CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2948-2023 Radicación n.° 96910 Acta 42 Bogotá D.C. veintiocho (28) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARMEN ESTHER BERROCAL SALGADO contra la sentencia proferida el 2 de marzo de 2022 por la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES Accionó la demandante contra la pasiva, para procurar la reliquidación de la pensión de vejez del señor Héctor Daniel Salgado Abad, conforme a lo consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «y por ende el Acuerdo 049 de 1.990», es decir, con el promedio de la historia laboral, y una tasa del 78%. En consecuencia, pidió el pago del retroactivo que Radicación n.° 96910 SCLAJPT-10 V.00 2 resulte de la reliquidación de la pensión de vejez y de la sustitución que se hizo a favor de ella, más los intereses moratorios y la indexación. También solicitó que, de no proceder la reliquidación en los términos señalados, «se realice conforme a derecho».

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el señor Héctor Daniel Salgado Abad fue pensionado por vejez por el ISS mediante la Resolución n.º 2218 del 6 de mayo de 1992, la cual fue concedida al amparo del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa anualidad; que a través del acto administrativo n.º GNR 222963 del 31 de agosto de 2013, Colpensiones le otorgó a ella la sustitución de esa prestación a partir del 4 de marzo de 2012, en cuantía de $621.071.

Relató que para efectos de la liquidación de la pensión de vejez no se tuvieron en cuenta el total de semanas cotizadas por el pensionado; que solicitó ante la administradora la reliquidación de la prestación, la cual fue negada por medio de la Resolución n.º GNR n.º 345812 del 3 de noviembre de 2015; que la pasiva calculó el IBL con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y, que el pensionado fallecido era beneficiario del régimen de transición, ya que al 1º de abril de 1994 acreditaba más de 40 años de edad.

Al contestar, Colpensiones se opuso a las pretensiones, para lo cual arguyó que a la demandante no le asistía derecho alguno, como quiera que la pensión de vejez fue debidamente liquidada. En relación con los hechos, aceptó que a Héctor Daniel Salgado Abad le fue reconocida la pensión conforme Radicación n.° 96910 SCLAJPT-10 V.00 3 al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa anualidad, la cual fue sustituida a la demandante, su cuantía, y la negativa a la reliquidación. Sobre los demás dijo que no eran ciertos.

Afirmó que reconoció la pensión de vejez con base en el total de semanas y con los valores efectivamente cotizados al sistema, conforme a la normatividad aplicable, por lo que «su IBL se obtuvo como lo preceptúa el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que al finado actor al momento en que se le reconoció la Pensión le faltaron menos de 10 años para su reconocimiento».

Presentó las excepciones perentorias de inexistencia de las obligaciones reclamadas, improcedencia de cobro de intereses moratorios y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A través de sentencia pronunciada el 21 de junio de 2018, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sincelejo absolvió a Colpensiones de todo lo pedido. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, mediante fallo del 2 de marzo de 2022 confirmó el de la a quo. Consideró que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si era procedente liquidar la mesada pensional del causante, tomando como base el promedio de los salarios cotizados durante toda su vida laboral, y si, como Radicación n.° 96910 SCLAJPT-10 V.00 4 consecuencia de ello, había lugar a reajustar la prestación de sobrevivientes que disfrutaba la accionante.

Puntualizó que no existía controversia en cuanto a que el ISS le reconoció una pensión de vejez al señor Héctor Daniel Salgado Abad, bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 1º de agosto de 1991, en cuantía inicial de $606.278, y que mediante Resolución n.º GNR 222963 del 31 de octubre de 2013, Colpensiones le otorgó a la actora la sustitución pensional por la muerte de aquel, en calidad de cónyuge supérstite, desde el 4 de marzo de 2012, por valor de $621.071.

Advirtió que, desde el inicio del litigio, y al sustentar la alzada, la actora propendió por la reliquidación del IBL de la pensión de vejez de su cónyuge conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y con una tasa de reemplazo del 78%. Por eso rechazó que en los alegatos ante la segunda instancia modificara su pretensión en el sentido de que la reliquidación se efectuara al tenor del parágrafo del numeral II del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, pues este cambio en el planteamiento de las pretensiones era tardío, en la medida en que la etapa de alegaciones finales no abría la puerta para introducir nuevos reparos o cuestionamientos a la apelación, sino para ampliar o afianzar los expuestos en la interposición y sustentación del recurso, con fundamento en el artículo 40 del CPTSS.

En este punto citó la sentencia CSJ SL9512- 2017. Agregó que lo contrario implicaba desconocer las garantías del debido proceso, defensa y contradicción de la Radicación n.° 96910 SCLAJPT-10 V.00 5 contraparte, pues la tomaría por sorpresa sin la posibilidad de controvertir esos puntos nuevos, que no fueron debatidos a lo largo del trámite.

Aseguró que, conforme a la Resolución n.º GNR 222963 de 31 de enero de 2013, al causante le fue reconocida la pensión de vejez a partir del 1º de agosto de 1991, es decir, antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, por lo que su soporte no podía ser otro que el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa anualidad, y no el régimen de transición del artículo 36 de aquella, razón por la cual no era de recibo lo pedido por la actora.

Reiteró que no era posible verificar la viabilidad de la reliquidación con el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, pues ello solo fue planteado en las alegaciones en segunda instancia, y no desde la demanda. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, replicado por la enjuiciada. Radicación n.° 96910 SCLAJPT-10 V.00 6 VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de transgredir, por la vía del derecho, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual ocasionó la infracción directa del 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y el 21 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración, aduce que el señor Salgado Abad cumplió los 60 años de edad el 29 de agosto de 1991, y la pensión de vejez le fue reconocida a partir del día 1 de ese mes. Sin embargo, como él siguió cotizando al Sistema General de Pensiones hasta el 31 de diciembre de 1994, entonces debía aplicársele el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues hizo aportes en su vigencia. Explica que debió realizarse el estudio pensional con 60 años de edad, 1.000 semanas en cualquier tiempo, y aplicársele una tasa de reemplazo del 78%.

Recuerda que en la demanda principal pidió que se tuviera en cuenta el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en lo que respecta al IBL, bien con el tiempo que le hiciere falta, o el promedio de toda su historia laboral «o “conforme a derecho”». Destaca que el juzgado de primera instancia dijo que era imposible tener en cuenta las semanas cotizadas después del otorgamiento de la pensión de vejez, lo que, a su juicio, rompe todo equilibrio proporcional a las semanas efectivamente cotizadas conforme al artículo 20 del Acuerdo Radicación n.° 96910 SCLAJPT-10 V.00 7 049 de 1990, que dispone que se deben tener en cuenta las últimas 100 semanas cotizadas, como también va en contravía de lo normado en el precepto 21 de la Ley 100 de 1993, y resalta que, para efectos de liquidación pensional, se tendrán en cuenta las efectivamente cotizadas al Sistema General de Pensiones.

Expresa que los despachos de instancia concluyeron que no se podía tener en cuenta la norma del régimen de transición sino el Acuerdo 049 de 1990, por ser la que se había aplicado al caso en concreto, pero que, de todas maneras, no sustentaron «si estaba bien liquidado». Manifiesta que, en orden a definir si se le puede aplicar la normatividad del régimen de transición, la jurisprudencia de esta Corporación ha hecho uso de los principios de condición más beneficiosa y favorabilidad para aplicar los postulados posteriores a la entrada del nuevo régimen pensional, «siempre y cuando se demuestre dentro plenario que es mas (sic) beneficios (sic), pero mas (sic) aun (sic) cuando se encuentra (sic) semanas cotizadas bajo una ley pensional» Recalca que insistió en que se demostrara cuál liquidación le resultaba mejor.

VII. RÉPLICA Colpensiones afirma que el alcance de la impugnación está incompleto, como quiera que no indicó qué labor debe realizar la Corte respecto a la sentencia de primera instancia, Radicación n.° 96910 SCLAJPT-10 V.00 8 si revocarla parcial o totalmente, o confirmarla, lo que deja endeble el petitum de la demanda. Dice que no está bien formulado el cargo, pues a pesar de enderezarse por la vía directa, incurrió en una mixtura de ataques, ya que insistió en la supuesta omisión del Tribunal al negar la reliquidación de la pensión de sobrevivientes reconocida a su favor con el deceso del señor Héctor Daniel Salgado Abad, lo que impone remitirse a la valoración de las pruebas del proceso, que hace improcedente el análisis del fondo del asunto.

Explica que no es de recibo que la censora denuncie la aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues el colegiado fue enfático en sostener que no podía haberse aplicado dicha disposición debido a que la prestación fue reconocida en 1992. Expone que la recurrente no atacó el pilar fundamental del fallo impugnado, que era que no se podía acceder a lo pretendido por cuanto a la fecha del reconocimiento, el causante no podía ser beneficiario del régimen de transición para que se calculara la prestación de conformidad con el IBL de la Ley 100 de 1993, ya que esta ni siquiera había sido expedida.

Además, enfatiza en que la recurrente, al presentar las alegaciones, modificó su pedimiento inicial y requirió el cálculo de la mesada de conformidad con el parágrafo del numeral II del artículo 20 del Acuerdo 049, lo que constituye una afrenta al debido proceso. Radicación n.° 96910 SCLAJPT-10 V.00 9 Esgrime que el principio de favorabilidad no es aplicable, como quiera que a la fecha en que se reconoció la pensión de vejez que luego se sustituyó, solo existía una norma que se podía usar, y la Ley 100 de 1993, que ahora pretende ser utilizada, ni siquiera había sido expedida.

VIII. CONSIDERACIONES Aunque es verdad que la recurrente no dijo expresamente qué pretende que la Corte haga, en sede de instancia, en relación con la providencia de primer nivel, lo cierto es que es apenas obvio que su aspiración es que esta sea revocada, para que, en su lugar, se condene a la pasiva a reliquidar la pensión de sobrevivientes.

De otro lado, también es cierto que el cargo contiene una mezcla indebida de argumentos. No se trata, empero, de un desafuero insuperable, pues al perfilarse por la vía directa, la Corte puede prescindir de las consideraciones de tipo fáctico que hacen parte del ataque, y centrarse exclusivamente en las de índole jurídico. Dicho esto, le corresponde a la Corte en el presente asunto determinar si el Tribunal se equivocó al avalar la decisión absolutoria de primer grado, por considerar que no era procedente la reliquidación de la pensión de vejez reconocida a Héctor Daniel Salgado Abad conforme a los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 20 del Acuerdo 049 de 1990.

Dada la senda por la que se endereza el ataque, no se discuten en casación los siguientes hechos: (i) mediante la Radicación n.° 96910 SCLAJPT-10 V.00 10 Resolución n.º 2218 del 6 de mayo de 1992, el ISS le reconoció a Héctor Daniel Salgado Abad la pensión de vejez a partir del 1º de agosto de 1991, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año;

(ii) con ocasión de la muerte del pensionado, aquella prestación le fue sustituida a la demandante, en calidad de cónyuge supérstite. Pues bien, para calcular el IBL de la pensión de vejez no era material ni jurídicamente posible aplicar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En primer lugar, porque la pensión fue causada antes de la entrada en vigencia de esta normatividad, de modo que se regía íntegramente por las disposiciones jurídicas vigentes para la época, en concreto, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En segundo término, porque el régimen de transición atañe a las expectativas legítimas, mas no a los derechos adquiridos, como lo era el del finado cónyuge de la demandante, antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones.

En efecto, conviene recordar que el beneficio transicional es una herramienta que propende por evitar que los afiliados a un sistema pensional sufran las consecuencias de una decisión arbitraria, producto de la libertad de la configuración legislativa. En esa medida, las modificaciones normativas a los criterios para acceder a las asignaciones pensionales, «no pueden, por regla general, introducir abruptamente nuevas condiciones sin la consideración de los Radicación n.° 96910 SCLAJPT-10 V.00 11 afilados próximos a adquirir el status de pensionados» (CSJ SL4040-2019).

Pero, desde luego, no se ocupa de los derechos adquiridos, pues la Ley 100 de 1993 (artículo 11) y la Constitución Nacional (art. 48) los protegen íntegramente, de modo que es no solo innecesario sino ilógico, que el régimen de transición incorporado en una nueva legislación se extienda a quienes tienen un derecho consolidado. Del raciocinio expuesto refulge que el sistema de liquidación previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estaba destinado para quienes, sin tener un derecho adquirido a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, estuvieran próximos a causar la asignación por vejez, bien porque tenían 35 años de edad (mujeres) o 40 (hombres), o porque habían cotizado al menos 15 años hasta ese momento.

Por lo tanto, como la pensión de vejez fue un derecho adquirido por Héctor Daniel Salgado Abad antes del 1º de abril de 1994, entonces no se rige por la Ley 100 de 1993, y por contera, no le es extensiva la disposición de dicha legislación que contempla el régimen de transición. El hecho de que el pensionado haya efectuado aportes en vigencia de la ley de seguridad social integral no tiene incidencia alguna en torno a la normatividad que debe tenerse en cuenta para calcular el IBL de la prestación, pues, se itera, para la entrada en vigencia de aquella, la pensión ya era un derecho adquirido, en consecuencia, estaba llamado Radicación n.° 96910 SCLAJPT-10 V.00 12 a ser regido por las disposiciones jurídicas vigentes para esa época.

Por todo lo anterior, no observa la Corte equívoco alguno del ad quem al concluir que era improcedente el cálculo del IBL a la luz del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En lo que sí erró el fallador plural de la alzada fue al considerar que la solicitud de reliquidación al tenor del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 era un aspecto novedoso de cara a la demanda inicial, habida cuenta de que quedó suficientemente claro que lo pretendido por la actora desde los albores del juicio era, en últimas, la reliquidación de la pensión de vejez que le fue sustituida, la cual fue reconocida con fundamento en el mencionado reglamento del ISS de 1990.

En otras palabras, como quiera que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si la pensión que en vida causó el cónyuge de la actora estaba calculada conforme a derecho o no, y en vista de que dicha prestación fue reconocida por el cumplimiento de los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, entonces el Tribunal forzosamente tenía que examinar si en aplicación de dicha normativa era procedente la reliquidación deprecada, precisamente porque fue aquella la que constituyó el fundamento del reconocimiento pensional.

El hecho de que la accionante no lo plasmara en esos términos en la demanda no es relevante, puesto que, de todas maneras, es el juez quien tiene a su cargo la determinación Radicación n.° 96910 SCLAJPT-10 V.00 13 del derecho que gobierna el caso para resolver el conflicto, incluso con prescindencia del invocado por las partes (iura novit curia), sin que ello suponga una transgresión del principio de congruencia. Al respecto, en la sentencia CSJ SL3209-2020 la Corte explicó: En ese orden, siendo la causa para pedir del actor el conjunto de hechos constitutivos del derecho pensional reclamado, el juez estaba vinculado a los mismos, debiendo de allí aplicar la norma que gobernaba el caso, que aun cuando de manera literal no se plasmó en la demanda, con todo, su indicación competía al juzgador para resolver la pretensión en controversia, sin que al ocurrir ello se afectara en manera alguna la relación entre la petición, la decisión y la causa del proceso.

Por el contrario, con ello se cumplió el principio iura novit curiae, así como el aforismo latino que regla la actividad judicial da mihi factum, dabo tibi ius (dadme los hechos y os daré el derecho). A lo anotado casi nada habría que agregar para desestimar la petición de la recurrente; sin embargo, importa a la Corte destacar que el juicio de adecuación normativa no es asunto que competa propiamente al demandante en el proceso, sino que es, de la esencia del rol del juzgador del proceso, sin que por ello se inhiba a aquél de que lo proponga, acertada o equivocadamente, pues aparte de servir a la orientación de la controversia y su resolución, en algunos casos sí demarca los límites de la providencia judicial, como cuando la naturaleza de la pretensión es la de ser constitutiva del derecho, cuestión que no es predicable en casos como el estudiado más allá del estatus de pensionado cuyo reconocimiento se reclama en el proceso.

Al respecto, conviene recordar que el status de pensionado no deviene del pronunciamiento judicial que lo declara, sino del cumplimiento de las exigencias normativas específicas, dado que esta clase de sentencias judiciales son simplemente declarativas del derecho y fórmula del establecimiento de las condenas pertinentes cuando quiera que la demandada no ha reconocido espontáneamente la existencia del derecho ya consolidado.

La línea de pensamiento trazada por esta Corporación sobre la congruencia de la sentencia en los procesos del trabajo y de la seguridad social, atendiendo el carácter protector de estas disciplinas de la ciencia del derecho, impone entender que ella no implica reconocer u otorgar un derecho diferente al perseguido por el actor en el proceso, sino el obtener una respuesta judicial consecuente con los hechos probados en concertación con la necesidad de protección social del trabajador.

Radicación n.° 96910 SCLAJPT-10 V.00 14 En las condiciones descritas, refulge que el colegiado incurrió en la transgresión jurídica denunciada por la censura, al abstenerse de verificar si la pensión de vejez reconocida al finado cónyuge de la demandante con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, fue correctamente liquidada o no a la luz del artículo 20 ibidem.

En suma, el cargo prospera. Sin costas, debido al éxito del recurso. Para mejor proveer, se ordenará a Colpensiones que allegue la siguiente información correspondiente al señor Héctor Daniel Salgado Abad: 1. El expediente administrativo 2. La historia laboral en la que aparezcan detallados los salarios de cada período de cotización. 3.

El acto administrativo de reconocimiento de la pensión a él. 4. Una certificación en la que conste a partir del mes se le empezó a pagar la pensión a Héctor Daniel Salgado Abad. Por secretaría, se librarán los oficios respectivos. Una vez sea allegada la documentación, se dará traslado de ella por tres días, al cabo de los cuales ingresará de nuevo el expediente al despacho del magistrado sustanciador.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 96910 SCLAJPT-10 V.00 15 de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el dos (2) de marzo de dos mil veintidós (2022) por la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARMEN ESTHER BERROCAL SALGADO en contra de ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Sin costas, debido al éxito del recurso. Para mejor proveer, se ordena a Colpensiones que allegue la siguiente información correspondiente al señor Héctor Daniel Salgado Abad: 1. El expediente administrativo 2. La historia laboral en la que aparezcan detallados los salarios de cada período de cotización. 3. El acto administrativo de reconocimiento de la pensión a él. 4.

Una certificación en la que conste a partir de qué mes se le empezó a pagar la pensión a Héctor Daniel Salgado Abad, es decir, cuándo entró en nómina. Por secretaría, líbrense los oficios respectivos. Una vez sea allegada la documentación, dese traslado de ella por tres días, al cabo de los cuales ingresará de nuevo el expediente al despacho del magistrado sustanciador.

Notifíquese y cúmplase. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Radicación n.° 96910 SCLAJPT-10 V.00 16 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ