CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2950-2022 Radicación n.° 91473 Acta 26 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ADIELA LÓPEZ GIRALDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el doce (12) de febrero de dos mil veinte (2020) en el proceso que instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta. Radicación n.° 91473 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Adiela López Giraldo llamó a juicio a Porvenir S. A., a Protección S. A. y a Colpensiones, para que se declarara la «nulidad o ineficacia» de su afiliación al RAIS y, en consecuencia, se ordenara a las dos primeras a trasladar al RPMPD el saldo total de su cuenta de ahorro individual, con los rendimientos y sin deducción de los costos administrativos y, a la última, tenerla como su afiliada sin solución de continuidad, más lo que se probare y las costas.
Narró que nació el 16 de diciembre de 1965; que se afilió al ISS el «25 de agosto de 1986» y cotizó entre esa fecha y el 2 de agosto de 1994, 410 semanas; que en junio de 1996 se trasladó a la AFP Davivir, hoy Protección S. A., realizando su primera cotización en julio siguiente; que el 19 de mayo de 1997, suscribió formulario de vinculación ante Porvenir S. A.; que tiene 1446 aportes en toda su vida laboral, de las cuales 1036 corresponden al RAIS.
Contó que al momento de asegurarse al régimen privado no le fue suministrada información sobre las reglas de edad e IBC para obtener una pensión de vejez, las de redención del bono pensional y las diferencias entre aquel esquema y el de reparto simple; que no se le comunicó sobre el derecho de retracto, ni retorno, ni se cumplió con la exigencia de reasesoría oportuna.
Manifestó que el 27 de julio de 2017 solicitó ante Protección S. A. y Porvenir S. A., la anulación de su Radicación n.° 91473 SCLAJPT-10 V.00 3 vinculación al régimen de ahorro individual, que fue negada por la primera, mediante Comunicación del 17 de agosto siguiente, bajo el argumento de que debía presentar denuncia penal ante la Fiscalía y, por la segunda, a través de Memorial del día 22 de ese mismo mes y año, indicándosele que la reclamación no se le realizó de manera directa.
Dijo que también pidió ante Colpensiones esa anulación, quien en Escrito del 19 de septiembre de 2017, le indicó que su traslado era válido por haber cumplido con la exigencia del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; que Porvenir S. A. le realizó una simulación pensional, cuyo resultado, al momento que cumpliera 57 años, correspondía a una mesada de $1.326.900 sin volver a cotizar y, de $1.458.500, cotizando 12 meses al año (f.° 1 a 19, cuaderno n.° 1).
Colpensiones confrontó los pedimentos. Aceptó la fecha de nacimiento de la accionante, su afiliación a esa entidad y su traslado al RAIS, la reclamación realizada ante esa entidad y su contestación. Agregó, que lo demás no le constaban por tratarse de hechos ajenos a esa entidad. Formuló como excepciones de mérito las que denominó inexistencia de la obligación, prescripción, imposibilidad jurídica para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, buena fe, imposibilidad de condena en costas (f.º 92 a 102, ibidem).
Radicación n.° 91473 SCLAJPT-10 V.00 4 Protección S. A. se resistió a las súplicas. Admitió el traslado a Davivir AFP, el 27 de noviembre de 1996, la densidad de cotizaciones de la afiliada, las reclamaciones que le radicó y su respuesta. Negó que el traslado de la afiliada no haya estado precedido de información suficiente, puesto que Davivir AFP le informó sobre las características del RAIS, las diferencias con el RPMPD y las consecuencias de esa decisión, con la precisión de que para la fecha en que rubricó el formulario de vinculación no se exigía la realización de proyecciones pensionales.
Propuso como excepciones de fondo las de validez de la afiliación a la AFP Davivir, hoy Protección S. A. e inexistencia de vicios en el consentimiento; subsanación de una eventual nulidad, pago, compensación, prescripción, buena fe e innominada o genérica (f.° 103 a 120, ib). Porvenir S. A. se opuso a las pretensiones. Aceptó las semanas acumuladas según la historia laboral de la afiliada, su vinculación a ese fondo, con la precisión de que contaba con 1084 aportes al RAIS y 1494 al subsistema de pensiones; las peticiones que presentó junto a su respuesta y la simulación prestacional que le realizó. Refirió que los restantes supuestos no eran ciertos o no le constaban, por tratarse de circunstancias acaecidas frente a terceros o ser apreciaciones subjetivas.
Radicación n.° 91473 SCLAJPT-10 V.00 5 Aclaró que le suministró al demandante la totalidad de la información relacionada con las características de los dos regímenes pensionales; que para el momento de la migración rubricó formulario en el que dejó constancia de la suficiente asesoría, la cual brindó a través de sus promotores; que informó por medios masivos la posibilidad de retracto y retorno al RPMPD.
Planteó como excepciones de fondo las de validez de la afiliación a Porvenir S. A. e inexistencia de vicios del consentimiento, saneamiento del eventual vicio del consentimiento, prescripción, buena fe y la innominada (f.° 142 a 159, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, el 19 de junio de 2019, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR ineficaz el traslado que la señora ADIELA LÓPEZ GIRALDO […] suscribió específicamente del régimen de prima media con prestación definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad específicamente a la AFP Davivir ING, hoy Protección S. A. y su posterior traslado entre administradoras del RAIS, concretamente a la Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., por lo expuesto en la parte motiva.
En consecuencia, DECLARAR, para todos los efectos legales, que la afiliada nunca se trasladó de régimen pensional y por ende siempre permaneció y sin solución de continuidad en el régimen de prima media con prestación definida.
SEGUNDO: En consecuencia, CONDENAR a la Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. a trasladar los aportes con sus respectivos rendimientos financieros y sin deducción de Radicación n.° 91473 SCLAJPT-10 V.00 6 las cuotas de administración a Colpensiones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 113 de la Ley 100 de 1993.
TERCERO: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones a que una vez a la Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. de cumplimiento a lo aquí ordenado, proceda a aceptar el traslado de la señora Adiela López Giraldo del RAIS al RPM sin solución de continuidad aplicando para el reconocimiento de una eventual pensión de vejez la normatividad que se encuentra vigente para dicha data, es decir cuando cumpla la edad y las semanas allí exigidas.
CUARTO: Condenar en costas procesales en un 100 % a cargo de las administradoras del RAIS y de Colpensiones, así: Protección 60 %, Porvenir S. A. 30 % y Colpensiones el 10 % […] En el evento de no ser recurrida la presente decisión por Colpensiones, deberá ser objeto de estudio en sede de consulta […] (acta de f.º 244 a 245, en relación con el CD f.° 243, cuaderno n.º 2 del Juzgado).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, por mayoría, al decidir los recursos de apelación de las demandadas y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, el 12 de febrero de 2020, revocó la decisión del juzgado y, en consecuencia, absolvió a las demandadas de las pretensiones.
Dijo que debía determinar la acción que el ordenamiento jurídico previó para el resarcimiento de perjuicios causado por la omisión de información por parte de las AFP en el acto de traslado entre regímenes pensionales y si, en tales eventos, Colpensiones debía ser la responsable del pago de la prestación de vejez. Afirmó que si bien las decisiones de la Corte, por regla general, eran de obligatorio acatamiento, por excepción, el Radicación n.° 91473 SCLAJPT-10 V.00 7 juzgador podía apartarse de ellas con razones fundadas que lo llevaran a tomar tal determinación; que frente al tema de la ineficacia del traslado entre administradoras, la jurisprudencia había sostenido que cuando un trabajador se trasladaba de régimen con ocasión de la indebida información suministrada por la administradora, procedía la acción de ineficacia con el propósito de que recobrara el régimen anterior; que a partir la lectura integral de la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 720 de 1994, se apartaba de la tesis de esta Corporación, bajo los criterios de las sentencias CC C836-2001 y CC C621-2015, porque aún a la luz del amparo de la doctrina probable o del precedente judicial, gozaba de un cierto margen de interpretación normativa.
Memoró que la Corte, con fundamento en el literal b) artículo 13 y el inciso primero del 271 de la Ley 100 de 1993, había establecido: i) que cuando un trabajador se traslada de régimen pensional, sin la debida información, procedía la ineficacia de la vinculación y no la acción de nulidad, por lo que no cabía la declaratoria de prestación del artículo 1350 del CC; ii) que el deber de asesoría está a cargo de las entidades del sistema por ser profesionales en el servicio que prestan; iii) que el consentimiento vertido en un formulario de vinculación es insuficiente para darle eficacia al acto jurídico; iv) que en tales eventos aplica la regla de inversión de carga probatoria, porque la omisión de información es una negación indefinida; v) que, en ese escenario, debía ordenarse el retorno al sub sistema al que pertenecía. Radicación n.° 91473 SCLAJPT-10 V.00 8 Expuso que, sin embargo, a su juicio, la jurisprudencia laboral ha dado una solución equivocada a tales conflictos, puesto que «constituye una grave violación a los derecho de Colpensiones que atenta a su vez […] contra la sostenibilidad financiera del régimen de prima media y de paso compromete presupuesto nacional que es la cuenta de donde finalmente habrá de salir los dineros que permitan honrar las obligaciones pensionales que se impongan», toda vez que en tales eventos se ordena la devolución de los percibido por administración por parte de las AFP y el saldo de la cuenta de ahorro individual, correspondiendo a la aseguradora pública asumir una prestación dos o tres veces mayor a los dineros recibidos, lo que es contrario a la regla de interpretación legal del artículo 31 del CC.
Dijo, que la Corte pasaba por alto que las normas que contemplan la sanción de ineficacia se referían al actuar del empleador o de cualquiera que tenga esa posición, teniendo en cuenta los verbos rectores de impedir o atentar, que difieren del acto de promocionar o administrar que corresponde a la acción de las administradoras de pensiones.
Sostuvo que la consecuencia jurídica de la mantener la postura jurisprudencial, […] 1. Impone a COLPENSIONES el reconocimiento de pensiones de vejez con los subsidios del régimen para personas que no tuvieron sus recursos en esa administradora dentro de los 10 años anteriores a la adquisición del derecho, lo que genera un grave atentado contra sostenibilidad financiera del sistema tal como lo tiene dicho la Corte Constitucional desde la sentencia C- 1024 de 2004 […].
Radicación n.° 91473 SCLAJPT-10 V.00 9 2. Desdibuja nuestro sistema jurídico de responsabilidad, al imponer la carga de resarcir un daño a quien no lo produjo, en este caso a COLPENSIONES, y de contera la nación como su garante. 3. De manera consciente, sin justificación alguna inaplica la solución jurídica que el sistema tiene prevista de manera específica para actos de las AFP que por omisión o por falsa información cause perjuicio a los afiliados.
Señaló que ocurría lo primero, porque el período de carencia o de permanencia obligatoria permite «una menor tasa de cotización o restringe la urgencia de su incremento al compensar esta necesidad por el mayor tiempo que la persona permaneciera afiliada a un régimen sin generar los desgastes administrativos»; garantiza «una mayor utilidad financiera de las inversiones puesto que estas pueden realizarse a un largo plazo, y por ello hace presumir una creciente rentabilidad del portafolio conformado por la mutualidad del fondo común que financia las pensiones en el RPM»; materializa el principio de equidad en el reconocimiento de prestaciones por el RAIS, pues en caso de no contarse con el capital necesario para acceder al derecho, los afiliados pueden recibir un subsidio para obtener la pensión de garantía mínima y no para tener una prestación en monto superior.
Manifestó que se presentaba lo segundo, por cuanto se impone a Colpensiones la carga de pagar la prestación, no obstante, no ser quien incurrió en el hecho generatriz del perjuicio, por lo que se trasgreden los artículos 2341 y 2343 del CC, ya que sólo estaba obligado a resarcir el daño, quien lo causa; que se vulnera el 90 de la CP, según el cual el Estado responde únicamente por los daños antijurídicos que Radicación n.° 91473 SCLAJPT-10 V.00 10 le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
Precisó, en relación con lo tercero, que el Decreto 720 de 1994, contempló una acción diferente de resarcimiento de perjuicios por los engaños o malas asesorías en que incurran las AFP, pues los artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 10° y 12, regulan las condiciones de promoción de los productos del sistema de seguridad social en pensiones; que por lo anterior, de conformidad con las pretensiones y los hechos de la demanda, no era aplicable al asunto el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, pues no se soporta sobre una conducta patronal, sino en la omisión de información por parte de las AFP privadas, por lo que al tenor de la primera normativa, ese acto comporta una acción de resarcimiento y no la ineficacia de la vinculación, so pena de vulnerar las reglas del periodo mínimo de permanencia del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; que tampoco era admisible analizar dicha acción, teniendo en cuenta que […] si bien el conflicto jurídico se presenta entre las mismas partes y con base en los mismos hechos, las pretensiones de una y otra acción son totalmente diferentes y por ellos al percibirse en este segundo grado no resulta posible abordarlas dado que se configuraría una violación de los principios de congruencia y consonancia al afrontar asuntos diferentes a los propuestos por las partes, lo que de paso conllevaría a una afectación directa del legítimo derecho de defensa (acta f.° 208, en relación con CD f.° 210, cuaderno del Tribunal).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 91473 SCLAJPT-10 V.00 11 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, confirme la decisión de juzgado, que accedió a las súplicas de demanda (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte, gestor documental).
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por Porvenir y Colpensiones. VI. CARGO ÚNICO Denuncia que el Tribunal vulneró la ley por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 33 (modificado por el 9° de la ley 797 de 2003), 50, 76, 90, 97, 141 y 142 ibidem; 11 del Decreto 694 de 1994, 33 de la Ley 100 de 1993, 3° de la Ley 1382 de 2009, 174, 177 y 197 del CC y 145 del CPTSS; así como por aplicación indebida del 1604, 1610, 1740, 1741, 1742 y 1750 del CC.
Señala que el colegiado, contraviniendo el querer o voluntad del legislador, de que protegiera los derechos de los afiliados, a través de institutos como el previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, se apartó del «decantado […] sólido y reiterado precedente» de la Corte, que es doctrina probable de obligatorio acatamiento, según el artículo 7° del CGP, con argumentos frágiles, relativos a la exegesis del Radicación n.° 91473 SCLAJPT-10 V.00 12 sujeto calificado para vulnerar el derecho de libre elección y la sostenibilidad financiera del sistema.
Aduce que, conforme a la sentencia CSJ SL1421-2019, la afiliación del asegurado es eficaz, siempre que esté precedida de suficiente información, lo que no está determinado con la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la brindada, que debe corresponder a la realidad, cuya carga probatoria es a cargo de las AFP, conforme al artículo 1604 del Código Civil; que, de no cumplirse tales exigencias, la sanción del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 53 de la CP, es invalidar ese acto.
Sostiene que, por tanto, la lectura que frente a ese precepto realizó el juez de alzada, […] no es acertada ni correcta, pues de ninguna manera se puede interpretar que los verbos rectores que nutren el supuesto de hecho de la norma […], como son «atentar e impedir», son única y exclusivamente conductas de un sujeto determinado o califica o, esto es, del empleador o de quien ejerza un poder de subordinación. Plantea que ello se traduce en una exegesis restrictiva que rompe con los métodos hermenéuticos del artículo 27 y 30 del CC, esto es, el gramatical y el sistemático, respectivamente, pues, en relación con el primero, no es admisible desatender el último apartado del precepto, mientras el segundo armoniza su contenido con los principios protectores de los trabajadores del artículo 53 de la CP y 272 de la Ley 100 de 1993; que, por ende, la ineficacia como sanción se extiende a cualquier persona natural o jurídica que atente o impida contra el derecho de la selección Radicación n.° 91473 SCLAJPT-10 V.00 13 libre e informada.
Denota que, en el evento de existir dicotomía en la hermenéutica de la norma, debe acudirse al efecto útil, que no es otro que incorporar dentro de los sujetos activos de ese acto a las AFP, puesto que tienen intervención directa en las afiliaciones y la selección del régimen pensional, las cuales en la realidad y según la «praxis judicial», utilizaron métodos de engaño y error en contra de intereses de los afiliados; que, por lo dicho, las razones de discrepancia del colegiado no restauran jurídicamente los bienes jurídicos lesionados, por lo que no es posible acudir a la acción indemnizatoria sobre la cual se soportó la sentencia, lo que se traduce en un error de interpretación del artículo 10° del Decreto 720 de 1994, en relación con el 12, ibidem; que ese mecanismo judicial no sería restablecedor de los derechos de los trabajadores y, por tanto, debe leerse como accesorio a la de ineficacia. Asevera que los argumentos en torno a la sostenibilidad fiscal del sistema también han sido superados por el órgano de cierre, puesto que las AFP deben trasladar integralmente a Colpensiones los recursos que hubiesen administrado, debidamente indexados; que, además, el artículo 334 de la CP señaló que dicho argumento no puede invocarse en detrimento de los derechos fundamentales de los ciudadanos; que en el fallo CC C903-003, la Corte Constitucional resaltó la prevalencia de los principios superiores que regulan el derecho social de los trabajadores y afiliados (demanda de casación, ibidem).
Radicación n.° 91473 SCLAJPT-10 V.00 14 VII. RÉPLICA Colpensiones señala que el cargo no debe prosperar, pues no existió error en el segundo fallo, toda vez que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, no regula el conflicto plantado; que, además, el deber de información ha tenido un desarrollo progresivo, por lo que no puede exigírsele a las AFP obligaciones ajenas a la ley vigente; que entre 1994 y 2016, no se exigía prueba diferente del formulario de afiliación, para el cumplimiento de esa exigencia. Dice que la responsabilidad de las AFP no es objetiva, por lo que los afiliados tienen el deber de informarse sobre los efectos de sus decisiones, teniendo en cuenta que el acto jurídico bilateral; que no puede tratarse al asegurado como carente de capacidad, por lo que solo la existencia de vicios del consentimiento, puede dar lugar a la anulación del acto de traslado (oposición Colpensiones, ibidem).
Porvenir S. A. señala que la recurrente aceptó haber recibido instrucción por parte de la AFP, por lo que su actuación se presume sujeta a la buena fe; que bajo la interpretación dada en decisión CC C1024-2004 al artículo 2° de la Ley 797 de 2003, resulta improcedente acceder al quiebre de la decisión, en tanto significaría el desconocimiento del artículo 243 de la CP y 48 de la Ley 270 de 1996, así como del 1º del Acto Legislativo 01 de 2005.
Manifiesta que para 1996 las AFP estaban empezando su funcionamiento, por lo que no les era exigible una Radicación n.° 91473 SCLAJPT-10 V.00 15 información prolija o exhaustiva, pues las diferencias entre regímenes pensionales estaban centradas en la forma de cuantificar la mesada y los requisitos para acceder al derecho; que para esa anualidad no había terminado el proceso de reglamentación del sistema, que estaba en operación. Argumenta que la ineficacia del traslado se pidió tardíamente, con el único objetivo de obtener una prestación mayor, lo que no es atribuible a una actuación suya, sino a las circunstancias del mercado y otros factores que tienen incidencia en ese crédito; que no se probó vicio en el consentimiento; que no es razonable conceder las pretensiones por las diferencias del monto pensional, debido a la imposibilidad que existía al momento de la migración para conocer ese hecho futuro, el cual estuvo sujeto a situaciones externas, no previstas; que cualquier proyección estaba sometida a esas variantes, por lo que no pueden dar lugar a la ineficacia del acto jurídico inicial.
Aduce que la existencia de prueba escrita de la asesoría brindada excede las previsiones legales vigentes al momento de la migración de la impugnante; que no se puede favorecer solo los intereses del afiliado «soslayando las instrucciones dadas por la Corte Constitucional en las sentencias de constitucionalidad de obligado acatamiento (artículo 243 de la Constitución Política)», en las que declaró la necesidad de respetar los períodos de carencia o de permanencia en cada uno de los subsistemas pensionales, máxime si es un hecho notorio la campaña de difusión que realizó para que los Radicación n.° 91473 SCLAJPT-10 V.00 16 afiliados que así lo desearan, retornaran al ISS, en los términos del Decreto 3800 de 2003 y la Circular 01 de 2004, como se aceptó en la providencia CC C233-2021.
Refiere que es inequitativo amparar el derecho reclamado, en la existencia de negaciones indefinidas, sin exigírsele a aquella realizar un esfuerzo probatorio mínimo para sacar avante sus pretensiones, a pesar de que acepta haber sido instruida; que de haberse realizado una proyección prestacional, sería solo un pronóstico, pues le faltaban veintiséis años de vida y dieciocho de cotizaciones para cumplir las exigencias del RPMPD; que legalmente tenía prohibido negar la afiliación de algún usuario y, conforme al artículo 11 del Decreto 692 de 1994, se cumplían con las existencias normativas, con la firma en el formulario de vinculación. Asegura que a partir de la Ley 1328 de 2009, nació el deber de asesoría y buen consejo; que el traslado de la censura fue horizontal, por lo que existieron actos de relacionamiento que ponen en evidencia el suministro de información que echa de menos (escrito de oposición, cuaderno digital de la Corte).
VIII. CONSIDERACIONES Comienza la Corte por advertir que, de acuerdo con la proposición jurídica del cargo y, de manera preponderante, con su esquema argumental, la censura increpa al Tribunal la interpretación errónea del artículo 271 de la Ley 100 de Radicación n.° 91473 SCLAJPT-10 V.00 17 1993, en armonía con el literal b) del artículo 13, 272 de la Ley 100 de 1993 y el 53 de la CP y la aplicación indebida del artículo 10° del Decreto 720 de 1994, al condicionar el instituto de ineficacia a un sujeto determinado o calificado, como es el empleador y considerar que las omisiones de las AFP en el cumplimiento del deber de información dan lugar a acciones indemnizatorias.
Así las cosas, en perspectiva de ese esquema, importa memorar, que el juez colegiado consideró: i) Que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en relación con el literal b) del artículo 13 ibidem, regula la ineficacia del acto de vinculación al régimen pensional, cuando en su elección se ha vulnerado el derecho a la libertad del trabajador por parte del empleador, caso en el cual, aquél retornara al subsistema en el que se encontraba antes de su decisión. ii) Que el artículo 10° del Decreto 720 de 1994 determina de forma especial, la acción que se puede emprender contra la AFP que, con su omisión u error, hubiere generado algún perjuicio pensional al afiliado, encontrándose obligada a indemnizar el daño, por ejemplo, con la diferencia dineraria entre la mesada que hubiere percibido en el régimen al que se afilió y la que recibe en el que se encuentra.
Lo cual explica en que no resultaba acorde con el ordenamiento jurídico que fuera un tercero, en el caso, Radicación n.° 91473 SCLAJPT-10 V.00 18 Colpensiones, quien respondiera por ese resarcimiento, a través del reconocimiento de la pensión de vejez, en detrimento de la sostenibilidad financiera del régimen de prima media con prestación definida, según lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia CC C1024-2004. iii) Que, en ese contexto, después de realizar una interpretación histórica y restringida (no analógica) de esas normativas, se apartaba de la línea jurisprudencial de la Corte sobre el particular, que permitía declarar la ineficacia frente a las AFP. iv) Que como la recurrente pretendió «la nulidad» de su migración al RAIS por la omisión de la administradora pensional en suministrarle la información necesaria, aduciendo que ello le causó una lesión en su derecho a acceder a la prestación por vejez, debió emprender la reclamación indemnizatoria de que trata el segundo de esos preceptos, aun cuando este camino no permite el regreso al régimen anterior. v) Que, no obstante, como no dirigió sus súplicas en ese norte, por virtud de los derechos de contradicción y defensa, no podía solventar esa equivocación. En relación con iguales razonamientos a los expuestas por el juez de la apelación y a semejantes críticas a las realizadas por la censura, la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, así: Radicación n.° 91473 SCLAJPT-10 V.00 19 1.
De la vulneración del precedente judicial en asuntos de ineficacia de traslado entre regímenes: En la sentencia CSJ SL5442-2021 proferida por esta Sala, con referencia en los artículos 4° de la Ley 169 de 1896; 7° del CGP; 29, 228, 230 y 235 CP y de los pronunciamientos de constitucionalidad CC C836-2001; C816-2011 y CC C621-2015, sobre la doctrina probable y el acatamiento del precedente, en asuntos como el discutido, se razonó que, […] si bien es cierto, como lo apuntó el Tribunal, es válido distanciarse de las decisiones de esta Corporación, en razón a que estaba comprometida la doctrina probable que alrededor del tema de la ineficacia de los traslados entre regímenes, ha construido la Sala de forma pacífica, profusa y uniforme […] al Juez colegiado no le bastaba con esgrimir argumentaciones plausibles que, desde su particular lectura, mejoraran, presuntamente, la línea jurisprudencial.
Por el contrario, además de cumplir con el deber de transparencia, […] debía argumentar las consideraciones de peso que le llevaban a apartarse de forma justificada del mismo, entendiendo que dicho cometido, en perspectiva de los principios de igualdad y seguridad jurídica, solo es constitucionalmente admisible, si hubiere encontrado un cambio normativo; una nueva realidad económica, política o social o una discrepancia en los pronunciamientos de la Sala.
Así las cosas, como la sentencia del Juez de la apelación, no fundó su distanciamiento doctrinario en tales motivos, sino en lecturas alternativas de la norma, no es posible concluir que se hubiere apartado válidamente de la línea jurisprudencial de esta Corporación, que ha desarrollado la materia (negritas fuera del original). 2. De la comprensión de los artículos 271 de la Ley 100 de 1993 y 10° del Decreto 720 de 1994: En el proveído CSJ SL655-2022 tras memorar el contenido de ambas normas se puntualizó: i) que la Radicación n.° 91473 SCLAJPT-10 V.00 20 información precisa, es un elemento esencial para pregonar que hubo libertad en la toma de la decisión, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias positivas y negativas de su acogimiento (CSJ SL12136-2014); ii) que el deber de otorgar esa ilustración corresponde a la administradora pensional (CSJ SL1688-2019); iii) que, […] existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, lo cual concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba, en favor del afiliado Y, iv) que de conformidad con los artículos 13 del CST, 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 y, entre otros, el 97 del Decreto 663 de 1993, el enfoque otorgado por la jurisprudencia para resolver problemas en los que se discute el acatamiento de ese deber, es la ineficacia, la cual, «[…] apunta a la trasgresión o contrariedad del ordenamiento jurídico en normas que son de orden público, que […] trascienden la esfera del interés personal de los intervinientes por estar así determinado en la ley».
Ahora, en perspectiva del artículo 10° del Decreto 720 de 1994, se apuntó que en relación con el objeto que regula y su ubicación en la ley, es evidente que trata un asunto distinto de la ineficacia de la afiliación que se genera por la omisión de información, a cargo de la AFP, porque: i) ese precepto «reglamenta el artículo 105 y parcialmente el artículo 287 de la Ley 100 de 1993», sobre la autorización Radicación n.° 91473 SCLAJPT-10 V.00 21 para celebrar contratos con establecimientos de crédito para las operaciones de recaudo, pago y transferencia de los recursos manejados por las AFP y las actividades de los intermediarios de las entidades de seguridad social para regular su organización, responsabilidades, vigilancia y sanciones a las cuales estarán sujetos. ii) dicha norma se encuentra dentro del capítulo que se ocupa de la organización, obligaciones e identificación frente a terceros, por lo que, de ella «[NO] se puede derivar, como regla, una acción única y específica para aquellos casos en los cuales el error u omisión del promotor, por virtud del traslado de régimen pensional, genere perjuicios al afiliado».
Allende a que la reclamación de indemnización de los perjuicios, en los asuntos de ineficacia del acto de migración, está concebida en favor de los pensionados, porque frente a ese grupo poblacional, no es posible retrotraer el estado de las cosas, al punto en que se encontraban antes del cambio (CSJ SL373-2021 y CSJ SL3871-2021). En ese estado de cosas, la Corte concluyó que incurre en error el juez colegiado que confunde las regulaciones propias del deber de suministro de información, con la que se ocupa de la responsabilidad de los intermediarios o de los promotores como de las AFP, porque, aunque, sin duda «[…] también [se] permitiría la reclamación de perjuicios, si se cumplen las condiciones para ello, […] en todo caso son temáticas diferentes».
Radicación n.° 91473 SCLAJPT-10 V.00 22 Ahora, en relación con las consideraciones del Tribunal para apartarse de la línea jurisprudencial, en la decisión que se comenta, se orientó: i) Que «[…] no hay una suerte de extensión indebida por analogía de unas normas de tipo sancionatorio, como lo mencionó el juez plural, sino que las administradoras de fondos de pensiones son destinatarias directas de las mismas y de las consecuencias que allí se prevén por su violación». ii) Que «[…] artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, no se infiere que sólo el empleador o quien funja como tal es el único que puede desconocer el derecho de libre elección de régimen pensional por parte del afiliado, pues la falta de información de la AFP puede afectarlo». iii) Que no es posible concebir la imposición de responsabilidad estatal o a cargo de Colpensiones, con ocasión de las declaraciones de ineficacia, porque, […] la fuente constitucional para tales declaratorias, cuando ellas sean procedentes, resulta ser el artículo 48 de la CP que garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, y las órdenes emitidas frente a Colpensiones en el sentido de activar la afiliación, percibir las sumas trasladadas por la AFP y tener por vinculado al afiliado como si nunca se hubiese separado del RPM, no son condenas a título de indemnización o de resarcimiento de perjuicios, como equivocadamente pareciera entenderlo el Tribunal, sino que responden a ese derecho irrenunciable a la seguridad social ya mencionado, que se enfoca en que la persona obtenga una cobertura en los riesgos de IVM en el régimen en el cual se le tenga por válidamente afiliado, derivada del fruto de su trabajo y reflejada en los tiempos servidos o en las cotizaciones efectuadas al sistema.
Además, en lo concerniente con afectación al principio Radicación n.° 91473 SCLAJPT-10 V.00 23 de sostenibilidad financiera del sistema, en el fallo SJ SL2059-2022, la Sala explicó que la declaratoria de ineficacia no lo desconocer, en razón a que […] tal declaratoria trae consigo la vuelta al statu quo, lo que implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás (CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464- 2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL373-2021, entre muchas otras), y con ello el traslado de todas las sumas que conforman la cuenta de ahorro individual a efectos de financiar las prestaciones que reconoce el régimen de prima media.
Inclusive, la postura de la segunda instancia es contraria al parágrafo del artículo 334 de la Constitución Política, que prohíbe a todas las autoridades estatales «invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva». 3. Del conflicto de legalidad: Conforme los criterios normativos y jurisprudenciales, previamente expuestos, es claro que el Tribunal: i) aplicó indebidamente el artículo 10° del Decreto 720 de 1994, por cuanto este no regulaba el asunto y lo pretendido por la reclamante era el reingreso al RPMPD, no la indemnización de perjuicios causados. ii) interpretó con error el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, al deducir que la ineficacia solo era atendible respecto de violaciones del derecho a la libertad de elección del trabajador, en el que incurriera el empleador.
Radicación n.° 91473 SCLAJPT-10 V.00 24 Además, en relación con este mismo precepto y su lectura armónica con los artículos 48 y 334 de la CP, desconoció los efectos que el instituto de ineficacia generan en torno a la conformación de recursos para la eventual pensión y la trascendencia constitucional del derecho fundamental, que resultaría afectado con el actuar omisivo de las AFP, por lo que no resulta razonable ni constitucionalmente admisible invocar la sostenibilidad fiscal para restringir su protección y alcance. iii) infringió el derecho a la igualdad concretado en el respeto del precedente, en razón a que no adujo alguna de las circunstancias normativas válidas para apartarse del mismo y, como su comprensión no «[…] permitiría “un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales”, [sino que por el] contrario, las restringiría en desmedro de los afiliados, que verían imposibilitada la declaratoria de vinculación al régimen pensional al cual creen válidamente tener derecho», debió atenerse en su integridad a la línea decantada por la Corte, de la forma en que se reflexionó en la sentencia CSJ SL655-2022.
Por tanto, se casará la segunda decisión y no se condenará en costas a la recurrente. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede instancia, para resolver el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones y los recursos de Radicación n.° 91473 SCLAJPT-10 V.00 25 apelación interpuestos por dicha administradora y por Porvenir S. A., que se orientaron a reprochar el sentido y alcance que el juez primigenio dio al deber de información a cargo de las AFP, en perspectiva de la carga de la prueba, la falta de acreditación de vicios del consentimiento, la imposibilidad de retorno por afectación al principio de sostenibilidad financiera del sistema, conforme a la sentencia CC C1024-2004 y, en el caso de la última, la improcedencia de la devolución de las cuotas de administración, así como de la condena en costas, por no haber sido la AFP de la migración inicial, importa recordar: 1.
De la normativa aplicable a las solicitudes de ineficacia de traslado de régimen. El examen del acto del cambio de este, por transgresión del deber de información, según las sentencias CSJ SL1688- 2019; CSJ SL1689-2019; CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465- 2021, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en los fallos CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360- 2019.
En esa medida, resulta equivocado exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley Radicación n.° 91473 SCLAJPT-10 V.00 26 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto», lo cual implica que debe «[ ] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido».
Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4360-2019, también se precisó, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que «cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]».
Lo anterior trae de suyo, que la reclamante no estaba en obligación de demostrar la existencia de un vicio en su asentimiento para sacar avante sus pretensiones y que la ausencia de información clara, precisa y suficiente por parte de la AFP, no pueda considerarse como un error de derecho, teniendo en cuenta que la norma de seguridad social impuso a su cargo dicha obligación, lo que apunta a brindar mayor efectividad a los derechos constitucionales de dignidad y Radicación n.° 91473 SCLAJPT-10 V.00 27 libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los afiliados del sistema de aseguramiento en pensiones.
Así se explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2279- 2021, en la que se dijo: [ ] sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la improcedencia de la nulidad por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada, en punto a la ineficacia deprecada [ ]. 2.
De los legitimados para pretender la declaración de ineficacia del acto de vinculación a determinado régimen. Sobre el punto, huelga precisar que ««ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información», de la manera en que se indicó en la sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL1452- 2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426- 2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467- 2021 y CSJ SL1465-2021.
Así las cosas, cualquier persona, con independencia de las condiciones pensionales que tenía para el momento de la Radicación n.° 91473 SCLAJPT-10 V.00 28 migración, que sienta que ha sido vulnerado en su derecho a la información, puede pretender la declaración de ineficacia. 3. De la carga de la prueba. En lo atinente a la carga de la prueba y su inversión, en el fallo CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado.
Aunado a lo cual se precisó que la inversión de carga demostrativa obedece a una regla de justicia, por cuanto: […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;
(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto). Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: Radicación n.° 91473 SCLAJPT-10 V.00 29 […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.
A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. 4. Del alcance y sentido del deber de información. Esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional.
Así mismo, según se ha adoctrinado entre muchas otras en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre varias, en la CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, expuso que el deber de la AFP consiste en demostrar haber: 4.1 Entregado la información necesaria, esto es, [ ] la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. 4.2 Suministrado, como se indicó en la providencia CSJ SL1452-2019 en un lenguaje claro, simple y comprensible, Radicación n.° 91473 SCLAJPT-10 V.00 30 «[ ] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Lo último, porque «la transparencia [exige] la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro», sin que sea suficiente, en consecuencia, una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica.
Así lo concluyó la Corte en la sentencia CSJ SL4964- 2018 al referir: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Y en la CSJ SL3778-2021, con referencia en la CSJ Radicación n.° 91473 SCLAJPT-10 V.00 31 SL1741-2021, al exponer que «[ ] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia».
Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria y trasparente» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha existido». 5.
De lo probado Ninguna de las pruebas arrimadas al proceso, permite tener por cumplidos los principios de necesidad y transparencia sobre la información suministrada a la actora al momento de la vinculación al RAIS, como se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2021, porque el formulario que suscribió el 22 de noviembre de 1996 a Davivir AFP, hoy Protección S. A. (f.° 22, cuaderno del juzgado) y, el 19 de mayo de 1997 a Porvenir S. A. (f.° 23 y 116, ibidem), son insuficientes.
Radicación n.° 91473 SCLAJPT-10 V.00 32 Efectivamente, no basta con la manifestación expresa de haber seleccionado el régimen libre, espontánea y voluntariamente; así como tampoco, haber recibido cierta información general o únicamente los beneficios del RAIS, pues, con ello «[ ] claramente [se] produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno».
Adicionalmente el interrogatorio de parte de la accionante no contiene datos relevantes que conduzcan a dar por satisfecho el deber de suministrar información objetiva, necesaria y transparente, es decir, de dar a conocer las características, ventajas y desventajas de estar en el régimen público o en el privado de pensiones para el momento del traslado y en perspectiva a sus condiciones particulares.
Así se dice, en razón a que la señora López Giraldo enfatizó en que nunca recibió asesoría, puesto que su afiliación al RAIS y, su posterior traslado a Porvenir S. A., estuvo motivado por la permanencia de los promotores de las AFP privadas en la oficina de talento humano de la DIAN, así como la premura que se requería para surtir ese trámite a fin de lograr su posesión, teniendo en cuenta que la administradora de RPMPD no contaba con personal en esas instalaciones; que solo se le entregó el formulario de vinculación, pero sin que se le expusieran las implicaciones de esa decisión en torno a su derecho pensional (min4´30 a 30´00, del audio 1, cuaderno del Juzgado, gestor documental).
Radicación n.° 91473 SCLAJPT-10 V.00 33 Lo cual fue confirmado por la testigo Alba Inés Buitrago Gómez (min. 30´20 y siguientes, ibidem), quien dijo desconocer de manera directa las circunstancias precisas de la vinculación de la afiliada, pero saber a ciencia cierta cómo operaba la afiliación del personal de la DIAN a esas entidades, coincidiendo en lo expuesto por la señora López Giraldo.
Finalmente, los demás medios de prueba sólo dan cuenta de la existencia del historial de cotizaciones de la afiliada (f.° 24ª 35), la proyección pensional que efectuó Porvenir S. A. (f.° 49 a 53, 163 a 1703, ibidem) y de las respuestas negativas por parte de las AFP y Colpensiones, frente a su petición de retorno al RPMPD y anulación del acto de traslado al RAIS (f.° 36, 38 a 39, 40 a 41, 43 a 44, 46, 122 a 126, 161 a 167, cuaderno n.° 1).
Por consiguiente, con acopio a los argumentos esbozados en casación, se colige que la primera juez acertó al tener por inexistente el traslado analizado y, de contera, declarar no prósperas las excepciones formuladas por las demandadas, que tenían su fundamento, en esencia, en la validez, voluntariedad y conocimiento informado del acto de vinculación al RAIS.
Ahora, respecto de la restante inconformidad de Porvenir S. A., la impugnación tampoco prosperará, puesto que, teniendo en cuenta que el efecto de la ineficacia es diferente al régimen de nulidades del código civil y, como se Radicación n.° 91473 SCLAJPT-10 V.00 34 indicó en la sentencia CSJ SL4062-2021, al decidir un cuestionamiento similar al presente «desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019)», acertó la juez de primer grado, al imponerle el pago de los gastos de administración. Sin embargo, en el grado jurisdiccional, se modificará las disposiciones del ordinal segundo del fallo impugnado, para tomar las decisiones necesarias que permitan, como se explicó en la providencia CSJ SL2877-2020, «[…] el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado» y así, se evite el desfinanciamiento del sistema.
Ciertamente, lo que la jurisprudencia ha concebido es la devolución de los recursos acumulados en la cuenta individual del afiliado de forma plena y retroactiva a Colpensiones, incluyendo «[…] los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima», más las primas sufragadas para los seguros previsionales de vejez e invalidez.
Así las cosas se dispondrá que Porvenir S. A. devuelva Radicación n.° 91473 SCLAJPT-10 V.00 35 a Colpensiones lo depositado en la cuenta de ahorro individual de la reclamante junto con sus rendimientos financieros y, a ésta y a Protección S. A., que con cargo a sus propios recursos entreguen: i) las comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS.
Tal pronunciamiento, de conformidad con lo expuesto en las sentencias CSJ SL17595-2017; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1688-2019 y CSJ SL8777-2020, a las cuales se remite la Corporación en apoyo de su decisión. Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
Finalmente, en lo referente a la condena en costas impuesta por el Juzgado a la AFP apelante, que es el último punto de su alzada, se recuerda que conforme el artículo 392 del CPC, hoy 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 145 del CPTSS, es procedente frente a la parte vencida en el proceso, es decir, su reconocimiento no se supedita a una actuación subjetiva, sino exclusivamente a las resultas del proceso, como quiera que se trata de un imperativo legal o causa objetiva, conforme lo considerado en sentencia CSJ SL1292-2019.
Radicación n.° 91473 SCLAJPT-10 V.00 36 Así las cosas, la decisión de condenar en costas a esa entidad al haber resultado vencida en esa instancia, se ajusta a derecho y habrá de confirmarse, pues en su contestación a la demanda se opuso a las pretensiones y ejerció una defensa evitando su otorgamiento. Costas de segunda instancia a cargo de las apelantes, pues no sacaron avante sus recursos.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el doce (12) de febrero de dos mil veinte (2020) en el proceso que instauró ADIELA LÓPEZ GIRALDO a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, el diecinueve (19) de junio de dos mil Radicación n.° 91473 SCLAJPT-10 V.00 37 diecinueve (2019), en el sentido de ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES lo depositado en la cuenta de ahorro individual de la reclamante junto con sus rendimientos financieros y los bonos pensionales.
Así mismo, ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, a cargo de sus propios recursos, lo recaudado por concepto de: i) gastos de administración, ii) los valores utilizados para seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, durante todo el tiempo que la demandante permaneció en el RAIS.
Al momento de cumplirse cada una de las anteriores condenas, los conceptos económicos de retorno a Colpensiones deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás el primer fallo. Radicación n.° 91473 SCLAJPT-10 V.00 38 TERCERO: Costas como quedó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA