de las condiciones particulares del afiliado, proyección de ocupación laboral y de ingresos, así como su situación familiar y de beneficiarios, por lo que era imposible anticipar el valor de la pensión. Entonces, cualquier cálculo o aproximación a ese valor de mesada pensional, constituiría simple especulación, en cualquiera de los regímenes, máxime si se tiene en cuenta que para la fecha del traslado, a la demandante le faltaban más de 26 años para arribar a la edad mínima pensional en Radicación n.° 83536 SCLAJPT-10 V.00 4 el régimen de prima media, tan solo contaba con 539 semanas cotizadas, esto es, poco más de la mitad del tiempo requerido en ese momento para la causación de la pensión en el mismo sistema, que se incrementó con la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, requiriendo a partir de ella, un mínimo de 1300 semanas en el régimen de prima media a partir del año 2015; y, no tenía ningún tipo de expectativa frente al régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993.
Lo anterior corrobora que, para la fecha de traslado de régimen, en verdad la demandante no tenía ninguna garantía consolidada ni una expectativa legítima de alguna, le sobrevino al acto jurídico de afiliación por primera vez al RAIS, una reforma legal y una constitucional, y no era posible determinar con probabilidad de certeza la verdadera incidencia o las consecuencias de ese acto, en su caso particular.
Además, tuvo la posibilidad de retractarse de su decisión de traslado al régimen de ahorro individual, así como la de retornar al régimen de prima media con prestación definida, hasta antes del 13 de agosto de 2011, pero no lo hizo, decidiendo permanecer en el RAIS; y, en todo caso, en ambos regímenes se garantiza su derecho a la seguridad social, el que conlleva el cumplimiento de los requisitos previstos por el legislador para el reconocimiento de las prestaciones del sistema pensional en cada uno. Radicación n.° 83536 SCLAJPT-10 V.00 5 Es por ello, que debía asumir las consecuencias jurídicas del acto de afiliación, que comporta la adhesión a las condiciones previstas en la ley para cada uno de los regímenes del sistema pensional, cuya elección es libre y voluntaria, proviene de la decisión del afiliado, con las limitantes de ley, y cuyas contingencias, derechos y obligaciones resultantes, son las dispuestas por el legislador para el régimen seleccionado, ofreciendo cada uno beneficios diferentes, sin que puedan predicarse unos como mejores o superiores que otros, simplemente distintos y acordes a las necesidades y requerimientos personales de cada afiliado, lo que en principio se determina en el momento de la afiliación, pese a que a posteriori pueda sufrir variación, sin que en ningún caso el error sobre un punto de derecho sea constitutivo de un vicio en el consentimiento, ni redunde en la ineficacia del acto jurídico respectivo.
En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra Magistrado