CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2949-2020 Radicación n.° 78347 Acta 28 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., tres (3) de agosto de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), en el proceso que le instauró NELSON ENRIQUE QUINTERO TOVAR, trámite al cual se vinculó a la NACIÓN - MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Se acepta la renuncia al poder presentada por la abogada Manuela Palacio Jaramillo, con T.P.198.102 del C.S. de la J, como apoderada de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE Radicación n.° 78347 SCLAJPT-10 V.00 2 PENSIONES - COLPENSIONES, conforme a folio 53 del cuaderno de la Corte. I.
ANTECEDENTES NELSON ENRIQUE QUINTERO TOVAR llamó a juicio al BANCO POPULAR S. A., con el fin de que se condenara a pagar: i) la pensión mensual vitalicia de jubilación, a partir del 5 de enero de 2009, de acuerdo con la formula señalada en la sentencia CSJ SL, 13 dic. 2007, rad. 30602, en cuantía de un 75 % del salario promedio devengado durante el último año de servicios; ii) los incrementos anuales pertinentes, sin perjuicio de que cuando el Instituto de Seguros de Sociales, asumiera el pago de la pensión de vejez, quedara a cargo del banco solamente el mayor valor, si lo hubiere; iii) las mesadas adicionales de junio y diciembre; iv) los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; v) lo que se probare ultra y extra petita y vi) las costas del proceso.
Fundamentó sus pretensiones, en que nació el 4 de enero de 1954; que laboró al servicio del Instituto de Mercadeo Agropecuario – IDEMA- entre el 15 de mayo de 1975 y el 25 de julio de 1977; que, posteriormente, se vinculó al BANCO POPULAR S. A., desde el 24 de noviembre de 1977 hasta el 16 de agosto de 1999, acumulando un tiempo total trabajado de 21 años, 8 meses y 22 días; que para el 1° de abril de 1994, el actor tenía más de 15 años de servicios prestados como trabajador oficial; que el 20 de noviembre de 1996, el accionado cambio de naturaleza jurídica y se privatizó; que desde que inició su labor en el banco hasta la data de la privatización, ostentó la calidad Radicación n.° 78347 SCLAJPT-10 V.00 3 de trabajador oficial; que estuvo vinculado, mediante contrato a término indefinido; que el último cargo que desempeñó fue el de cajero principal en la oficina de Galerías y que devengaba un salario promedio mensual de $ 1.044.027.
Sostuvo, que mediante actas de conciliación del 2 y el 17 de agosto 1999, suscritas ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en Bogotá, las partes de común acuerdo dieron por terminado el contrato, a partir del 17 de agosto de 1999, pacto que no involucró la pensión de jubilación; que en el cuaderno de ventas elaborado por FOGAFIN, el BANCO POPULAR S. A. se comprometió a pagar las pensiones del personal antiguo, entre ellas la de él, mediante apropiación de la suma de $75.883.040.000, según el cálculo actuarial de la reserva de pensiones de jubilación a 31 de diciembre de 1996.
Afirmó, que con anterioridad promovió proceso laboral contra el BANCO POPULAR S. A. para el pago de la pensión, pero sin tener en cuenta el tiempo que había laborado en el IDEMA; que, por ese motivo, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante providencia del 31 de enero de 2012 absolvió al enjuiciado y realizó la siguiente advertencia: «[…] bien puede tramitarse un nuevo proceso, porque sobre este punto específico la decisión de la Sala no afectará con efecto de cosa juzgada decisiones posteriores que puedan reconocer este tiempo para efectos de la pensión que se está reclamando».
Relató, que el 2 de agosto de 2012 elevó escrito ante el banco accionado para agotar la reclamación administrativa e Radicación n.° 78347 SCLAJPT-10 V.00 4 interrumpir la prescripción, sin obtener respuesta (f.º 2 a 19, cuaderno principal). El BANCO POPULAR S. A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de vinculación, el tiempo de servicio, el cambio de naturaleza jurídica de la entidad, la existencia del contrato de trabajo, la modalidad de este y su terminación por mutuo de acuerdo.
Respecto de los demás, dijo no constarle. En su defensa, propuso como excepción previa la falta de integración del litisconsorcio con el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, como de fondo las de prescripción, cosa juzgada, subrogación del riesgo de vejez por parte del ISS, inexistencia del derecho - inaplicabilidad de la Ley 33 de 1985, falta de causa, inexistencia de la obligación en la forma reclamada en la demanda, cobro de lo no debido, imposibilidad para sumar el tiempo de servicios como aprendiz para efectos de la pensión de jubilación y como petición especial autorización para los descuentos al sistema de seguridad social en salud (f.° 71 a 86, ibídem).
El Juzgado de conocimiento, mediante providencia del 24 de julio de 2013, declaró probada la excepción de falta de integración del litisconsorcio con el MINISTERIO DE AGRICULTURA. En consecuencia, ordenó citar al ministro o quien haga sus veces y notificarle personalmente el auto admisorio de la demanda (f.° 108, cuaderno principal) Radicación n.° 78347 SCLAJPT-10 V.00 5 El MINISTERIO DE AGRICULTURA DE DEARROLLO RURAL se opuso a la prosperidad de las pretensiones.
Frente a los hechos, manifestó que no le constaban. Formuló como excepción previa la falta de integración del litisconsorcio necesario y como excepciones de mérito, la de prescripción, cobro de lo no debido por inexistencia de la obligación, pago de buena fe, presunción de legalidad (f.°216 a 240, ibídem). Con providencia del 8 de mayo de 2014, el juzgador de primera instancia decidió declarar probada la excepción de falta de integración de litisconsorcio necesario y, en consecuencia, ordenó vincular a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-(f.° 246 a 247, ibídem) COLPENSIONES también se resistió a la prosperidad de las pretensiones.
En cuanto a los hechos, señaló que no le constaban. Planteó como excepciones de fondo las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, imposibilidad de condena en costas, no pago de los intereses moratorios y la genérica (f.°272 a 277, ibídem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 31 de marzo de 2016 (f.° 306 CD y acta 309 a 311, ibídem), resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a la demandada BANCO POPULAR S. A. a pagar al demandante señor NELSON QUINTERO TOVAR […], pensión de jubilación, a partir del día 4 de enero de 2009, equivalente al 75%, del promedio de lo devengado o cotizado durante los últimos 10 años o el de toda la vida laboral si tuviera 1250 o más de 24 años de Radicación n.° 78347 SCLAJPT-10 V.00 6 servicio, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor (IPC), certificado por el DANE, junto con el pago de la mesadas ordinarias y adicionales, así como los reajustes legales correspondientes, de conformidad con las motivaciones que anteceden y hasta cuando la entidad demandada COLPENSIONES o la entidad de seguridad social respectiva a la que se encuentre afiliado el demandante le reconozca al demandante su pensión de vejez, momento a partir del cual solamente estará a cargo del BANCO POPULAR S. A. solo el mayor valor, si lo hubiere, entre aquella y la de vejez.
SEGUNDO: ABSOLVER a la parte demandada BANCO POPULAR S. A. de las demás pretensiones de la demanda invocadas en su contra, de acuerdo con lo motivado en esta decisión. TERCERO ABSOLVER a las llamadas a juicio la NACIÓN MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL, Y COLPENSIONES de las pretensiones de la demanda invocadas en su contra, por lo dicho en las consideraciones de la decisión. «QUINTO»: DECLARAR no probada la excepción de prescripción propuesta por el BANCO POPULAR S. A. frente a las condenas impuestas, declarándose relevado el Despacho de los demás medios exceptivos propuestos.
SEXTO: CONDENAR en costas a cargo del BANCO POPULAR S. A. a favor del demandante y en la suma de $4.200.000. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, a través de sentencia del 30 de noviembre de 2016 (f.° 327 CD y acta 328, ib.), decidió:
PRIMERO: AUTORIZAR al BANCO POPULAR a efectuar el cobro del Bono pensional que deberá emitir la entidad pública para la cual prestó sus servicios del demandante, esto es, el Ministerio Agricultura conforme a las consideraciones que anteceden SEGUNDO: AUTORIZAR al BANCO POPULAR para descontar el valor de los aportes al sistema general de seguridad social en salud que debe realizar el actor sobre el retroactivo pensional que le corresponde por la pensión aquí reconocida y trasladarlo a la EPS determinada por el actor.
Radicación n.° 78347 SCLAJPT-10 V.00 7 TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia proferida por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá el 31 de marzo de 2016 conforme a las razones que anteceden.
CUARTO: DESESTIMAR la inconformidad con las costas impuestas en primera instancia.
QUINTO: sin costas en esta instancia En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró que la controversia se centraba en determinar si el reconocimiento de la pensión de jubilación otorgada al demandante se ajustaba a derecho y verificar si cumplía con los requisitos legales en la aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Por tanto, si le eran aplicables los requisitos establecidos en la Ley 33 del 1985 y, si hay lugar, a los intereses moratorios. Señaló, que no era objeto de discusión la existencia del vínculo laboral, hecho que fue aceptado por el BANCO POPULAR S. A., de lo cual concluyó que el actor laboró al servicio del demandado, desde el 24 de noviembre de 1977 hasta el 17 de agosto de 1999, desempeñándose en el cargo de cajero principal, al momento de su retiro; que, así mismo, obra a folio 181 del cuaderno principal, certificación del coordinador del grupo de gestión integral de entidades liquidadas del MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL, donde consta que el actor prestó sus servicios al Instituto de Mercadeo Agropecuario, «desde el 24 de junio de 1972 hasta el 15 de noviembre de 1975, ocupando el cargo de fiel báscula y desde el 15 de mayo del 1975 hasta el 25 de junio del 1977 como aprendiz Sena auxiliar de contabilidad», ambos puestos con categoría jurídica de trabajador oficial.
Radicación n.° 78347 SCLAJPT-10 V.00 8 En cuanto a la excepción de cosa juzgada, dijo que para que pueda proponerse se requiere que el nuevo proceso que se instaura ulteriormente a la ejecutoria de la decisión dictada en el primer proceso tenga identidad jurídica de partes y que el objeto de la pretensión sea idéntico; identidad que se encontraba en tres lugares en las pretensiones, los hechos de la demanda y en la parte resolutiva de la sentencia. Conforme con lo anterior, entró a verificar y comparar en un todo la demanda interpuesta con la conciliación suscrita entre el señor Quintero Tovar y el BANCO POPULAR S. A., encontrándose que, si bien es cierto el ISS asumiría las obligaciones pensionales, también lo es que sólo lo haría sobre los aportes que haga de las cotizaciones de los empleadores del sector privado, si se pretendía que se reconociera pensión de vejez bajó lo estipulado en el Acuerdo 049 de 1990.
Además, advirtió que el BANCO POPULAR S. A. cambió su naturaleza a una entidad privada reflejándose dichas cotizaciones en el reporte de historia laboral; que la suma cancelada al actor por valor de $61´000.000, se dio a título de bonificación de retiro y no como compensación a efectos de relevar al BANCO POPULAR S. A. al reconocimiento de la pensión de jubilación y que, así las cosas, no tiene vocación de prosperidad la excepción de cosa juzgada propuesta por el banco.
Respecto al reconocimiento del derecho prestacional, señaló que los requisitos para acceder a la pensión de jubilación Radicación n.° 78347 SCLAJPT-10 V.00 9 en el régimen transición están contenidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que una vez verificados los documentos allegados a la demanda, se acreditó que el actor contaba 40 años al momento de entrar en vigencia de dicha normatividad, esto es, el 1º de abril de 1994, situación que se coligió con la fecha de nacimiento, 4 de enero del 1954, la cual se desprendía de la copia del registro civil visible a folio 23 del cuaderno principal, cumpliendo de esta manera con los requisitos exigidos para ser beneficiario del régimen de transición. Procedió a revisar el reporte de historia laboral visible a folio 45 ibídem, en el cual se logró acreditar que el actor contaba 1.223.86 semanas al 25 de julio de 2005, por tanto, conservó el régimen de transición, razón por la cual las condiciones y requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez eran las dispuestas en la Ley 33 de 1985, que prescribía que «el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegué a 55 tendrá derecho que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio».
Aseguró, que el actor cumplió 55 años, el 4 de enero de 2009, por lo que se satisfacía el requisito de edad; que, en punto de la densidad de cotizaciones requeridas, la pasiva manifestó su negativa aduciendo que el demandante no alcanzó el requisito de 20 años de servicio para el sector público, al respecto analizó que la entidad traída a juicio pertenecía al sector privado, desde el 21 de noviembre de 1996.
Sin embargo, Radicación n.° 78347 SCLAJPT-10 V.00 10 aclaró que el actor alcanzó a laborar los 20 años exigidos por la Ley 33 de 1985. Sostuvo, que revisada la documental se advierte que el actor prestó sus servicios en el extinto IDEMA por los periodos comprendidos, entre el 15 de mayo del 1975 y el 25 de julio del 1977, esto es, un lapso de 2 años, 2 meses y 23 días y al BANCO POPULAR S. A. como trabajador oficial, desde el 24 de noviembre del 1977 hasta el 20 de noviembre del 1996, fecha en que cambió la naturaleza jurídica la entidad financiera, por un periodo de 19 años, 3 meses y 7 días, lo que sumado arrojaría un total de 21 años y 6 meses laborados como trabajador oficial, superando así con suficiencia el tiempo de servicio requerido por el legislador para adquirir el derecho pensional.
Por tanto, la normatividad con la cual se debía desatar la controversia era la vigente para los trabajadores oficiales, esto es, la Ley 33 de 1985. Refirió, que la enjuiciada BANCO POPULAR S. A. alegaba en su recurso la imposibilidad de sumar el tiempo de servicios como aprendiz para efectos de la pensión de jubilación. Sin embargo, contrario a lo solicitado por la demandada, era dable contabilizar ese período como servidor oficial, toda vez que el contrato de aprendizaje no era exclusivo del sector privado, pues también se previó en la Ley 6ª de 1945 y el Decreto 2127 del mismo año, como una modalidad de vinculación laboral con estipulaciones propias y con otras regidas por las disposiciones generales, por cuanto el aprendiz desarrollaba una verdadera prestación personal del servicio subordinado al empleador y con obligaciones recíprocas, sobre el particular.
Trajo a colación lo Radicación n.° 78347 SCLAJPT-10 V.00 11 adoctrinado por esta Sala en sentencia CSJ SL, 26 jun. 2012, rad. 42731. Así las cosas, adujo que, para efectos del reconocimiento de la prestación debía tenerse en cuenta el artículo 1º de la Ley 33 del 1985, por mandato del artículo 36 de la Ley 100 del 1993; que el demandante cumplió los 55 años, el 4 de enero del 2009, quedando acreditados los supuestos de las normas atrás citadas para el reconocimiento pensional, a partir de esa última fecha, sin que incida en algo el hecho de que al cumplirse la edad el actor aún estuviese al servicio o la accionada hubiese cambiado de naturaleza jurídica, pues incluso antes de la entrada en vigor del régimen general de pensiones ya había superado los 15 años de servicio ostentando en ese instante la calidad de trabajador oficial.
En lo referente al quantum de la pensión, estableció que al entrar en vigencia el sistema general de pensiones al actor le faltaban más de 10 años, para adquirir el derecho a la misma, por lo que resultaba procedente liquidar el IBL, conforme a lo previsto en el artículo 21 de la ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión o el de toda la vida laboral, teniendo el más favorable y no como lo solicita la parte demandante con el promedio del último año de servicio.
Determinó, que el régimen de transición permitía la aplicación de la norma anterior, en cuanto a la edad, el número de semanas y el monto de la pensión, sin que el mismo Radicación n.° 78347 SCLAJPT-10 V.00 12 comprendiera la conformación del ingreso base de liquidación, dado que por disposición del inciso 3º del citado artículo 36, el IBL se establecía con el promedio de las cotizaciones efectuadas en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho pensional a la fecha de entrada en vigencia de la nueva ley de seguridad social o en todo el tiempo si este fuere superior, postura que invariablemente ha mantenido en providencias tales como CSJ SL, 6 nov. 2013, rad. 61396, CSJ SL,3 dic 2011, rad 38245, CSJ SL, 9 ag. 2011 rad. 41794, CSJ SL, 3 jul. 2013, rad. 44207 y CSJ SL, 20 ab. 2016, rad. 54974.
Razonó, que el actor cumplió con los requisitos de la Ley 33 de 1985, por lo que era procedente el reconocimiento y pago a su favor de la pensión de jubilación, a partir del cumplimiento de la edad, esto es, el 4 de enero de 2009, con una tasa de reemplazo 75 % y toda vez que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho, resultaba procedente liquidar el IBL, conforme a lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Advirtió, que el demandante tendría derecho a la mesada adicional de diciembre y los reajustes legales anuales; que teniendo en cuenta que adquirió el disfrute de la pensión el 4 de enero de 2009 y el parágrafo transitorio 6º del Acto Legislativo 01 del 2005, estableció que las personas cuyo derecho a la pensión se cause con anterioridad al 31 de julio del 2011, tendrían derecho a percibir 14 mensualidades al año, siempre que su valor sea inferior a tres SMLMV, de lo contrario, sólo tendría derecho a 13.
Radicación n.° 78347 SCLAJPT-10 V.00 13 Así mismo que se condenó a la entidad demandada al reconocimiento y pago de las mesadas pensionales causadas y no pagadas, a partir del 4 de enero del 2009, junto con el pago de las ordinarias y adicionales a que haya lugar. Indicó, que compartía lo dicho por el a quo en el sentido de facultar al BANCO POPULAR S. A. a realizar el cobro del bono pensional que deberá emitir la entidad pública para la cual prestó sus servicios el demandante, esto es, el MINISTERIO DE AGRICULTURA, entidad que asumió los derechos y obligaciones del extinto IDEMA, a efectos de que auxilie el financiamiento que le correspondía, acorde a la pensión que se reconocerá. Autorizó al BANCO POPULAR S. A. a efectuar el cobro del bono pensional que deberá emitir el MINISTERIO DE AGRICULTURA, a efectos de auxiliar el financiamiento de la pensión de jubilación aquí reconocida.
En cuanto a los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, confirmó la absolución por tratarse de una pensión otorgada a la luz de la Ley 33 de 1985. Con relación a la deducción de los aportes para salud, indicó que, dado el expreso mandato contenido en el artículo 143 de la Ley 100 de la 1993 y las sentencias CSJ SL, 6 may. 2009, rad. 34601, CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 47246, CSJ SL, 21 jun. 2011, rad. 48003, CSJ SL, 6 mar. 2012, rad. 47528, conforme a las cuales se ha considerado la viabilidad de efectuar del retroactivo pensional los descuentos para el sistema general de seguridad social en salud, es procedente facultar al BANCO Radicación n.° 78347 SCLAJPT-10 V.00 14 POPULAR S. A. para descontar del valor los aportes al sistema general de seguridad social en salud que debía realizar el actor sobre el retroactivo pensional que le correspondía por la pensión reconocida y trasladarlos a la EPS determinada por el actor.
Referente a la excepción de prescripción propuesta por COLPENSIONES, coligió que el demandante solicitó el reconocimiento pensional, el 2 de agosto del 2012, conforme la documental visible a folio 37 del cuaderno principal y la demanda fue presentada el 11 de diciembre del 2012, como constaba en el acta de reparto folio 58 ibidem, sin que haya operado la prescripción trienal de los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS.
Finalmente, afirmó que no era el recurso de apelación la oportunidad para proponer una objeción de costas cuyo decreto definitivo aún no se ha determinado, conforme a lo previsto en el artículo 393 del CPC, pero si en gracia de discusión esto no fuera así, habría de señalarse que lo manifestado en sentencia CC C-153-2013 por la Corte Constitucional, cuando indicó que la condena en costas no resulta de un obrar temerario de mala fe o siquiera culpable de la parte condenada, sino del resultado de su derrota en el proceso o recurso.
Por tanto, se desestima la inconformidad con las costas impuestas en primera instancia. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada BANCO POPULAR, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 78347 SCLAJPT-10 V.00 15 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia impugnada, en cuanto confirmó la condena a la pensión de jubilación al actor y, una vez constituida en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado para que, en su lugar, absuelva al BANCO POPULAR S. A. del reconocimiento de la prestación (f.° 8, cuaderno de la Corte).
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica y se estudiara a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la interpretación errónea de los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1º, literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966, del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; los artículo 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 2 del Decreto 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990.
Luego de referirse a las consideraciones del Tribunal, Radicación n.° 78347 SCLAJPT-10 V.00 16 manifestó que ese juzgador no podía considerar que el cambio de composición de acciones de la sociedad «estando el trabajador a su servicio y además afiliado al I.S.S.» no afectara la naturaleza de su vinculación, pues son éstas circunstancias las que hacen inaplicables a esta controversia las disposiciones legales en las que está fundamentada la condena, como son la Ley 33 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993», pues así lo había asentado esta Corporación en sentencia del 14 mar. 2001, sin especificar el radicado, al señalar que, […] solo sería aplicable la Ley 33 de 1985 y el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, en el evento de la privatización de una entidad de naturaleza pública (como sería el caso del Banco Popular), en aquellos casos en los que los funcionarios hubieren finalizado sus servicios en la condición de trabajador oficial (que no sería el caso del señor Nelson Quintero Tovar, demandante en este proceso, quien se desvinculó del Banco Popular el 17 de agosto de 1999, es decir cuando esta entidad ya se encontraba privatizada.
Esto es, ostentando la calidad de trabajador particular, por lo que no le era aplicable el régimen previsto en la Ley 33 de 1985. Seguidamente, precisó que el demandante no consolidó el derecho por edad, mientras el banco fue de carácter oficial, por lo cual debían aplicarse las condiciones propias del nuevo régimen legal, puesto que apenas gozaba de una «mera expectativa» de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos.
Radicación n.° 78347 SCLAJPT-10 V.00 17 Por otra parte, advirtió que como el actor había sido afiliado al ISS, debían observarse los acuerdos expedidos por dicho instituto, con independencia de la calidad de trabajador oficial que ostentó hasta el 21 de noviembre de 1996 y luego, la de un trabajador particular hasta el 31 de agosto de 2009, dado que la pensión a la que le asistía derecho era la de vejez cuando cumpliera los requisitos, máxime que la Corte Constitucional en la sentencia del «25 de junio de 2009», sin mencionar radicado, había establecido que «el Instituto de Seguros Sociales tenía la naturaleza jurídica de Caja de Previsión Social.» Por último, asevera que al acoger el Tribunal las argumentaciones consignadas «en las sentencias de esa H. Sala de Casación arriba mencionadas», sin reparar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, los trabajadores de las sociedades de economía mixta, como en esa época eran los vinculados al BANCO POPULAR S. A., para efectos del seguro social obligatorio estaban asimilados a los trabajadores particulares, le dio un entendimiento equivocado a los artículos 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 1° y 13 de la Ley 33 de 1985, 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993 y, consecuencialmente, a los reglamentos del ISS, lo que lo había llevado a determinar que era al banco a quien le correspondía el reconocimiento de la prestación del actor (f.° 9 a 17, cuaderno de la Corte).
VII. RÉPLICA NELSON ENRIQUE QUINTERO afirma que la aplicación Radicación n.° 78347 SCLAJPT-10 V.00 18 que hizo el ad quem de la Ley 33 de 1985 y del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «fue el correcto, el legítimo, el fidedigno y ortodoxo ajustado estrictamente a la inteligencia de la norma», fuerza concluir que no se está ante el yerro jurídico que denuncia el cargo, pues la hermenéutica dada a la normatividad contenida en el fallo atacado es la que ha mantenido esta Corporación en casos similares, sin que exista una razón, ni motivo alguno para variar tan acertada interpretación (f.°21 a 29, cuaderno de la Corte).
Por su parte, COLPENSIONES manifiesta que se atenía a lo que la Corte diera por establecido, pues frente a ella no puede haber condena alguna. Además, fue absuelta en primera instancia y no hubo pronunciamiento alguno en su contra en el fallo de segundo grado, nada se solicita frente a ella en el alcance de la impugnación, por lo cual debe permanecer incólume la sentencia de segunda instancia, al menos en lo que corresponde a dicha administradora (f.° 38 a 40, ibidem).
VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida no se discuten los siguientes argumentos fácticos establecidos por el juzgador de segunda instancia, que son: i) el actor era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a la entrada en vigencia de la normativa en cita, tenía más de 40 años de edad; ii) que cumplió 55 años el 4 de enero de 2009, pues nació en igual día y mes del año 1954; iii) que para la data en que se efectuó el cambio de naturaleza jurídica de la entidad accionada (21 de noviembre de 1996), el actor contaba Radicación n.° 78347 SCLAJPT-10 V.00 19 con 21 años y 6 meses de servicios como trabajador oficial, ya que prestó sus servicios al IDEMA por los periodos comprendidos entre el 15 de mayo de 1975 y el 25 de julio de 1977 y al BANCO POPULAR S. A. desde el 24 de noviembre de 1977 hasta el 20 de noviembre de 1996.
El tema de controversia, referente al régimen pensional aplicable a los servidores del BANCO POPULAR S. A. que cumplieron 20 años de servicio como trabajadores oficiales y cumplieron la edad después de la privatización de la entidad, ha sido suficientemente definido por la Corte en innumerables sentencias, en cuyos procesos también figuraba como demandado dicho banco, como puede observarse, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 24 jul. 2013, rad. 41055, en la que dijo: Como en ocasiones anteriores similares a la aquí tratada, en donde el hoy recurrente ha fungido como demandado de algunos de sus servidores, son dos los cuestionamientos esenciales que hace a la sentencia del Tribunal que reconoció el derecho pensional perseguido: 1º) no haber atendido el hecho de que para el momento en que el actor cumplió la edad requerida en las normas que consagraban el derecho pensional perseguido, ya había perdido su calidad de entidad oficial por haber pasado al sector privado en virtud de las disposiciones contenidas en la Ley 226 de 1995, ley que lo exoneró de cumplir obligaciones de naturaleza oficial como lo es la pensión prevista en la Ley 33 de 1985, y 2º) desconocer que por haber afiliado al demandante al Instituto de Seguros Sociales para el cubrimiento de los riesgos de vejez, invalidez y muerte, es a esta entidad a la que le corresponde asumir la prestación pensional.
En relación con el primer tema, basta decir que el Tribunal no se equivocó al concluir que por contar el actor con el tiempo de servicios en el sector oficial para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993 mantiene, por virtud del régimen de transición, su derecho a la pensión de jubilación contemplada en la Ley 33 de 1985. Ello, por ser lo cierto que ni la privatización de que el Banco Popular fue objeto en noviembre de 1996, ni las normas que el recurrente incluye en el cargo como fuente de su exoneración al pago de la pensión de jubilación contemplada en la Ley 33 de 1985, tienen el alcance por él pretendido, en el sentido de que con fundamento en ellas se pueda Radicación n.° 78347 SCLAJPT-10 V.00 20 desconocer la aspiración a la dicha pensión de jubilación de quienes, ostentando la calidad de trabajadores oficiales, cumplen 20 años a su servicio pero, posteriormente, cuando la entidad ya fue privatizada, arriban a la edad prevista en dichas normas.
Lo anterior, por cuanto el derecho a la pensión vitalicia de jubilación, en situaciones como la aquí tratada, no es dable desconocerlo exigiendo requisitos ajenos a los establecidos en las normas vigentes al momento de cumplir el tiempo de servicios que ellas precisan, y menos negar su existencia, como aquí lo pretende el demandado, aduciendo una naturaleza jurídica actual ajena a la del tiempo de servicio exigido por las normas pertinentes para el acceso a la pensión, o como en otras ocasiones se ha alegado, pretextando la continuidad en el servicio del trabajador, o la generación de un nuevo derecho pensional como lo es el otorgado por el Instituto de Seguros Sociales.».
De acuerdo con lo expuesto, la privatización del banco demandado no significa la pérdida del derecho a la pensión de jubilación para aquellos empleados que alcanzaron a prestar más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales. De otra parte, sea de precisar que la afiliación de esos trabajadores al ISS no les impedía obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el ISS, sino que, por el contrario, subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969, que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al ISS, conforme lo autorizó el régimen de estos.
Sobre los dos temas que se han planteado, esta Sala en sentencia CSJ SL1975-2019, explicó: Radicación n.° 78347 SCLAJPT-10 V.00 21 Bajo el anterior panorama, es relevante precisar, que de manera reiterada, esta Corporación ha puntualizado, que el cambio de naturaleza jurídica de la entidad bancaria no implica per se, la pérdida del derecho a la pensión de jubilación, de quienes le prestaron más de veinte años de su servicio como trabajadores oficiales, independientemente de que la edad para pensionarse, la hubiesen acreditado con posterioridad a dicho acontecimiento y, de otro lado, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social, no les imposibilitaba acceder a la pensión de jubilación oficial, puesto que para ellos no se previó, como en el sector privado, una transición del régimen pensional a cargo del empleador, para derivar en la asunción total del riesgo por dicho instituto.
Ver CSJ SL, 6 dic. 2008, rad. 35796, SL, 18 sep. 2012, rad. 38027, SL 143 de 2013, reiterada en la SL 15178 de 2017, SL 18463 de 2017 y SL 4648 de 2017, SL 4039 de 2018. En efecto, esta Sala de la Corte ha insistido en que, la condición de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues tal y como como se ha señalado, la misma no tiene la virtud suficiente, para afectar la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios exigido por la ley, antes de la privatización de la sociedad empleadora (CSJ SL, 10 nov. 1998, rad. 10876).
En consecuencia, teniendo en cuenta que el accionante prestó sus servicios a la demandada, en condición de trabajador oficial por un espacio temporal superior a 20 años, es dable concluir, como en efecto lo hizo el Tribunal, que la controversia bajo estudio podía dirimirse a la luz de la Ley 33 de1985, con independencia de su afiliación al ISS durante todo su vínculo contractual.
En cuanto a lo alegado por el Banco Popular recurrente, respecto de la circunstancia de que Mesa Manosalva, fue afiliado y cotizó para el Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, tal situación no implica que se relevara totalmente al empleador oficial de su obligación frente a la pensión de jubilación, regulada en la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993; y ello es así, porque la entidad bancaria, al ser el último empleador oficial, es la llamada a reconocer y pagar al accionante el derecho deprecado, tal y como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969.
En un asunto de similar situación fáctica y jurídica al ahora puesto a consideración, esta Corporación, en la sentencia CSJ SL6356-2015 del 20 de mayo de 2015, trajo a colación lo señalado en la CSJ SL 10143- 2013, 30 jul. 2014, rad. 45232, en la que se dijo: La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al I.S.S. para el riesgo de IVM, en manera alguna releva al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la L. 100/1993.
Es por ello que el Banco demandado, siendo el último empleador oficial, debe reconocer y pagar al actor la pensión implorada, como lo dispone el D. 1848/1969 Radicación n.° 78347 SCLAJPT-10 V.00 22 Art. 75, y reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor, si lo hubiera, entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada.
Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al actor, pese a haber tenido la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de un trabajador particular por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales y, con mayor razón, si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad.
Resulta de suma importancia destacar, que una vez reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de esa entidad, sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas prestaciones, con lo cual, se armoniza la coexistencia de sistema, tal y como lo señaló el juez colegiado en la sentencia objeto de ataque. Luego entonces, no es acertado el alegato de la entidad recurrente, en el sentido de que al actor, a pesar de haber ostentado la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, se le debe dar el tratamiento de particular para efectos pensionales, por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, y con mayor razón si se tiene en cuenta, que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad.
En consecuencia, de conformidad con las consideraciones expuestas, resulta claro que el Colegiado no se equivocó al considerar que por contar el demandante con el tiempo de servicios en el sector oficial antes de la privatización de la entidad y ser beneficiario del régimen de transición, mantuvo su derecho a la pensión de jubilación contemplada en la Ley 33 de 1985.
Por tanto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica, las cuales serán solo a favor del demandante NELSON Radicación n.° 78347 SCLAJPT-10 V.00 23 QUINTERO, quien realmente realizó una oposición y no de COLPENSIONES, que sólo se limitó a acoger lo que diera por establecido la Corporación. Se fija como agencias en derecho la suma de $8.480.000, que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NELSON ENRIQUE QUINTERO TOVAR contra el BANCO POPULAR S. A., trámite al cual se vinculó a la NACIÓN - MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 78347 SCLAJPT-10 V.00 24