CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 59848 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2952-2018 Radicación n.° 59848 Acta 24 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OLGA PATRICIA VARGAS DÍAZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué el 25 de abril de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra CLARA INÉS BERNAL BAUTISTA y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Téngase por reasumido el poder por parte de la doctora LEYDI JIMENA MANRIQUE ALDANA como apoderada de la demandante, conforme a la manifestación que obra a folio 66 del cuaderno de la Corte. I.
ANTECEDENTES La citada accionante convocó a juicio al Instituto de Seguros Sociales y a Clara Inés Bernal Bautista, con el fin que se declarara que le asiste también derecho para que se le reconozca la pensión de sobrevivientes, en su calidad de compañera permanente del señor Jaime Bautista Cabezas, en la proporción señalada en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.
Como consecuencia de esa declaración, solicitó que se condene «solidariamente» a los accionados, a la cancelación del retroactivo pensional desde el 11 de marzo de 2006 y al pago de las mesadas adicionales de los meses de junio y diciembre, así mismo, pretendió los reajustes anuales de acuerdo al IPC, la indexación, los intereses moratorios y las costas.
Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que convivió con el señor Jaime Bautista Cabezas desde el año 1997; que debido a los compromisos laborales de éste, la pareja «tuvo doble domicilio», inicialmente en la ciudad de Pitalito y posteriormente en Ibagué, no obstante, asegura que la convivencia entre ellos se extendió por más de nueve años.
Precisó que el Instituto de Seguros Sociales a través de la Resolución 014014 de 2005, le reconoció una pensión de vejez al señor Jaime Bautista Cabezas a partir del 1° de junio de esa anualidad, en cuantía mensual de $2.084.042; que contra dicho acto administrativo el apoderado del señor Bautista Cabezas presentó recurso de apelación, con el propósito que se reliquidara la prestación pensional y su reconocimiento se ordenara desde el mes de septiembre de 1999.
Expuso que el pensionado falleció el 10 de marzo de 2006 y en consecuencia, presentó ante el Instituto de Seguros Sociales una solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en calidad de compañera permanente, pretensión que al mismo tiempo, formuló Clara Inés Bernal de Bautista, en su condición de cónyuge supérstite del fallecido.
Relató que el 8 de noviembre de 2006 por medio de la Resolución 46783, el Instituto demandado resolvió el recurso presentado por el apoderado del causante, referente al reajuste de la pensión otorgada, y la reclamación de sustitución pensional elevada por las beneficiarias. Indicó que el ISS ordenó la reliquidación de la primera mesada pensional y ordenó la sustitución de la prestación exclusivamente a favor de la cónyuge, en los siguientes términos: […]
RESUELVE
ARTICULO PRIMERO: Modificar la resolución 014014 del 10 de mayo de 2005 en el sentido de reliquidar la prestación económica teniendo en cuenta los salarios realmente devengados por el asegurado en el MINISTERIO DE TRANSPORTE y modificando la fecha de causación de la prestación al 01 de octubre de 1999, concediendo de esta forma el retroactivo solicitado, en los siguientes términos y cuantía: ASEGURADO: JAIME BAUTISTA CABEZAS (…) DIFERENCIA PENSIÓN ANTERIOR: $146.413.699.oo PARAGRAFO: El valor del retroactivo que asciende a la suma de $146.413. 699.oo que dejó en vida el causante JAIME BAUTISTA CABEZAS C.C. 5.806.258 desde el 01 de octubre de 1999 (causación de la pensión de vejez) hasta el 10 de marzo de 2006 (fecha de fallecimiento), se dejaran en suspenso, hasta tanto se acredite la calidad de heredera ante el DEPARTAMENTO DE NOMINA DE PENSIONADOS.
ARTICULO SEGUNDO: Reconocer Sustitución Pensional por el fallecimiento del pensionado JAIME BAUTISTA CABEZAS C.C. 5.806.258, de conformidad con lo expuesto en los considerandos de la presente resolución, a la señora CLARA INES BERNAL DE BAUTISTA C.C. No. 28.528.010, en calidad de cónyuge supérstite ». […] Afirmó que el ISS incurrió en un desacierto al reconocer la sustitución pensional exclusivamente a la cónyuge supérstite, pues en primer lugar, pasó por alto la reclamación presentada por ella como compañera permanente, puesto que en ningún pasaje de ese acto administrativo se pronunció al respecto, y por otro lado, aseguró que se debía ordenar la suspensión del «trámite de la prestación», ya que en el presente asunto era evidente que existía una controversia entre las beneficiarias del derecho pensional, y por ende, se imponía la necesidad de que dicho conflicto fuese resuelto ante la jurisdicción ordinaria laboral, a la luz de lo dispuesto en el artículo 34 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, el cual sobre el particular manifiesta:
ARTÍCULO
34. CONTROVERSIA ENTRE PRETENDIDOS BENEFICIARIOS. Cuando se presente controversia entre los pretendidos beneficiarios de las prestaciones, se suspenderá el trámite de la prestación hasta tanto se decida judicialmente por medio de sentencia ejecutoriada a qué persona o personas corresponde el derecho. Finalmente, indicó que presentó recurso de reposición en contra del referido acto administrativo, no obstante, el Instituto demandado confirmó la decisión a través de la Resolución 3177 del 24 de noviembre de 2008.
Al dar contestación a la demanda, la accionada Clara Inés Bernal Bautista se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos los referentes al reconocimiento pensional que se concedió al señor Jaime Bautista Cabezas; la reliquidación de la mesada pensional que se ordenó mediante la Resolución 46783 de 2006, y la sustitución pensional que otorgó en su favor el Instituto de Seguros Sociales en ese mismo acto administrativo en condición de cónyuge supérstite; de los demás supuestos fácticos, simplemente dijo que no eran ciertos o que no le constaban.
En su defensa, precisó que la actora Olga Patricia Vargas Díaz carecía de interés jurídico para acceder al derecho pensional reclamado, toda vez que nunca convivió con el causante, y por ende, no ostentó la calidad de compañera permanente de éste. A su vez, indicó que el vínculo matrimonial que celebró con el pensionado fallecido nunca se disolvió, pues jamás se produjo una separación judicial ni de hecho.
Propuso como excepciones de fondo las que denominó «falta de legitimidad por activa y ausencia del requisito de convivencia física y material»; «inexistencia de calidad de compañera permanente entre [el] demandante y el señor Jaime Bautista Cabezas» y la genérica. El Instituto de Seguros Sociales no contestó la demanda (f.° 147- cuad. juzgado).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado de conocimiento, que lo fue el Quinto Laboral del Circuito de Ibagué, profirió fallo el 31 de octubre de 2011, en el que absolvió al Instituto de Seguros Sociales y a la señora Clara Inés Bernal Bautista de todas las pretensiones incoadas en su contra, y condenó en costas de esa instancia a la accionante.
Contra la anterior decisión, la demandante presentó recurso de apelación, el cual fue concedido. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante sentencia proferida el 25 de abril de 2012, decidió confirmar íntegramente el fallo de primer grado, y condenó en costas de la alzada a la actora.
De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación presentado por la señora Olga Patricia Vargas Díaz, el Tribunal estableció que el problema jurídico a resolver en la alzada se circunscribía a determinar si el juez de conocimiento se equivocó al considerar que el derecho a la pensión de sobrevivientes reclamado, le correspondía exclusivamente a Clara Inés Bernal Bautista, en condición de cónyuge del difunto, ya que con esa decisión, paso por alto lo establecido en la sentencia CC C-1035 de 2008, en la que se consagró que al existir convivencia simultánea entre la compañera permanente y la cónyuge, la prestación debe ser otorgada a cada una de las reclamantes, en proporción con el tiempo convivido con el causante, criterio que asegura debe ser aplicado en el sub exámine, a pesar de que el fallecimiento del pensionado se produjo el 10 de marzo de 2006, con anterioridad a la fecha en que se profirió el citado fallo de constitucionalidad.
Para desatar el recurso, el Tribunal trajo a colación la declaración de exequibilidad contenida en la sentencia CC C-1035 de 2008 referente a la convivencia simultánea, la cual transcribió de la siguiente manera: «PRIMERO: Declarar EXEQUIBLE, únicamente por los cargos analizados, la expresión “en caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobrevivientes será la esposa o el esposo”, contenida en el literal b del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en el entendido de que además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido …» Estableció que como lo pretendido por la demandante, es que se dé aplicación retroactiva a la anterior declaración de exequibilidad, se debe tener en cuenta que la Corte Constitucional ya se ha pronunciado sobre los efectos que contienen las decisiones de constitucionalidad, bien sea de retroactividad o ultractividad, por tanto, recordó lo dicho en la sentencia CC T-389 de 2009, de la cual destacó los siguientes apartes: «(…) Efectos de las sentencias de control de constitucionalidad dictadas por la Corte Constitucional. 12.
Los efectos de las sentencias de control de constitucionalidad dictadas por la Corte Constitucional deben ser analizados desde dos perspectivas. La primera relativa a los efectos sobre la vigencia e interpretación de la norma a partir de la respectiva sentencia, y la segunda relativa a determinar desde cuando se siguen dichos efectos, es decir, los efectos en el tiempo de las sentencias de control de constitucionalidad. […] 16.
Ahora bien, la situación contraria a la irretroactividad, es decir los efectos retroactivos, coinciden con el efecto de los autos jurídicos que pretenden afectar situaciones del pasado, denominados efectos ex tunc. Estos, son propios de las nulidades o anulaciones. Implican justamente, que las situaciones surgidas del acto que se anula, deben ser modificadas para dejarlas como estaban antes de su expedición. Esto es, como si el acto no se hubiera producido.
La Corte Constitucional ha descartado pues, los efectos ex tunc para sus sentencias de control de constitucionalidad como efecto general, aunque dichos efectos – se insiste – pueden darse si la Corte así lo estipula de manera expresa. Y, la justificación de su exclusión sugiere, tal como se ha explicado, el respeto y garantía por situaciones jurídicamente consolidadas, por los derechos adquiridos y por los principios de la buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, entre otros. […] (Resaltado original del texto).
Visto lo anterior, el fallador de segundo grado concluyó que no era posible dar una aplicación retroactiva a la sentencia CC C-1035 de 2008, como lo expuso la apelante, toda vez que según quedó visto, las decisiones proferidas por la Corte Constitucional únicamente operan hacia el futuro, salvo, en los casos que se disponga o exprese lo contrario; situación que dijo no ocurría en el presente asunto.
Bajo esas consideraciones, el Tribunal dijo que se imponía confirmar la sentencia dictada en primera instancia, toda vez que se resolvió el litigio a la luz del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, sin que configure un desacierto el no haber tenido en cuenta la sentencia CC C-1035 de 2008, puesto que no podía aplicarse en el asunto sometido a estudio, al no contener esa decisión efectos retroactivos.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué el 25 de abril de 2012, para que en sede de instancia, revoque íntegramente el fallo dictado por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué y en su lugar declare que Olga Patricia Vargas Díaz, en condición de compañera permanente del señor Jaime Bautista Cabezas, es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes en proporción al tiempo de convivencia con el causante, debiéndose cancelar a su favor, el retroactivo pensional y los incrementos anuales.
Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula un cargo, el cual fue oportunamente replicado por las convocadas a juicio, y que a continuación se estudiará. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la causal primera de casación laboral de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, y en el concepto de interpretación errónea del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, el cual modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 4°, 13, 42, 43, 48, 53, 93, 94 y 229 de la Constitución Política; 14, 16 y 21 del CST y 2°, 3°, 4°, 10 y 11 de la Ley 100 de 1993.
En la demostración del cargo, el censor denuncia que el Tribunal «aplicó sin prudencia» el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en especial, el aparte normativo consagrado en el inciso 3° del literal b) de esa norma, el cual establece que: «En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobrevivientes será la esposa o el esposo» (Subrayado por el censor).
Asegura que ese dislate jurídico se presentó cuando el fallador al resolver el litígio, ordenó el reconocimiento y pago de la prestación pensional de sobrevivientes únicamente a la cónyuge Clara Inés Bernal Bautista, conclusión a la que arribó sin tener en cuenta la sentencia CC C-1035 de 2008, en la cual la Corte Constitucional declaró condicionalmente exequible el referido artículo 13 de la Ley 797 de 2003, ya que consagró que, además de la esposa o esposo, también pueden ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes «la compañera o compañero permanente», y en ese sentido, indicó « que dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido».
Resalta que esa colegiatura no podía desconocer el referido antecedente constitucional, al amparo de que éste no se podía aplicar retroactivamente en el tiempo, toda vez que dicha decisión de exequibilidad condicionada, «conlleva la expulsión del ordenamiento jurídico» del literal b) del artículo denunciado; por ende, el fallador de segundo grado debía apartarse «por vía de excepción de inconstitucionalidad», de lo consagrado en el citado inciso 3° del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, ya que ese postulado normativo se encuentra en oposición de algunos preceptos constitucionales, entre los que destaca, los consagrados en los artículos 4°, 13, 42, 43, 48, 53, 93, 94 y 229 de la Constitución Política.
Para respaldar su acusación, el censor trae a colación lo que afirmó la Sala de Casación Laboral en la sentencia CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540, la cual fue reiterada en la CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 42423, donde se puntualizó: «No obstante lo anterior, la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, varía su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo.
En esos eventos y ante la existencia de una disposición legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional; esto significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos».
Finalmente, expone que debe advertirse que la decisión de la colegiatura comporta un criterio discriminatorio hacia las mujeres, toda vez que la aplicación de la disposición normativa denunciada, en los términos que lo hizo el Tribunal, establece «un privilegio injusto» a favor de las cónyuges, pues se desconoce lo consagrado en el artículo 42 de la CN, cuando afirma que la familia se puede constituir «por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre o una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad libre de conformarla»; es decir, abiertamente se desconoce la «posibilidad» que tienen los compañeros o compañeras permanente de formar una unión marital de hecho y tener también el concepto de familia.
Bajo esas consideraciones, el censor solicita que se case la sentencia impugnada, y en consecuencia, se reconozca el derecho pensional deprecado, en relación con el tiempo de convivencia con el causante. LAS RÉPLICAS La cónyuge opositora Clara Inés Bernal Bautista, asegura que la acusación promovida en la esfera casacional no está llamada a prosperar, toda vez que el fallador de segundo grado no incurrió en trasgresión alguna de la norma sustancial denunciada, cuando decidió negar el derecho pensional reclamado por Olga Patricia Vargas Díaz, como compañera permanente.
Expone que a la colegiatura no le era dable aplicar de forma retroactiva, la sentencia CC C-1035 de 2008, ya que la fecha de fallecimiento del causante se presentó el 10 de marzo de 2006, época para la cual dicho pronunciamiento aún no había sido proferido y el contenido de esa providencia constitucional no consagró efectos retroactivos para dicha decisión de constitucionalidad.
En todo caso, asegura que lo pretendido en la esfera casacional es improcedente, debido a que la promotora del proceso no acreditó que entre el fallecido Jaime Bautista Cabezas y su cónyuge Bernal Bautista, se hubiese producido una separación de hecho, presupuesto que en su decir, es esencial para que se otorgue el derecho pensional que aquí reclama proporcionalmente la accionante.
Así las cosas, solicita se mantenga incólume la decisión impugnada. A su turno, el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, en su escrito de oposición, pone de presente que a su cargo no existe ningún reconocimiento pensional que se encuentre pendiente de otorgar en el presente asunto, toda vez que mediante la Resolución 46783 del 8 de noviembre de 2006, le otorgó a la cónyuge Clara Inés Bernal Bautista la sustitución pensional del derecho que disfrutaba el fallecido, y que al existir controversia entre los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, rememora que es la justicia ordinaria laboral la que debe dirimir tal debate, y establecer si corresponde o no reconocer la prestación, y definir en qué porcentaje se debe conceder a cada reclamante.
CONSIDERACIONES La Sala advierte que si bien es cierto, la presente demanda de casación no es propiamente un modelo a seguir, al analizarla en su contexto, es posible deducir que la controversia que plantea la casacionista por la senda directa y bajo la modalidad de la interpretación errónea, consiste en determinar si el Tribunal se equivocó desde el punto de vista jurídico, al haber negado el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes a la señora Olga Patricia Vargas Díaz, en calidad de compañera permanente del causante Jaime Bautista Cabezas, toda vez que el Tribunal consideró que la sentencia CC C-1035 de 2008, no estaba llamada a regular el derecho pensional reclamado, habida cuenta que el fallecimiento del causante se produjo el 10 de marzo de 2006, esto es, antes de proferirse el citado fallo de constitucionalidad y dicha determinación constitucional no consagró efectos retroactivos para dar aplicación a lo allí decidido.
Teniendo en cuenta que la acusación promovida en casación, es a través del sendero del puro derecho, no son objeto de debate las conclusiones de orden fáctico en los que el Tribunal fundamentó su decisión, de las cuales, es pertinente destacar las siguientes: (i) que el ISS le reconoció al señor Jaime Bautista Cabezas, una pensión de vejez a partir del 1° de junio de 2005, mediante la Resolución 014014 del 10 de mayo de esa misma anualidad;
(ii) que el pensionado falleció el 10 de marzo de 2006; (iii) que el ISS le reconoció la sustitución de esa prestación pensional a la señora Clara Inés Bernal Bautista, en condición de cónyuge supérstite del pensionado y (iv) que esa entidad negó el otorgamiento proporcional de la citada prestación pensional a la señora Olga Patricia Vargas Díaz, quien alegó ser beneficiaria, en condición de compañera permanente del causante.
Vista la motivación de la sentencia impugnada, la conclusión a la que arribó el Tribunal, además de estimar de que la sentencia CC C-1035 de 2008 no tiene efectos retroactivos, consistió en que como para el momento en que se causó el derecho perseguido, se encontraba en vigencia el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 en su redacción original, y por ello, éste debía aplicarse íntegramente, particularmente, cuando establece que en caso de que exista convivencia simultánea entre el cónyuge y la compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobrevivientes será «exclusivamente» la esposa o el esposo.
Puestas así las cosas, lo primero que debe la Corte precisar, es que si bien es cierto, en el presente asunto la muerte del pensionado ocurrió en vigencia de la Ley 797 de 2003, y en principio, debía definirse la pensión de sobrevivientes a la luz del artículo 13 de esa normativa en su redacción original, debe tenerse en cuenta que la Sala de Casación Laboral, en un ejercicio hermenéutico del mencionado precepto legal, ha establecido de tiempo atrás, que en tal situación, esto es, en caso de que la cónyuge y compañera permanente hubieran convivido simultáneamente con el causante durante cinco años, no le corresponde el derecho pensional exclusivamente a la cónyuge, sino que serán ambas acreedoras de la prestación de sobrevivientes, en proporción al tiempo que hayan convivido con el fallecido.
El anterior criterio adoctrinado, propio de la Sala de Casación Laboral, como máximo órgano de la jurisdicción ordinaria laboral, aparece expuesto, entre otras, en la sentencia CSJ SL14528 -2014, la cual fue reiterada en la CSJ SL15391-2017, al puntualizar que: […] la función constitucional y legal asignada a la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación y órgano encargado de la unificación de la jurisprudencia, conforme a la cual puede interpretar el derecho legislado y fijarle su correcto y genuino entendimiento.
Desde esta perspectiva, esta Sala en sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 49787, en un ejercicio hermenéutico, consideró que el apartado del literal b) del art. 13 de la L. 797/2003, según el cual «En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo», debía interpretarse, aún antes de la sentencia C-1035/2008, en el sentido que en caso de convivencia simultánea entre la cónyuge y la compañera permanente, ambas tienen igual derecho a acceder a la prestación de sobrevivientes en proporción al tiempo convivido con el causante.
Para arribar a esa conclusión, expuso la Corte que para beneficiarse de la pensión de sobrevivientes no podía privilegiarse a la familia surgida de un vínculo jurídico sobre la conformada por vínculos naturales, en tanto que ambas a la luz de la Carta Política se encuentran en un plano de igualdad. Adicionalmente, porque la pensión de sobrevivientes, es una prestación destinada a la protección del grupo familiar –sin importar su origen- en aquellas situaciones en las cuales puede verse afectado su sostenimiento económico esencial por la muerte del causante.
(Subraya la Sala). Recientemente, en la decisión CSJ SL15391-2017, esta Corporación estudió un asunto similar al aquí examinado, donde se reiteró la anterior postura en los siguientes términos: La controversia que plantea la censura y que la Sala debe resolver, queda contraída a determinar, jurídicamente, si en los casos de convivencia simultánea del causante con la cónyuge y la compañera permanente, esta última tiene derecho a una cuota parte de la pensión de sobrevivientes.
Para dilucidar lo anterior, debe comenzar la Sala por señalar que, tal como lo estableció el Tribunal, la norma llamada a gobernar la situación pensional aquí debatida, es el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, esto, en razón a que el pensionado falleció el 3 de noviembre de 2004. Dicha preceptiva reguló íntegramente lo referente a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en los siguientes términos: Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: […] b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.
La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). […] En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.
Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. El aparte que se resalta fue declarado exequible por la Corte Constitucional a través de la sentencia CC C-1035-2008, bajo el entendido que además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
En este orden de ideas, desde ya se advierte que la razón le asiste a la censura en el yerro jurídico que le atribuye a la sentencia recurrida, pues la interpretación correcta del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, es la que propone la parte recurrente, esto es, que en caso de convivencia simultánea del causante con la cónyuge y compañera permanente, será también beneficiaria la última de las mencionadas, con lo cual la pensión se dividirá entre ellas en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
Esta interpretación, está en armonía con la regla decisoria contenida en la sentencia de la Corte Constitucional CC C-1035 de 2008, por virtud de la cual se dispuso que, ante la existencia de una convivencia simultánea «[…]entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente […]», la «[…]pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido[…]».
Y es que no puede ser de otra manera, pues en aras de otorgarle efectividad a los derechos fundamentales de la compañera y con el fin de evitar que dicha normatividad produzca efectos discriminatorios en casos de la convivencia simultánea, es que la Sala ha reconocido igualdad de derechos a la cónyuge y compañera, siempre y cuando las dos cumplan con las exigencias previstas por la ley, pues no sería legal, menos justo y equitativo, dejar por fuera del beneficio pensional a una de las personas que realmente también convivió con el causante.
Por demás, esta exégesis es la que mejor se acomoda a la intención de proteger a la familia prevista en la Constitución Política, independientemente de los vínculos a partir de las cuales se conforman, además de que, se reitera, resulta acorde con la jurisprudencia desarrollada por la Sala de la Corte, a partir de la cual se reivindicaron los principios de equidad y de justicia para casos de conflictos entre cónyuges y compañeras.
Por último, esa lectura también es coincidente con recientes orientaciones de la Sala, en las que se ha tenido que resolver conflictos entre beneficiarios que demuestran una convivencia efectiva con un pensionado durante más de cinco años, sin ser o no simultánea con otra, y en los que se han generado separaciones de hecho, pero con uniones conyugales vigentes.
Frente a tales supuestos, se ha adoptado como solución última el reparto de la pensión, en proporción al tiempo convivido, sin miramientos respecto de la naturaleza del vínculo a partir del cual se da la convivencia (ver CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 41637, CSJ SL, 5 jun. 2012, rad. 42631, CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 41821, y CSJ SL1510-2014, entre otras).
Así las cosas, como en el presente asunto está plenamente acreditada la convivencia simultánea de la cónyuge y compañera permanente, con el pensionado Julio Vicente Ortiz Rodríguez, durante más de cinco años continuos con anterioridad a su muerte, imperioso es concluir que la pensión de sobrevivientes debe ser adjudicada a las dos en proporción al tiempo convivido, con la opción de que, en caso de fallecimiento de alguna de ellas, dicha porción acrezca a la que continua disfrutando el derecho, todo ello bajo el recto entendimiento del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.
(Subraya la Sala). Igualmente, esta Corporación ya ha definido que la interpretación referida respecto del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en la cual se establece que en caso de convivencia simultánea entre el cónyuge y la compañera o compañero permanente, es procedente el reconocimiento proporcional de la mesada pensional para ambos beneficiarios, según el tiempo de convivencia, debe ser aplicada inclusive para situaciones pensionales que se hayan estructurado antes de haberse proferido la referida sentencia CC C-1035 de 2008, razonamiento que la Sala ha advertido, no desconoce de ninguna manera los alcances de la referida providencia de constitucionalidad, ni los efectos que contienen estas y que se refiere el artículo 45 de la Ley 270 de 1996.
Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 49787, esta Corporación manifestó: Para la Corte, el hecho de que la Corte Constitucional profiriera la sentencia de constitucionalidad C-1035 el 22 de octubre de 2008 sin hacer uso de la prerrogativa prevista en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 que la habilitaba para disponer que sus efectos podían producirse ex tunc, esto es, con anterioridad a la fecha de su fallo, no impide que en uso de su facultad y función interpretativa, como máximo órgano judicial ordinario que es y, por ende, como autoridad unificadora de la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social, pueda aseverar que, siendo la citada norma consonante con la Constitución Política en los términos anunciados por la autoridad judicial a quien tal control compete, su verdadera y genuina inteligencia debió corresponder, desde su misma génesis (29 de enero de 2003, Diario Oficial 45.079), con una teleología protectora de la familia, en el entendido de que a ésta, como núcleo fundamental de la sociedad que se corresponde en el Estado Social de Derecho, se debe la atención adecuada a su desarrollo integral, lo cual impone siempre observar principios básicos que la rigen como la equidad, la solidaridad y la universalidad, entre otros muchos.
En tal sentido, no siendo los lazos o vínculos mediante los cuales se constituye la familia factores diferenciadores de las relaciones que a su interior se establecen, y siendo por el contrario la igualdad de derechos y deberes los fundamentos de dichas relaciones (artículo 42 C.P.), emerge incontestable que frente a contingencias o riesgos que la pueden afectar no es dable hacer distinciones entre sus miembros más allá de las que son propias a quienes se encuentran individualmente más expuestas que los demás, ya sea por su edad o por alguna otra condición específica de vulnerabilidad, de donde cabe entender, como así lo asienta en esta oportunidad la Corte, que la pensión de sobrevivientes o, en su lugar, la sustitución pensional cuando fuere del caso, no puede tener por finalidad distinta más que la protección de ese núcleo familiar, cuando quiera que el trabajador o pensionado, que ha sido su sostén económico, fallece.
Y para ello, ante tal infortunio, que sin lugar a equívoco mengua el sostenimiento económico esencial a la familia, al punto que bajo ciertas circunstancias lo puede hasta llegar a eliminar, no es atendible que entre esposo (a) y compañero (a) permanente se haga diferencia para estos efectos atendiendo el lazo o vínculo jurídico que les ataba al causante, por manera que, para la Corte, desde siempre, esto es, desde su vigencia (29 de enero de 2003), la dicha disposición debe entenderse que les protege por igual.
Así, existiendo simultaneidad en la convivencia, no puede aceptarse que uno de aquellos deba verse como parte de la familia del causante en tanto que el otro no; o que uno tenga un mejor derecho que el otro, pues, frente a aquél, que es lo que interesa a la teleología proteccionista de la norma, en vida se encontraban en similares condiciones en lo atinente a las expresiones de apoyo, ayuda, protección, afecto, etc.
En los antedichos términos resulta plausible para la Corte que en relación con el artículo 13 de la Ley 797 de 29 de enero de 2003, en lo forma como modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, particularmente en cuanto a la situación de sobrevivencia descrita en su literal a), inciso tercero, esto es, en caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes de la muerte del causante entre un cónyuge y un compañero o compañera permanente, los beneficiarios o beneficiarias de la pensión deban ser ambos en proporción al tiempo de convivencia con aquél. El anterior entendimiento, en sentir de la Corte, no desconoce de ninguna manera los alcances de la sentencia C-1035 el 22 de octubre de 2008 de la Corte Constitucional, ni los efectos de las sentencias de constitucionalidad a que se refiere el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, pues, por una parte, se acompasa con el que diera esa Corporación a dicha norma en su función de control de constitucionalidad y, por otra, desarrolla la función interpretativa que cumple esta Sala de casación respecto de la disciplina normativa que le es propia para el cumplimiento de su labor unificadora de la jurisprudencia. En consecuencia, para el caso en estudio, ni María del Carmen Ramírez de Márquez, ni Nancy Nossa Charry, por haber fallecido Ramón Segundo Márquez Iguarán el 6 de abril de 2003, en vigencia de la Ley 797 de 29 de enero de 2003, tienen un derecho de sobrevivencia excluyente, por ser la primera, esposa de éste y, la segunda, su compañera permanente, sino cosa bien diferente, un derecho compartido a la pensión de sobrevivientes causada con su muerte en proporción al tiempo de convivencia efectiva con aquél. (Subraya la Sala).
Así las cosas, queda en evidencia que el Tribunal incurrió en un yerro jurídico al concluir que, en caso de convivencia simultánea en los términos del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, la pensión de sobrevivientes le correspondía prevalentemente en un 100% a la cónyuge Clara Inés Bernal Bautista, desconociendo como quedó visto, la interpretación que de esa disposición legal ha efectuado la Sala de Casación Laboral, la cual permite que esa prestación pensional también sea otorgada a la compañera o compañero permanente, y la mesada pensional sea distribuida según el tiempo de convivencia con cada beneficiario, sin que ello pueda verse perjudicado, por el hecho de que la muerte del afiliado ocurriera con anterioridad a la ejecutoria de la tantas veces mencionada sentencia CC C-1035 de 2008.
En ese orden de ideas, el cargo es fundado, sin embargo, no es posible casar la sentencia impugnada, ya que, en sede de instancia la Sala arribaría a una decisión absolutoria como la del Tribunal, toda vez que al examinar el acervo probatorio, se evidencia que la señora Olga Patricia Vargas Díaz, quien actúa en calidad de compañera permanente del fallecido, no acreditó la totalidad de los requisitos que se exigen para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes al tenor del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, particularmente, el que refiere al tiempo de convivencia con el causante, tal como a continuación se pasa a explicar.
Como es sabido, el ya mencionado artículo 13 de la Ley 797 de 2003, ha establecido que para acceder a la pensión de sobrevivientes, la compañera permanente debe acreditar un tiempo de convivencia con el fallecido, como mínimo, de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a la muerte del causante; es decir, que en el presente asunto, para que la señora Olga Patricia Vargas Díaz pudiese disfrutar de la prestación pensional deprecada, debía probar que como mínimo, convivió con el difunto pensionado entre el 10 de marzo de 2001 y el mismo día y mes del año 2006, sin embargo, ello en el sub examine no se demostró. Así se establece, de los testimonios rendidos ante el juez de conocimiento, por los señores Oswaldo Ruiz Cuellar (f. ° 154-157), Luis Francisco Joven Cabrera (f.° 157-160), Edgar Cubillos (f.° 160-162), Maribel Narváez Castro (f.° 335-336), María Mercedes Collazos Patiño (f.° 337) y Jorge Enrique Niño Mogollón (f.° 338), los cuales afirmaron en forma coincidente, que en efecto, el señor Jaime Bautista Cabezas convivió con la señora Olga Patricia Vargas Díaz desde el año 1997 en el municipio de Pitalito, Huila, no obstante, a ninguno de los declarantes les consta que dicha convivencia se hubiese extendido hasta la data en que el causante falleció, es decir, el 10 de marzo de 2006, por el contrario, aseguraron que la pareja convivió fue hasta el año 2004.
Así mismo, da fe de ello la documental que obra en el plenario a folio 38, la cual fue aportada por la propia demandante con la demanda inaugural, y en la cual el Conjunto Residencial Los Cedros de Pitalito, Huila, certifica que el pensionado fallecido Jaime Bautista Cabezas, asumió los gastos referentes a la «administración» de esa unidad residencial, que se afirma era donde vivía con su compañera Vargas Díaz, durante el periodo comprendido entre mayo de 1998 y enero de 2004, lo que colige que en ese mismo periodo fue que se presentó la convivencia. Por ende, al analizar tales medios de convicción que obran en el plenario, la Sala puede colegir que la señora Olga Patricia Vargas Díaz, si bien convivió con el causante por un tiempo superior a cinco (5) años (hasta el año 2004), no acreditó que tal vida en común se prolongó hasta la fecha de la muerte del pensionado (10 de marzo de 2006), y por ende, no cumple a cabalidad el requisito previsto por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes deprecada.
Ahora bien, pese a que en el expediente, se aportaron algunas declaraciones extrajuicio que refieren a la convivencia entre la actora y el causante, debe la Sala advertir que tales medios de convicción tampoco dan cuenta certera de que la señora Vargas Díaz en calidad de compañera y el pensionado fallecido, hayan convivido hasta la fecha o momento del fallecimiento de éste último, pues en primer lugar, entre estas se encuentra la declaración rendida por la propia accionante ante Notario (f.° 45), que constituye su propio dicho y con la cual no es posible acreditar los hechos en que se soportan sus pretensiones de la demanda inaugural.
Adicionalmente, la Sala resalta que respecto de las declaraciones extraproceso de Gloria Constanza Guzmán Méndez (f. 41) y Maribel Narváez Castro (f.° 42), las cuales afirmaron que la pareja convivió «en unión libre y bajo el mismo techo hasta el momento del fallecimiento» del señor Jaime Bautista; salta a la vista que allí no se informaron las razones de tiempo, modo y lugar en que tal conocimiento fue adquirido, así como tampoco, en qué circunstancias presenciaron la vida en pareja que refieren, lo que en consecuencia, impide evidenciar si las deponentes en verdad fueron testigos directas de la convivencia que informan, toda vez que sus dichos lucen carentes de espontaneidad, limitándose a ratificar de modo idéntico unas expresiones formuladas en la mentada diligencia consignadas en un mismo formato notarial, lo cual también se corrobora de la lectura de tales declaraciones, ya que contienen una idéntica redacción y únicamente, difieren del año en que cada testigo conoció a la pareja, pues mientras que la primera dijo que fue desde el año 1997, la segunda afirmó que lo fue a partir de 1999.
En ese orden, tales circunstancias no le otorgan a la Sala credibilidad frente a las afirmaciones genéricas de esos terceros, lo que impide derivar de ellas el convencimiento sobre la existencia del presupuesto fáctico legalmente requerido para establecer la calidad de beneficiaria de la señora Olga Patricia Vargas Díaz de la pensión de sobrevivientes que dejó causada Jaime Bautista Cabezas.
Así las cosas, como quiera que tratándose la demandante de la compañera permanente, no es posible jurídicamente concederle la pensión de sobrevivientes por una convivencia de cinco años en cualquier tiempo, como ocurre con la cónyuge supérstite separada de hecho con vínculo matrimonial vigente, toda vez que necesariamente, ésta por su calidad de compañera debió acreditar en el proceso que su convivencia lo era en los cinco (5) años inmediatamente anteriores al fallecimiento del pensionado, lo cual no logró demostrar, corriendo con las consecuencias desfavorables de su omisión probatoria, y por ende, se concluye que en definitiva, no le asiste el derecho a la proporción de la prestación pensional implorada.
Por las razones anteriormente expuestas, la Sala no casará la sentencia recurrida, ya que a pesar de que el cargo es fundado y se acreditó un error jurídico de la colegiatura, en sede de instancia la Corte arribaría la misma solución absolutoria del Tribunal. De las costas del recurso extraordinario, no hay lugar a ellas por cuanto el cargo fue fundado, aunque finalmente no prosperó. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué el 25 de abril de 2012, dentro del proceso ordinario laboral seguido por OLGA PATRICIA VARGAS DÍAZ contra CLARA INÉS BERNAL BAUTISTA y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Sin costas en el recurso extraordinario. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 11 SCLAJPT-10 V.00