SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2951-2021 Radicación n.° 83054 Acta 023 Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALONSO ARTURO GÓMEZ DÁVILA, contra la sentencia proferida el 21 de agosto de 2018 por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso que le sigue a las sociedades INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. ESP (ISA S.A.) y RED DE ENERGÍA DEL PERÚ S.A. (REP S.A.).
I.
ANTECEDENTES Accionó el recurrente contra las demandadas, para que se declare que entre ellas hubo una unidad de empresa, y como consecuencia de ello, se les ordene que reliquiden su pensión de jubilación, teniendo en cuenta los ingresos devengados durante el último año de servicios para la compañía Red de Energía del Perú S.A. Radicación n.° 83054 SCLAJPT-10 V.00 2 Subsidiariamente solicitó que la empresa Interconexión Eléctrica S.A., le reajuste la pensión de jubilación de acuerdo con la cláusula décima primera del pacto colectivo de trabajo.
Fundamentó sus peticiones, en que: ISA conformó un grupo empresarial, con sociedades nacionales e internacionales, en las que aparece como matriz, y la compañía Red de Energía del Perú S.A., como controlada; la composición accionaria del mencionado grupo, está conformado de la siguiente manera: Interconexión Eléctrica S.A. y Transelca S.A., el 30% cada una y, EETB el 40% restante.
Destacó, que ISA S.A., tiene el control absoluto de Transelca con el 99,9% de sus acciones, su objeto es, «Dedicarse principalmente a actividades de transmisión de energía eléctrica» y, que REP S.A., es su filial en Perú, y ambas realizan actividades similares, conexas y complementarias, amén, de que la política empresarial de la última, es definida por la primera, ya que tiene el control total de aquella.
Sostuvo que estuvo vinculado laboralmente con ISA, desde el 16 de septiembre de 1982 y, que en el 2007, su empleador le ofreció vincularlo a la sociedad Red de Energía del Perú S.A., en condiciones salariales y prestacionales muy superiores a las que tenía con ella, razón por la cual, suscribieron un documento en el que se convino que «el contrato de trabajo con ISA fue formalmente suspendido entre el 1º de julio de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2009», excepto, «[…] para la pensión de jubilación en lo concerniente al tiempo de servicio en la empresa», y que en la cláusula 5ª Radicación n.° 83054 SCLAJPT-10 V.00 3 del mencionado acuerdo, se estableció que «ISA continuaría haciendo el aporte al sistema de seguridad social en pensiones en un 100%».
Señaló que en el desarrollo del contrato, ISA continuó impartiendo las directrices, órdenes e imposición de reglamentos, incluso, realizaba reuniones a través de teleconferencias con su gerente, para rendir informes de su gestión y recibir instrucciones laborales, el cual estuvo vigente hasta el 31 de julio de 2011, en el cargo de gerente financiero, y con un salario integral mensual de 46.411 nuevos soles, o su equivalente en dólares de 16.695, a la tasa de cambio del 31 de julio de 2011, cuando finalizó el contrato.
Dijo, que: a partir del 1º de agosto de 2011, ISA S.A., le reconoció la pensión de jubilación prevista en la cláusula 21 del Pacto Colectivo 2005-2010, por haber completado la edad requerida –55 años–, y el tiempo de servicios –20 años–, pues sumó un total de 28 años, 10 meses y 16 días; ISA tuvo en cuenta todo el tiempo servido y la concedió en el «equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio en la empresa», en cuantía inicial de $8.152.614, sin embargo, al calcular el valor de la mesada pensional no incluyó los ingresos recibidos durante su último año de servicio, como lo establece el pacto colectivo de trabajo, pues no se contabilizaron todas las sumas devengadas en la empresa Red de Energía del Perú S.A., en la que, al finalizar el contrato recibió, adicional al salario, vacaciones por $11.027.032 y bono por repatriación por $36.774.964.
Radicación n.° 83054 SCLAJPT-10 V.00 4 La empresa de Interconexión Eléctrica S.A., se opuso a las pretensiones, porque, entre ella y REP S.A., no existe unidad de empresa, pues, no tiene predominio económico sobre esta última, ya que es una sociedad con domicilio y nacionalidad Peruana. Enfatizó en que reconoció al actor la pensión de jubilación y la liquidó tomando como base el 75% del promedio mensual de los salarios devengados en el último año de servicios con ella, con los reajustes establecidos para los trabajadores beneficiarios del pacto colectivo, así la mesada a partir del 1º de agosto de 2011, fue $8.606.423.
En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la conformación de un grupo empresarial y la composición accionaria y el objeto social. Apuntó que la empresa REP S.A., no es su filial sino una subsidiaria, por lo que desconoce que definiera su política empresarial, en ella -dijo- las decisiones se toman por la junta directiva en la cual tiene el 30% de la participación accionaria.
Aceptó la vinculación laboral con el demandante, la fecha de iniciación, y manifestó que entre el 1º de noviembre de 2007 al 30 de julio de 2011, el contrato de trabajo estuvo suspendido, y en ese período no desempeñó ningún cargo con ella. Aclaró que, el tiempo de la suspensión, no se descontó para efectos de la pensión de jubilación porque como empleadora se comprometió a reconocer la pensión de jubilación en los términos de la cláusula 21 del pacto colectivo.
Argumentó que las teleconferencias en las que participó el demandante no implicaban subordinación pues su fin «[…] Radicación n.° 83054 SCLAJPT-10 V.00 5 era mantener entre las empresas del grupo empresarial la unidad de propósito y dirección, sin que por ello pueda concluirse que el actor estaba subordinado a todas las empresas del grupo».
Señaló que se atiene al pacto colectivo, ya que el demandante cumplió con los requisitos allí establecidos para obtener la pensión de jubilación, desde el 25 de enero de 2010 y su disfrute desde el 1º de agosto de 2011. En cuanto a la base de liquidación, correspondió a «los conceptos salariales devengados por el actor durante el último año de servicio en la empresa ISA» con sus respectivos reajustes, sin incluir las acreencias laborales devengadas con ocasión de sus labores en REP S.A., debido a que son dos relaciones jurídicas diferentes, con personas jurídicas disímiles, por lo tanto, la reclamación que presentó el actor el 24 de julio de 2011 se resolvió negativamente.
Aseveró que el demandante sostuvo una relación laboral con la empresa Red de Energía de Perú S.A., pero por ser un tercero, no le constan las condiciones específicas en que la llevó a cabo, por más, que esta no es su filial en los términos del artículo 260 del Código de Comercio. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, pago, falta de jurisdicción e inexistencia de unidad de empresa.
Por su parte, al responder la demanda la empresa REP S.A., se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió que hace parte del grupo empresarial y que conforme Radicación n.° 83054 SCLAJPT-10 V.00 6 se expresó en el libelo inicial, se encuentra entre las empresas controladas. Igualmente aceptó la distribución del capital accionario indicado por el accionante; precisó que es subsidiaria, más no filial de ISA; y añadió que se rige por las leyes societarias del Perú. Acerca del contrato que celebró con el recurrente, aceptó que lo suscribieron el 31 de julio de 2007 pero que solo inició el 1º de noviembre de 2007, cuando ingresó a su planilla, una vez expedido el carné de extranjería «[…] que es habilitación migratoria necesaria para la iniciación de labores según las normas peruanas».
Negó que existiera continuidad entre ese contrato y el anterior celebrado entre ISA y el demandante, así como, que la referida empresa continuara impartiéndole órdenes e instrucciones al actor. En lo demás, aceptó el valor y condiciones la remuneración integral, los beneficios adicionales, el cargo desempeñado, el último salario devengado, que el contrato de trabajo terminó el 31 de julio de 2011, y que no conoce la tasa de cambio ni los hechos referentes al contrato del demandante con ISA.
En su defensa propuso excepciones de falta de jurisdicción, inexistencia de la obligación, falta de causa y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 23 de mayo de 2016, resolvió: Radicación n.° 83054 SCLAJPT-10 V.00 7 PRIMERO: Se DECLARA que entre las demandadas EXISTE UNIDAD DE EMPRESA, conforme a la parte motiva sentencia (sic).
SEGUNDO: Se DECLARA prospera la excepción de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN propuesta por las accionadas al dar respuesta a la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: Se ABSUELVE INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. ESP -ISA-, y RED DE ENERGÍA DEL PERÚ S.A., de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por parte del señor ALONSO ARTURO GÓMEZ DÁVILA, según se indicó en la parte motiva de la providencia.
CUARTO: Se CONDENA EN COSTAS a la parte demandante y a favor de las demandadas, por haber sido vencido en juicio. Las agencias en derecho a ser incluidas en la liquidación de costas quedarán fijadas en $689.454 para cada una de las accionadas.
QUINTO: Se ORDENA remitir en consulta la presente decisión ante la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en caso de no ser apelada oportunamente. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación presentados por las partes, la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, revocó, a través de proveído del 21 de agosto de 2018, lo concerniente a la declaratoria de la unidad de empresa y la confirmó en lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario, destacó que no hubo debate respecto a la existencia de contrato de trabajo del 16 de septiembre de 1982 hasta el 31 de julio de 2007 con la empresa ISA y desde el 1º de noviembre de 2007 al 30 de julio de 2011 con Red de Energía del Perú; que el actor se adhirió al pacto colectivo suscrito por la empresa ISA; y el goce de la pensión de jubilación del actor desde el 1º de agosto de 2011 con una mesada pensional de $8,152,615 pesos.
Radicación n.° 83054 SCLAJPT-10 V.00 8 Luego, en lo que respecta a la declaración de unidad de empresa, recordó que el predominio económico es esencial, lo que sustentó en las sentencias de esta corporación CSJ SL15966-2016, SL6228-2016 y SL6313-2016, con reiteración en la SL 51637-2017. Sostuvo que debe observarse la finalidad con que fue creada la nueva sociedad para impedir el desmejoramiento de la situación de los trabajadores, a través de la fragmentación del capital o del tiempo necesario para acceder a algunas prestaciones o beneficios establecidos en la ley o en actos jurídicos extralegales, Analizó la junta obligatoria nacional de accionistas de la empresa REP (f.º 41), y de allí extrajo que su conformación accionaria la componen ISA con un 30%, la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP con un 40% y, el restante 30% Transelca S.A. ESP; y que la empresa de Interconexión Eléctrica S.A., posee el 99,9% de las acciones de Transelca, por lo que, tiene un 60% de control accionario directo e indirecto de la Red de Energía del Perú S.A. Citó la sentencia del Consejo de Estado del 8 de marzo de 1994, proferida por la sección segunda en los expendientes 5933 y 5934, alegando que esa Corporación «ha examinado a fondo el tema del predominio económico indicando que la composición accionaria que tiene una sociedad sobre otra no puede tenerse en cuenta la participación de sociedades vinculadas».
En este sentido, concluyó que para declarar la unidad de empresa conforme el artículo 194 del CSTSS, «debe tenerse en cuenta el concepto Radicación n.° 83054 SCLAJPT-10 V.00 9 y unidad patrimonial mayoritaria en un solo dueño por lo que en el presente caso, ya que directamente ISA ESP tan sólo cuenta con el 30% de las acciones de Red de Energía del Perú SA, no se podría hablar de unidad de empresa».
Al respecto señaló, que «se puede concluir indubitablemente que no se cumple a cabalidad el requisito de predominio económico para afirmar que entre las demandadas ISA ESP y red de energía del Perú existe unidad de empresa». Desestimó la reliquidación de la pensión de jubilación con base en lo devengado en el último año de servicios, porque al no existir unidad de empresa, no es posible darle aplicación a los principios de primacía de la realidad y favorabilidad.
Estimó que el acuerdo que suspendió el contrato de trabajo con ISA, goza de validez, al igual que el nuevo nexo de extranjería con la empresa REP S.A. (f.º 924 a 930); y, que el Código Sustantivo del Trabajo que no se aplica a los servicios prestados en el exterior, por ende, debe respetarse lo que las partes allí libremente convinieron. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Alonso Arturo Gómez Dávila, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, […] CONFIRME la decisión de primera instancia en cuanto declaró la unidad de empresa entre las empresas INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. ESP Y REP DE ENERGÍA Radicación n.° 83054 SCLAJPT-10 V.00 10 DEL PERÚ S.A. Y REVOQUE la decisión en lo que tiene que ver con la absolución de la reliquidación de la pensión, para que en su lugar se ordene la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta los ingresos devengados por el actor en la empresa REP.
Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados oportunamente por las accionadas, los que a pesar de dirigirse por diferentes vías, se decidirán conjuntamente habida cuenta que incorporan idéntico elenco normativo y obedecen a un objetivo común. VI. CARGO PRIMERO Lo enunció en la siguiente forma: De acuerdo a lo señalado por el art. 60 del Decreto 528 de 1.964, acuso, por la causal primera de casación laboral por violación directa de la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea del artículo 194 del C.S.T modificado por el art. 22 de la Ley 50 de 1990, en concordancia con los artículos 13, 14, 15, 43, 51, 481, 467, 468, 469 y 470 del Código Sustantivo del trabajo, y los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, en relación con el artículo 53 de la Constitución Política del país. Argumenta que el Tribunal agregó un presupuesto adicional para declarar la unidad de empresa (artículo 194 CST) cuando de su literalidad solo se observan como únicos requisitos: «i) la existencia de una empresa principal y una o varias subsidiarias o filiales, ii) predominio económico de la principal sobre las filiales, iii) que todas cumplan actividades similares, conexas o complementarias y iv) que tengan trabajadores a su cargo».
Asegura que la finalidad establecida por el Tribunal, no encuentra respaldo ni en la norma ni en la interpretación que de ella ha realizado esta Corte en las sentencias CSJ SL15966-2016, SL6228-2016, SL6313-2016 Radicación n.° 83054 SCLAJPT-10 V.00 11 y SL13883-2017; y que ese aspecto solo tiene sentido al momento de establecer el alcance de la unidad de empresa.
De otra parte, considera desacertado el argumento, de que, «para determinar el predominio económico de una sociedad sobre la otra no es viable tener en cuenta la participación de las sociedades vinculadas», en la medida que obedece a una interpretación equivocada del alcance de los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, concediéndole a la unidad de empresa una naturaleza eminentemente mercantil que se aleja de la visión netamente laboral, donde lo que debe analizarse es la primacía de la realidad sobre las formas, y agrega: «la composición accionaria es un indicio importante del predominio pero no es el único elemento de juicio que se debe tener en cuenta al analizar si se presenta o no esta figura».
Finalmente, estima errado el raciocinio que consideró que la «suspensión del contrato de trabajo produce todas las consecuencias en la medida que fue la voluntad de las partes quienes en forma libre tomaron esta decisión», pues se olvida de que los acuerdos laborales no pueden desconocer ni menoscabar derechos como lo establece el artículo 53 de la Constitución en concordancia con los artículos 13, 14, 15 y 43 del Código Sustantivo del Trabajo.
VII. CARGO SEGUNDO Acusa la violación directa de la ley sustancial en el concepto de aplicación indebida de idéntico elenco normativo y los mismos argumentos mencionados en el cargo anterior. Radicación n.° 83054 SCLAJPT-10 V.00 12 VIII. CARGO TERCERO Controvierte la sentencia impugnada, de transgredir indirectamente la ley en la modalidad de aplicación indebida de las mismas disposiciones al descrito en las dos primeras acusaciones.
Señala que a esa violación se llegó como consecuencia de los siguientes errores de hecho en que incurrió el Tribunal: - No dar por demostrado, estándolo que entre ISA y RED de energía del Perú existió predominio económico de la primera sobre la segunda. - No dar por demostrado estándolo que al momento de constituirse Red de Energía del Perú, ISA tenía más del 50% de las acciones de dicha empresa. - No dar por demostrado estándolo que el demandante mientras estuvo vinculado formalmente con Red de Energía del Perú estaba permanentemente sometido a las directrices de la empresa ISA. - No dar por demostrado estándolo que se presentaron todos los requisitos para la declaratoria de UNIDAD DE EMPRESA. - No dar por demostrado estándolo que los derechos que el actor reclama tienen que ver con el vínculo laboral ejecutado en Colombia.
En cuanto al predominio económico, señala que el ad quem apreció erróneamente el certificado de existencia y representación de la empresa Interconexión Eléctrica S.A. ESP (f.° 21 y 34), pues en el folio 29 se menciona a REP como su subsidiaria, es decir, que ISA posee indirectamente más del 50% de las acciones de aquella; el acta de la junta obligatoria anual de accionistas de marzo 19 de 2013 (f.° 43 a 50), en la que se evidencia que la toma de decisiones trascendentales del grupo empresarial, está sometida a la decisión de la primera; el contrato de trabajo de migrante Radicación n.° 83054 SCLAJPT-10 V.00 13 andino (f.° 83 a 88), de cuyo apartado se extrae la descripción de las labores del gerente de finanzas y la obligación de cumplirlas de acuerdo con «los lineamientos, directrices y procedimientos definidos por el comité financiero del Grupo empresarial ISA», lo demuestra que estuvo subordinado al direccionamiento estratégico de la principal.
En adición, señala que el ad quem no tuvo en cuenta la confesión contenida en las contestaciones del libelo inicial, en las cuales, respondieron que es cierto, donde ISA expuso: «la composición de la empresa REP es la siguiente ISA el 30%, TRANSELCA el 30% y EETB el 40%. A su vez en TRANSELCA, la empresa ISA tiene un 99.9% de las acciones, en consecuencia, existe un control absoluto de la entidad demandada (ISA) sobre la mencionada empresa».
Afirma que el Tribunal no apreció el registro del nombramiento del presidente de la compañía Red de Energía del Perú, quien fungía en ese momento como gerente de ISA (f.° 35 a 37); la inscripción de la sociedad anónima Red de Energía del Perú (f.° 38 a 43), que deja ver que al momento de su creación la compañía de Interconexión Eléctrica S.A., tenía más del 50% de las acciones de forma directa y el resto de forma indirecta por intermedio de su filial Transelca; el memorando GA-73-2008 suscrito por la Gerente de Administración de Red de Energía del Perú, evidenciando que él estaba sometido a la política del grupo ISA; los informes anuales de ISA 2011-2012-2013 (f.°283 a 489), mediante los cuales se ratifica que la demandada Red de Energía del Perú S.A., conforma el grupo económico y es totalmente controlada por ISA.
Radicación n.° 83054 SCLAJPT-10 V.00 14 Asegura que de esos medios de prueba se infiere, que: 1.- Al momento de constituirse la empresa Red de Energía del Perú, ISA tenía más del 50% de las acciones, y además con Transelca en forma indirecta completaba el 100%, por tanto existía predominio económico. 2.- Al ingresar EETB como accionista, ISA en forma directa e indirecta tenía el controlo (sic) sobre las acciones de RED de energía del Perú (más del 50%). 3.- Las directrices de la empresa RED de energía del Perú eran tomadas por la empresa ISA. 4.- El demandante al estar vinculado a REP estaba sometido a las directrices de la empresa ISA.
Señala que el Tribunal erró por la ausencia de valoración de unas pruebas y la errónea valoración de otras, al concluir que ISA S.A. ESP no tenía predominio económico, sobre REP S.A., y que de no haber incurrido en dichos desatinos, habría reconocido la unidad de empresa reclamada. Afirma que el Tribunal apreció erróneamente la pretensión 1.2 de la demanda y los hechos 2.1 a 2.4 y 4.1 a 4.5., pues de allí se extrae que reclamó el derecho en Colombia para que se aplicara el pacto colectivo celebrado en este mismo país; igualmente, el certificado de existencia y representación legal que da cuenta que el domicilio de la empresa demandada es Medellín; y el pacto colectivo de trabajo como fuente de los derechos reclamados, donde consta que fue celebrado en dicha ciudad.
Refiere que fue un error concluir que la legislación Colombiana es inaplicable a las relaciones laborales celebradas y ejecutadas en el extranjero, cuando el derecho pretendido no tiene que ver directamente con esto, y, «es un Radicación n.° 83054 SCLAJPT-10 V.00 15 despropósito pensar que esta reclamación judicial tuviera que hacerse en el Perú siendo que la fuente del derecho es local».
IX. RÉPLICA Interconexión Eléctrica SA ESP destaca, que en el alcance de la impugnación el recurrente no solicitó nada en relación con las pretensiones subsidiarias de la demanda inicial y aun cuando pidió la casación total de la sentencia, la sustentación se restringió a la «supuesta existencia de la unidad de empresa». Seguidamente advierte que, el cargo es defectuoso porque: i) denunció la interpretación errónea de disposiciones que no fueron mencionadas en el fallo; ii) restringió su acusación a señalar que la interpretación del tribunal fue errada sin acreditar su relevancia frente a la decisión. En cuanto a los aspectos de fondo, le critica haberse orientado en una discusión irrelevante porque la decisión del Tribunal se fundamentó en la inexistencia de la unidad de empresa entre las dos entidades demandadas, derivada de la ausencia del predominio económico y no surgió, como lo sugiere el cargo, del estudio acerca de la intencionalidad de esa figura.
Por otra parte, en lo que se refiere al predominio económico como uno de los requisitos de la unidad de empresa, el cargo alega equivocadamente que para resolver el recurso el Tribunal concedió prevalencia a los artículos 260 y 261 del Código de Comercio por encima del artículo 194 del CST como norma especial, cuando el colegiado hizo Radicación n.° 83054 SCLAJPT-10 V.00 16 todo lo contrario, resaltando las profundas diferencias entre las figuras del grupo empresarial propia del derecho comercial y la Unidad de empresa en el laboral.
Decisión que se aviene ajustada a ley, sin que resulte pertinente, como lo busca la censura aplicar las disposiciones comerciales y las laborales al mismo caso. Precisa que el recurrente realizó un ejercicio de opinión, argumentó que la declaratoria de unidad de empresa y predominio económico requieren un análisis jurídico, pero, en todo caso el Tribunal la desestimó porque el control mayoritario debe reunirse en un solo dueño y no por medio de otras empresas vinculadas.
Señala que no concurrieron requisitos como la conexidad entre las actividades de la principal y la subsidiaria, porque la primera es un holding, que únicamente realiza actividades de inversión mientras que la segunda, ejecuta acciones de infraestructura eléctrica, las cuales se desarrollan en países diferentes. Destaca, que el recurrente dejó por fuera lo referente a la suscripción de dos contratos de trabajo con dos entidades diferentes, uno del 16 de septiembre de 1982 al 31 de julio de 2007, regido por la legislación Colombiana y otro del 1º de noviembre de 2007 al 30 de julio de 2011, por las normas del Perú. Por su parte, la Red de Energía del Perú S.A., coadyuvó las razones y motivos de orden técnico y sustancial que propuso Interconexión Eléctrica S.A. Radicación n.° 83054 SCLAJPT-10 V.00 17 X. CONSIDERACIONES No acierta la oposición en los reparos de orden técnico que le formuló a los cargos referentes a la inexistencia del error aludido en la vía directa, porque la crítica que la censura le expuso a la decisión del Tribunal, estuvo directamente orientada a controvertir las tres conclusiones fundamentales vertidas en la sentencia i) que para determinar el predominio económico, es necesario establecer la finalidad; ii) que «[…] debe tenerse en cuenta el concepto y unidad patrimonial mayoritaria en un solo dueño»; y iii) que concedió predominio a la autonomía de la voluntad en la celebración del acuerdo de suspensión del contrato de trabajo.
De tal forma que existe coherencia entre el contenido de la decisión recurrida y el objeto del recurso. Como bien lo anota la censura, el eje central del presente litigio se concreta en determinar si el ad quem erró al concluir que no existió unidad de empresa entre las demandadas y, en establecer la improcedencia de la reliquidación pensional al considerar que la prestación se calculó conforme con el acuerdo de voluntades de las partes que dispuso la suspensión del contrato de trabajo.
En ese orden, no ofrece discusión alguna, que: i) el señor Alonso Arturo Gómez Dávila trabajó del 16 de septiembre de 1982 al 31 de julio de 2007 para ISA, y del 1º de noviembre de 2007 al 30 de julio de 2011 para Red de Energía del Perú S.A.; ii) goza de pensión de jubilación desde el 1º de agosto de 2011, en cuantía mensual de $8.152.615 Radicación n.° 83054 SCLAJPT-10 V.00 18 concedida en aplicación del Pacto Colectivo celebrado entre los trabajadores no sindicalizados de ISA.
Por otra parte, atendiendo la vía directa escogida en el primer cargo, no hay controversia respecto de las siguientes conclusiones fácticas a las que arribó el Tribunal en la sentencia impugnada: i) que el capital accionario de Red de Energía del Perú S.A., está distribuido, en acciones, así: ISA, 30%, Transelca S.A. ESP 30%, y la empresa de energía de Bogotá S.A. ESP, 40%; ii) que el 99.9% de las acciones de la segunda mencionada, pertenecen a la primera; y iii) que el contrato de trabajo celebrado entre el recurrente e ISA, se suspendería mientras se ejecutaba el suscrito con la empresa peruana, pero, que el actor conservaría el derecho a la aplicación de las reglas del Pacto Colectivo de Trabajo 2005- 2010 al momento en que reuniera los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. Expuesto lo anterior, en cuanto a la unidad de empresa, sea lo primero aludir a su denominación de acuerdo con el artículo 194 del Código Sustantivo del Trabajo: Definición de empresa. 1.- Se entiende como una sola empresa, toda unidad de explotación económica o las varias unidades dependientes económicamente de una misma persona natural o jurídica, que correspondan a actividades similares, conexas o complementarias y que tengan trabajadores a su servicio. 2.- En el caso de las personas jurídicas existirá unidad de empresa entre la principal y las filiales o subsidiarias en que aquélla predomine económicamente, cuando, además, todas cumplan actividades similares, conexas o complementarias (…).
(Resaltado fuera del texto original). Radicación n.° 83054 SCLAJPT-10 V.00 19 De acuerdo con la anterior definición, tratándose de personas jurídicas, la jurisprudencia de esta Sala, tiene dicho que el elemento predominante para determinar la existencia de la unidad de empresa es el predominio económico de la principal sobre las filiales o subsidiarias, conforme se plasmó en la sentencia CSJ SL, 16 dic. 2009, rad. 32212, citando lo expuesto en la Sentencia de 21 de abril de 1994, radicación n.° 6047, donde se adoctrinó: […] el “reconocimiento administrativo o judicial que tiene por objeto impedir el desmejoramiento de la situación del trabajador provocado por la fragmentación del capital o del tiempo necesario para obtener algunas prestaciones establecidas en la ley o en las convenciones colectivas.
La sentencia que declare la unidad de empresa vincula no solo a la sociedad que el demandante considere como matriz, sino que también a las que aparezcan como filiales de aquella para la procedencia de declaratoria de unidad de empresa y poder predicarla respecto de varias personas jurídicas, es menester establecer la interrelación económica que se presenta entre las implicadas para los efectos vinculantes conforme a la ley”.
(Énfasis añadido). Ahora bien, no le asiste razón a la censura en cuanto indicó que el Tribunal introdujo la finalidad como un elemento ajeno a la determinación de la unidad de empresa, porque por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 31 ago. 2010, rad. 32060, señaló que la declaratoria de unidad de empresa: […] propende por impedir el desmejoramiento de la situación del trabajador, a través de la fragmentación del capital o del tiempo necesario para acceder a algunas prestaciones o beneficios establecidos en la ley o en las convenciones colectivas.
Su finalidad inequívoca es la de evitar que, mediante el expediente de constituir diferentes sociedades dotadas de personalidad jurídica, se oculte o simule la verdadera realidad económica en detrimento del trabajador, a los efectos de hacerla prevalecer, a plenitud, con toda su rica gama de consecuencias jurídicas. Afirmar la existencia de una unidad económica y, en tránsito por esa vía, romper la apariencia de varios dueños, que se presenta a través del fraccionamiento del capital, para establecer la unidad Radicación n.° 83054 SCLAJPT-10 V.00 20 patrimonial de la explotación económica, es el trascendental designio de la declaratoria de unidad de empresa.
El efecto jurídico de su declaratoria, por los senderos administrativos o judiciales, es tener a las varias personas jurídicas, o las varias unidades de una misma persona natural o jurídica, como una sola empresa, en beneficio del trabajador, con miras a que éste pueda obtener el reconocimiento y pago de prestaciones que sólo están a cargo de una empresa.
De lo anterior, se tiene que, tratándose de la existencia de varias personas jurídicas, como ocurre en el presente caso, para que se configure la denominada unidad de empresa, deben concurrir la existencia de una principal o matriz y otra subordinada que se denomina filial o subsidiaria. Ahora, esa dependencia se presenta solo cuando la primera de ellas ejerce un predominio económico sobre la segunda, por lo que, precisamente, es este elemento el que debe verificarse, a efectos de declarar la existencia de dicha figura, tal como lo ha sostenido esta Sala, entre otras, en las providencias CSJ SL6228-2016 y SL6313-2016.
En este punto, la crítica que la censura le formula a la sentencia impugnada es que a pesar de haber establecido que la empresa ISA tiene –sumadas la participación directa y la indirecta–, el 60% del capital accionario de la compañía Red de Energía del Perú S.A., no se evidencia el predominio económico, ya que la empresa de Interconexión Eléctrica en cuestión, ya que tan sólo tiene participación directa en el 30% de las acciones de aquella, por ende, no se verifica el predominio económico que se reclama.
En ese específico tema, la decisión recurrida coincide enteramente con la comprensión que esta Sala ha extractado del tenor literal del artículo 194-2 del CST «tratándose de Radicación n.° 83054 SCLAJPT-10 V.00 21 personas jurídicas, existirá unidad de empresa entre la principal y las afiliadas y subsidiarias, en que aquella predomine económicamente».
Es decir la principal o matriz debe predominar individualmente sobre las subordinadas (filial o Subsidiaria). Tal como lo interpretó el Tribunal, con lo que no incurrió en el error de juicio que le achaca la censura. Por lo tanto, no resulta admisible la tesis del recurrente en el sentido de que la determinación del predominio económico de ISA sobre la subordinada Red de Energía del Perú S.A., se da de acuerdo con el artículo 261-1 del Código de Comercio, que es del siguiente tenor literal: «Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos: 1.
Cuando más del cincuenta por ciento (50) del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de éstas». Es decir, el ordenamiento legal establece la posibilidad de que el control pueda ser ejercido individual y directamente por la matriz o, por intermedio o con el concurso de sus subordinadas (filiales o subsidiarias), esto es, por varias personas superior al 50% –es lo que se ha dado en llamar un predominio conjunto–; por el contrario, el artículo 194 del CST establece que la unidad de empresa, en el caso de las personas jurídicas, existe solo cuando hay una sola persona jurídica controlante, en otros términos, le apuesta exclusivamente al control individual.
Esta última fue precisamente la línea argumentativa que sostuvo el Tribunal y en la que se fundamenta el disenso de la censura. Radicación n.° 83054 SCLAJPT-10 V.00 22 De esta forma, estando acreditado al no constituir materia de debate en el proceso, que el capital accionario de la sociedad Red de Energía del Perú está conformado así: ISA tiene el 30%, Transelca el otro 30% y EEBT el 40% restante, a las voces de lo hasta aquí expuesto, no hay lugar a declarar la unidad de empresa, pese a que se demostró, que a su vez el 99,9% de las acciones de la sociedad Transelca pertenecen a ISA, desde la perspectiva del artículo 194 del CST es inviable acceder a la declaratoria de unidad de empresa, a partir de la sumatoria de los capitales de la matriz y de su filial como lo pretende el recurrente.
En efecto, esta Corporación en la sentencia CSJ SL6228-2016, en un caso en que se debatía la procedencia de la unidad de empresa en los términos del artículo 194 del CST, reiteró que el predominio económico implica que este sea ejercido siempre de manera directa por la matriz y destacó que este elemento es el que la diferencia del grupo empresarial con ello desechó su acaecimiento a través de las filiales o subordinadas.
Así expuso esta tesis la Corte: Así las cosas, en los términos del art. 194 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el art. 32 de la L. 50 de 1990, cuando la declaratoria de unidad de empresa recae sobre personas jurídicas, no basta la existencia de una unidad de explotación económica, y la ejecución de actividades similares, conexas, o complementarias, sino que también se requiere contar con la prueba del predominio económico de la sociedad principal sobre las filiales o subsidiarias, para el caso a través de las personas jurídicas y no por medio de sus socios individualmente considerados.
En cambio en materia comercial, conforme al art. 260 del CCo. y la Ley 222 de 1995 arts. 26 y 28, los elementos que obligatoriamente deben concurrir para la existencia del grupo empresarial, son la subordinación, dependencia o control societario, y además la unidad de propósito y dirección. Radicación n.° 83054 SCLAJPT-10 V.00 23 No se puede desconocer que, en el sentido analizado, el legislador incorporó el predominio económico como elemento necesario para configurar la modalidad más compleja de «empresa», o sea, aquella compuesta por personas jurídicas, como lo señaló la Corte en la sentencia CSJ, Sección Segunda, SL, 5 feb. 1993 rad. 5333: […] como realidad económica y social se toma en consideración para determinar el verdadero capital y tiempo de servicios que, por ejemplo se requiera para alcanzar para efecto de adquirir el derecho a la jubilación, o para beneficiarse de los salarios y prestaciones que rijan en la principal en el momento de declararse la unidad de empresa.
Razón por la cual cuando la norma extiende la aplicación de mayores beneficios como consecuencia de la declaratoria de unidad de empresa, está creando o concibiendo una garantía adicional para los trabajadores. Empero, para ello debe cumplirse en los términos de la exigencia legal, con el presupuesto del predominio económico, que al no resultar viable en el presente caso, no permite la prosperidad al cargo.
Ahora, teniendo en cuenta que el contrato de trabajo del actor con la compañía Red de Energía del Perú S.A., se suscribió y ejecutó en aquel país, a través de un contrato de trabajo distinto del que tenía celebrado en Colombia con ISA, no hay lugar a la aplicación de la legislación Colombiana. En efecto, en lo concerniente a las excepciones a la aplicación de la ley en el espacio ha considerado esta Sala que la regla que se ha dado en denominar lex loci solutionis, contenida en el artículo 2 del CST y que es fiel desarrollo del principio de territorialidad de la ley, no es absoluta y admite Radicación n.° 83054 SCLAJPT-10 V.00 24 algunas excepciones a su aplicación, que permiten que, pese a que el contrato de trabajo no se ejecute en Colombia, se aplique la legislación laboral del país, se requiere que antes de que el trabajador comience a prestar sus servicios en el exterior haya estado trabajando en Colombia y que la subordinación laboral se ejerciera en el país; y, además, que luego de ser trasladado a laborar fuera del territorio patrio, la subordinación sobre el empleado se siga ejerciendo desde aquí. Situación última que permite inferir que, pese al traslado del trabajador, es intención de las partes que se siga desarrollando el contrato de trabajo en las mismas condiciones anteriores al cambio de sede laboral y, dentro de ellas, desde luego, la aplicación de la ley colombiana.
(CSJ SL, 10 feb. 2001, rad. 31301), criterio expuesto en la sentencia CSJ SL, 28 jun. 2001, rad. 15468. Sin embargo, según afirma el recurrente, el contrato de trabajo realmente continuó ejecutándose desde Colombia, porque él estuvo subordinado al direccionamiento estratégico de ISA, lo cual se demuestra con la descripción de las labores contenida en el contrato de trabajo de migrante andino (f.° 83 a 88), en tal virtud en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas subsistía el contrato de trabajo con ISA Claramente la cláusula mencionada no tiene la virtualidad de demostrar la existencia de la subordinación laboral propia del contrato de trabajo, entendida como la asignación por parte de un empleador de directrices generales e instrucciones específicas al empleado acerca de Radicación n.° 83054 SCLAJPT-10 V.00 25 la realización de su labor, sino la derivada de la organización empresarial, conforme se advierte de su texto: Descripción de Labores: Gerente de Finanzas Función Principal: Planificar, organizar, dirigir y controlar la gestión financiera de la empresa, realizar seguimiento y evaluar la gestión y resultados financieros, coordinar el relacionamiento con entidades financieras;
Estas labores son realizadas por REP a clientes a los que se le brinda servicio; De acuerdo con el direccionamiento estratégico de la empresa, la política de inversión del grupo, los lineamientos, directrices y procedimientos definidos por el comité financiero del Grupo Empresarial ISA, con el fin de Viabilizar el crecimiento de la empresa y generar valor al negocio.
De otro lado, la EMPRESA califica y el TRABAJADOR acepta que el cargo a ser desempeñado por este último corresponde a uno de Dirección de conformidad con el articulo 43 del Texto Único Ordenado (TUO) del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N° 03-97-TR (en adelante, la "Ley").
Por otra parte, el censor pierde de vista que, para la configuración del contrato de trabajo se requiere, como presupuesto mínimo, que en la actuación procesal esté demostrada la actividad personal del trabajador a favor de la parte demandada, pues en lo que concierne a la subordinación jurídica, ésta se presume iuris tantum conforme lo preceptúa el artículo 24 del CST (CC C-665/98).
En consecuencia, si el demandante no cumplió con su carga procesal de demostrar el despliegue de una actividad personal a favor de la empresa ISA, en una fecha posterior a la suspensión del contrato de trabajo, sino apenas la sujeción a los lineamientos, directrices y procedimientos definidos por el comité financiero de ese grupo empresarial, era menester que existiera la unidad de empresa para poder reconocer un nexo contractual de trabajo, lo que, como se explicó, no aconteció en el sub lite.
Radicación n.° 83054 SCLAJPT-10 V.00 26 Nótese, que el memorando GA-73, del 6 de agosto de 2008, suscrito por la Gerente de Administración de Red de Energía del Perú S.A., demuestra que el accionante estaba sometido a la política del grupo empresarial ISA, más no, que continuaba subordinado a la empresa de Interconexión Eléctrica S.A., como se sigue de su texto: Como es de su conocimiento REP ha venido trabajando en el diseño de su sistema remunerativo en el marco de la aplicación de la Politica de Gestión Humana del Grupo ISA a través de la cual se señala que: "El Grupo Empresarial ISA valora su talento humano, estimula y reconoce el desempeño superior, traducido en el desarrollo de las competencias exigidas, el logro y superación de las metas acordadas y la contribución efectiva al alcance de los resultados establecidos." Es asi, que nos es grato infórmale que a partir de la fecha y con retroactividad al 01 de agosto, se está aplicando en su caso un incremento en su remuneración integral, la misma que asciende a S/. 24,837 Nuevos Soles.
Corolario de lo anterior es, que no siempre que se esté en presencia de un grupo empresarial conformado por una sociedad principal o matriz y varias subordinadas, necesariamente hay unidad de empresa, pues es necesario verificar, en todos los casos, el factor del predominio económico o relación de dependencia económica que exige el mandato laboral, que lo comprende tanto la participación accionaria como el control financiero y administrativo entre las sociedades, común y reciproco, que lleve a inferir que las subsidiarias se encuentren directamente sometidas a la controlante, y que todas ellas deben cumplir actividades similares, conexas o complementarias (CSJ SL6228-2016).
Consecuencia de lo anterior, es que los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario serán a Radicación n.° 83054 SCLAJPT-10 V.00 27 cargo del recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.400.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veintiuno (21) de agosto de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALONSO ARTURO GÓMEZ DÁVILA contra INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. ESP y RED DE ENERGÍA DEL PERÚ S.A. Costas como se decidió al resolver el recurso extraordinario.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ