CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2948-2022 Radicación n.° 83627 Acta 26 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FERNANDO CARDOZO TORRES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el once (11) de octubre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso ordinario que le instauró a la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S. A. ESP.
I.
ANTECEDENTES Fernando Cardozo Torres llamó a juicio a la Electrificadora de Santander S. A. ESP, en adelante ESSA, con el fin de que se le reconocieran las diferencias que resultaran de la operación matemática tendiente a obtener la indexación de la primera mesada; que como consecuencia se Radicación n.° 83627 SCLAJPT-10 V.00 2 condenara al reajuste y al retroactivo, junto con los intereses moratorios y las costas.
Relató que le fue otorgada una pensión de jubilación convencional, a través de la Comunicación «n.° 226748 del 12 de marzo de 2001», a partir del 26 de diciembre de 2000; que su mesada se calculó con el 75 % del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, quedando fijada en «$1.455.119,oo», sin que fuera actualizada; que había una diferencia para la época de «$128.383.69»; que el valor de su mesada debió ser de «$1.583.502.69».
Dijo que la indexación debía calcularse desde el día en que adquirió la condición de pensionado; que presentó reclamación administrativa pero la entidad le respondió que no había lugar a la misma, dado que la época del retiro fue concomitante con la del reconocimiento de la prestación (f.° 37 a 52 del cuaderno principal, subsanada a f.° 56 a 60, ibidem).
La accionada se resistió a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que el demandante era pensionado; que la jubilación le fue reconocida de conformidad con el plan de pensión anticipada ofertada por la empresa y aceptada por el trabajador, en el monto indicado; que éste presentó reclamación administrativa y que la negó. Aclaró que para calcular la primera mesada tuvo en cuenta la asignación básica, horas extras, primas de servicios, de antigüedad, de vacaciones y de navidad, Radicación n.° 83627 SCLAJPT-10 V.00 3 devengadas por aquél en el último año de labor; que el promedio devengado ascendió a «$1.940.158,oo»; que aplicó una tasa de remplazo del 75 %, obteniendo una mesada de «$1.455.118,oo»; que dicha mensualidad se le reliquidó en «$1.478.517,oo», la cual le fue reconocida a partir del 26 de diciembre de 2000 en atención a la solicitud que presentó el trabajador el 13 de diciembre de 2000; que no tenía obligación de indexarla, por cuanto entre la fecha de retiro, esto es, «25 de diciembre de 2000» y la de reconocimiento pensional, «26 de diciembre de 2000», no existió espacio temporal que pudiera afectar su poder adquisitivo.
Propuso como excepciones meritorias, las de inexistencia de la obligación de indexar la mesada pensional, prescripción, pago y buena fe (f.° 106 a 114, ib). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bucaramanga, el 18 de abril de 2018; absolvió e impuso costas (f.° 214, en concordancia con el CD adjunto, ibidem).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al decidir la apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 11 de octubre de 2018, confirmó la de primera e impuso costas. Dijo que el tema de la indexación había sido Radicación n.° 83627 SCLAJPT-10 V.00 4 suficientemente decantado por las altas Cortes, en el sentido que se debía mantener el poder adquisitivo de las mesadas pensionales por el transcurso del tiempo, entre la fecha del retiro y la del reconocimiento pensional; que esa era en últimas la definición dada por aquellas Corporaciones; que dicho instituto no había sido tratado de manera diferente.
Expuso, que compartía el criterio que citó el primer juez, en el sentido de que se requería que hubiera mediado «un tiempo considerable entre el momento de la desvinculación y el reconocimiento de la prestación, para que procediera […], pero no de otra manera»; que en las decisiones que el apelante memoró para señalar que la Corte estableció una fórmula distinta a la que normalmente se aplicaba, se indicó que, se tenía en cuenta únicamente, en la medida en que procediera la indexación de la primera mesada pensional.
Señaló que dicha fórmula era: […] R=RH, multiplicado sobre índice final sobre índice inicial (sic), en donde el valor presente de la indexación de la primera mesada, es decir el R se determina multiplicando el valor histórico, que es el promedio de lo devengado por el demandante en el último año y no cada salario integrante del promedio con el que se calcula el IBL, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a la fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial que es en de la fecha de retiro, pero en los casos en que procede la indexación. Destacó que para el caso no procedía, por cuanto el actor se retiró el 25 de diciembre de 2000 y la pensión se le reconoció a partir del día siguiente; que no había dos Radicación n.° 83627 SCLAJPT-10 V.00 5 interpretaciones diferentes en materia de indexación de la primera mesada pensional; que, en cualquier caso, […] si de pronto existiera esa posibilidad de indexar estaría entonces regulada por la convención colectiva de trabajo [pero] no lo está; la convención […] solo dice que se tendrá en cuenta el promedio de los salarios de los últimos 12 meses y la indexación es la que señala la Corte Constitucional o la Corte Suprema de Justicia. Confirmó la sentencia apelada, «porque no ha[bía] yerro alguno de valoración probatoria, ni de consecuencia ni de análisis jurisprudencia, hechos por el Juez de instancia para decidir cuestión diferente a la que aquí se ha considerado» (f.° 235 a 236, en relación con el CD anexo, cuaderno del Tribunal).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, La CASACIÓN O ANULACIÓN de la sentencia de segunda instancia […], en cuanto CONFIRMÓ el fallo absolutorio de primera […] y se CONDENE a las pretensiones de la demanda, como es la indexación de la primera mesada pensional, aplicación esta que deberá efectuarse con apego al reconocimiento de retroactivo pensional que se derive, debidamente indexado y con intereses a la máxima legal, condena está en contra de la Electrificadora de Santander S. A. ESP.
En SEDE DE INSTANCIA, […] [que] se REVOQUE en todas sus partes la sentencia ABSOLUTORIA de primer grado (f.° 15, Radicación n.° 83627 SCLAJPT-10 V.00 6 cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación laboral, que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal, […] de violar por la vía INDIRECTA la LEY SUSTANCIAL, en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA por ERROR DE HECHO, a través de la INFRACCIÓN DE MEDIO respecto de los artículos 51, 60 y 61 del [CPTSS], en relación con los artículos 164, 165, 167, 168, 176, 244, 245, 246, 253, 260 y 261 del [CGP]; […] 174, 177, 178, 187, 194, 198, 217, 238, 241, 249, 252, 269 y 275 del (sic) INFRACCIÓN DE MEDIO O PUENTE que determinó a su vez a quebrantar indirectamente por APLICACIÓN INDEBIDA los derechos sustanciales contenidos en los artículos 3° y 14 de la Ley 100 de 1993 y 1° del D. R. 692 de 1994 artículos 41 y 42; […] 1628, 1634 y 1645 del [CC]; inciso último del artículo 29 y 53 de la Carta Política; artículos 48 y 53 de la CP.
Afirma que dicha vulneración es consecuencia de los siguientes «ostensibles, protuberantes y manifiestos» errores de hecho: Dar por probado, sin estarlo, la concomitancia entre el retiro y el otorgamiento definitivo de la PENSIÓN VITALICIA DE JUBILACIÓN y por ende la no procedencia de la INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL. Dar por establecido sin estarlo, que el INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN conformado por el PROMEDIO DE SALARIOS DEL ÚLTIMO AÑO fue calculado al momento del retiro y que no sufrió pérdida del poder adquisitivo.
Dar por probado sin estarlo que al demandante no le asiste derecho a la INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL, pese a que la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S. A. ESP reconoció PENSIÓN CONVENCIONAL RETROACTIVA pasados (2) años y (7) meses después del retiro del servicio y sin que hubiere sido indexada la mesada primigenia pese al paso del tiempo en lo que respecta a los factores salariales convencionales que conforman el IBL.
Radicación n.° 83627 SCLAJPT-10 V.00 7 Dar por probado sin estarlo que la pensión convencional reconocida no sufrió pérdida de poder adquisitivo en tanto que está determinado en los folios 131 al 133 y en el 140 en donde se observa que además de efectuarse un reconocimiento de PENSIÓN CONVENCIONAL RETROACTIVO (2) años y 7 meses posterior al retiro, sin que se hubiese incrementado inclusive la mesada nueva del año 2003 como se evidencia en la documental, existiendo pérdida de poder adquisitivo.
Dar por demostrado sin estarlo, que el accionante no tienen derecho a la INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL amén de que su liquidación final por pensión de jubilación Convencional es superior. Dar por demostrado, sin estarlo que la totalidad de los salarios del último año fueron ajustados conforme al incremento convencionalmente pactado.
Dar por demostrado sin estarlo que no hay evidencia de la existencia de una depreciación (desvalorización) del INGRESO BASE LIQUIDACIÓN con el cual fue liquidada la primera mesada pensional. Denuncia como pruebas indebidamente apreciadas: Resolución con la que se reconoció la PENSIÓN VITALICIA DE JUBILACIÓN, como consecuencia de haberse subsumido al proceso de PENSIONES ANTICIPADAS por parte del actor.
Acta No. 1670 del MINISTERIO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL en donde se plasmó la adherencia del [actor] al proceso de PENSIONES ANTICIPADAS VITALICIAS aprobadas por la JUNTA DIRECTIVA de la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S. A. ESP en Acta No. 277 del año 2000. La totalidad de las CONVENCIONES COLECTIVAS DEL TRABAJO suscritas por el SINDICATO MAYORITARIO DE TRABAJADORES y la ELECTRFICADORA DE SANTANDER S. A. ESP existentes en medio magnético.
Liquidaciones aportadas en el texto de la demanda donde actuarialmente se hace la comprobación matemática de la pérdida del poder adquisitivo del promedio de salarios y prestaciones convencionales del último año y su diferencia y retroactivo pensional como elemento demostrativo de la existencia del derecho. Certificaciones suscritas por la JEFE DE SERVICIOS CORPORATIVOS de la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S. A. ESP, factores salariales de carácter convencional últimos 12 Radicación n.° 83627 SCLAJPT-10 V.00 8 meses, cálculo de la pensión de jubilación convencional, y monto de la PENSIÓN DE JUBILACIÓN en el caso de la totalidad de los actores (sic).
RECONOCIMIENTO PENSIONAL RETROACTIVO efectuado (2) años y (7) después sin que hubiesen sido indexados los factores salariales convencionales que integran el INGRESO BASE LIQUIDACIÓN con el que se calcula la primera mesada pensional. Pérdida de poder adquisitivo de la PENSIÓN, amén de que se otorgó PENSIÓN CONVENCIONAL RETROACTIVA dos años después del retiro y pese a que a f.° 133 la mesada nueva del año 2003 según cuadro retroactivo de la propia entidad debió estar en el orden de $1'851.879 y en la certificación emitida por la Jefe de Servicios Corporativos de la ESSA se observa que la mesada para ese mismo año está por el orden de $ 1'822.573 con lo que se evidencia que además de no indexarse los valores reconocidos dos años después, no se causó de forma real el reconocimiento retroactivo durante ese lapso de tiempo con lo que se demuestra la pérdida de poder adquisitivo de la PRIMERA MESADA PENSIONAL (mayúsculas propias del texto).
Y, como dejadas de apreciar: La demanda y las pruebas aportadas junto con ella en donde se constata fácticamente la existencia de una prestación de carácter extralegal reconocida con apego a lo aprobado en el Acta No. 277 del año 2000 por la JUNTA DIRECTIVA de la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER en donde aprobó ANTICIPAR la denominada PENSIÓN VITALICIA DE JUBILACIÓN la cual es calculada con el promedio de salarios y prestaciones de carácter convencional del último año, siendo evidente conforme las certificaciones, cálculos de promedios en donde se evidencia la pérdida del poder adquisitivo de la primera mesada, inclusive al no ajustar al año de retiro los salarios y demás factores salariales conforme lo indica el texto convencional en su artículo 22 denominado SALARIOS, de la convención colectiva del trabajo y peor aún sin tener en cuenta que para el [30 de agosto de 2003], ante los yerros […] de la […] accionada al consignar los valores de los factores salariales convencionales en la época del otorgamiento de la PENSIÓN en el año 2000, pasados más de (2) años y (7) meses corrigieron estos factores salariales que en un todo conforman el IBL de donde conforme la tasa del reemplazo convencional del 75 % proviene la primera mesada pensional reconociendo PENSIÓN CONVENCIONAL RETROACTIVA (sic), pero sin que estos valores con cargo a la mencionada primera mesada pensional hubieren sido indexados lo cual genera una pérdida del poder adquisitivo […], lo cual, de manera evidente hace pertinente la aplicación de Radicación n.° 83627 SCLAJPT-10 V.00 9 la misma en contraste con lo erróneamente planteado por la colegiatura (sic).
Argumenta, que teniendo en cuenta la naturaleza extralegal del derecho, «era menester que el cálculo de la misma estuviera en la órbita del texto convencional, planteando la necesidad de la aplicación de este instrumento, en primer lugar, de cara a la sentencia CC SU1073-2012, que planteó (sic) la universalidad de la aplicación de la indexación», es decir, inclusive a las pensiones reconocidas antes de la vigencia de la Constitución de 1991, sin importar su origen legal o convencional.
Advierte que, […] dentro de los planteamientos como eje medular que sustenta la petición o afianza la teoría de la existencia del derecho la cual gira en el origen convencional […] y dada la forma en que se calcula, esto es, estableciendo la PRIMERA MESADA PENSIONAL con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, al incluir dentro del IBL, el salario y las prestaciones sociales de carácter convencional del año inmediatamente anterior, sin que se hubiese incluido […] conforme al incremento pactado en el texto extralegal violando […] el Capítulo III, artículo 22 de la [CCT], que indica de forma taxativa la obligatoriedad de ajustar los salarios a los trabajadores durante el primer año de vigencia del citado texto extra legal, siendo inminente que en el caso del accionante, al momento de su retiro […] la [ESSA] […], debió ajustar su salario para el […] 2000 y aplicarlo de forma retroactiva y a su vez teniendo incidencia directa en los factores salariales de carácter convencional para efectos de evitar la pérdida del poder adquisitivo […] tal y como se evidencia en las certificaciones emitidas por la entidad en donde claramente se denota que lo anterior no fue efectuado, dejando claro que en el mismo texto convencional se prevé la RETROACTIVIDAD de estos cálculos (sic).
Sostiene que no es dable desechar el asunto como lo hizo el Tribunal, dado que inclusive, bajo ese mismo racero, la jurisprudencia «ha manifestado este requisito bajo el Radicación n.° 83627 SCLAJPT-10 V.00 10 entendido de que las obligaciones solo se pueden ajustar conforme los intereses o conforme la indexación cuando las mismas ya han ingresado al patrimonio del acreedor», como ocurre en este caso; que desde el momento en que el colegiado abordó la apelación, lo hizo en una perspectiva diametralmente opuesta a lo consignado en la demanda, «pues dejó constancia de la universalidad del derecho, pero sujetando esta posibilidad a la concomitancia del retiro con el otorgamiento de la pensión».
Indica que éste obvió de forma flagrante, […] tener en cuenta que en el hecho 6° de la demanda […] se dejó claro que la demandada efectuó recalculo posterior al retiro del accionante que afectaron el poder adquisitivo de la primera mesada sin que esta fuese indexada lo cual es un aspecto que hace parte del problema jurídico en contraste con los hechos y las pretensiones lo cual va en correcta relación con el artículo 281 del CGP denominado CONGRUENCIA. Inclusive como quiera que las documentales que dan cuenta de este proceso de recalculo o corrección que dan al traste con CÁLCULO DE PENSIÓN RETROACTIVA (sic) como se aprecia a (f.° 132 a 133) los cuales fueron adosados por la accionada […], pasando por alto la colegiatura lo manifestado como objeto de sustentación del RECURSO DE APELACIÓN de la parte accionante se manifestó este reparo por lo que sí era dable su estudio en sede de segunda instancia aspecto que se obvio y se dejó sin pronunciamiento alguno de fondo.
Anota que, «ya sea que hubiese un tiempo considerable o no lo hubiera, la resultante es la misma»; que el juez plural solo se basó en la retórica y en la subjetividad, «sin descender en los cálculos actuariales matemáticos que son determinantes en estos procesos»; que si no se analiza de forma detenida su hoja de vida pensional no se podían evidenciar los errores; que tanto la segunda instancia como Radicación n.° 83627 SCLAJPT-10 V.00 11 el primer juez incurrieron en la obstinación jurídica, […] de dar por cierto la totalidad del dicho de la accionada […] sin siquiera dar el beneficio de la duda a lo dicho por [el demandante] que insistió en el análisis de la documental, en la realización de operaciones matemáticas en el decreto de un PERITAZGO que solo sirvió para que el Juzgado […] lo negara, en lugar de extractar lo verdaderamente importante que era el análisis matemático de la prueba.
Destaca que en el documento de f.° 131 del expediente denominado «CÁLCULO DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN» se observa como sueldos básicos devengados en promedio durante los últimos 12 meses, «$1'269.089»; que la demandada se percató de ese error y de forma oficiosa lo recalculó incrementándolo a «$1'298.287,oo», reestructurando matemáticamente la prestación, «volviendo a hacer el reconocimiento pensional convencional de forma retroactiva pero pasados 2 años y 7 meses sin que hubiese indexado estos valores»; que por consiguiente el paso considerable de ese tiempo envilece su mesada.
Agrega, que en el «presunto» aumento anual a las mesadas que congloba la «PENSIÓN NUEVA», se observa para el 2000, el valor de «$1'478.517», el cual señala como presunto, porque nunca se dio en realidad; que prueba de ello es la certificación emitida por la entidad (f.° 140 del expediente), en donde para el 2003 la mesada es de «$1'822.573,oo», es decir, como aparece en el cuadro del f.° 133, sin ajuste alguno; «que conforme al artículo 281 del CGP hace que esta situación haga parte del problema jurídico, lo cual debió ser motivo de análisis del [juzgador]» de segundo grado.
Radicación n.° 83627 SCLAJPT-10 V.00 12 Critica la superficialidad con la que el Tribunal abordó el asunto; que se limitó a lanzar elucubraciones y juicios de valor de forma generalizada y estandarizada sobre estos procesos de indexación de la primera mesada que se cursan en contra de la Electrificadora; que «no analizó el problema jurídico evidenciado en la demanda en su contestación y en las desavenencias planteadas dentro del recurso de apelación»; que pasó por alto situaciones o hechos que sucedieron en el tiempo, que por sí solos corroboran la existencia de mérito para el reconocimiento del derecho reclamado.
Solicita a la Corte circunscribirse al estudio de las documentales de f.° 131, 132, 119 y 140 del expediente para determinar la existencia del derecho, en tanto allí se consignaron valores erróneos por culpa exclusiva de la demandada, advirtiendo que en la certificación de f.° 140 ibidem se lee que la mesada para el 2003 era de $1'822.573, prueba irrefutable de que no la incrementó y que, entre el retiro y el otorgamiento de la prestación, no fue indexada y perdió su poder adquisitivo.
Memora finalmente, que la Corte ha sido clara en manifestar, que una cosa es la indexación de mesadas causadas y otra la de la primera, conforme las sentencia CSJ SL736-2013, reiterada en la CSJ SL2560-2015 (f.° 10 a 20, ibidem). Radicación n.° 83627 SCLAJPT-10 V.00 13 VII. RÉPLICA La enjuiciada solicita no quebrar la sentencia impugnada, por las siguientes razones: i) los errores de hecho que formula el recurrente no los fundamenta en los medios de convencimiento autorizados en casación por el artículo 7º de la Ley 16 de 1969; ii) incluye dentro de la normativa sustancial acusada, normas constitucionales sin tener en cuenta que de ellas no se deriva, por regla general, un derecho laboral en concreto; iii) en la proposición jurídica denuncia artículos sin señalar a qué cuerpo normativo pertenecen (artículos 174, 177, 178, 187, 194, 198, 217, 238, 241, 249, 252, 269 y 275); iv) algunos de los errores de hecho que refiere, en realidad son razonamientos e inferencias de estirpe netamente jurídica; v) señala una serie de pruebas como indebidamente apreciadas, que no fueron tenidas en cuenta por el Tribunal; vi) la liquidación que obra en el texto de la demanda no puede ser considerada como una de aquellas, ya que se trata de unas operaciones que el demandante realizó para reforzar su argumentación; vii) omitió individualizar una probanza que haya sido ignorada por el juzgador.
Agrega que el impugnante: viii) no tuvo en cuenta que los razonamientos que sustentan la decisión, aluden a la norma convencional que gobernaba el reconocimiento de las pensiones de jubilación que en ese entonces ESSA reconocía a sus trabajadores; ix) plantea la supuesta vulneración de medio de unas normas procesales sin realizar Radicación n.° 83627 SCLAJPT-10 V.00 14 correspondiente sustentación; x) presenta una amplia exposición de lo que considera debió darse por probado en primera y segunda instancia; xi) cita algunas disposiciones sustanciales, cuyo contenido y alcance no guardan relación con el asunto que se debatió y tampoco explica cómo se vulneraron; xii) acusa la aplicación indebida de unas disposiciones que no tuvo en cuenta el juzgador para definir el asunto; xiii) dedica gran parte de su argumentación a señalar que la ESSA efectuó en el 2003 cálculos posteriores al reconocimiento de la primera mesada pensional, lo que en su entender da a lugar a sumas adicionales, proposición totalmente novedosa, pues únicamente sometió a debate la indexación de su primera mesada pensional por una supuesta pérdida en su poder adquisitivo en el momento en que se reconoció esta prestación (réplica, expediente digital de la Corte).
VIII. CONSIDERACIONES Respecto a algunos de los reparos que hace la replicante al cargo, debe decirse: 1) Que la inclusión de los artículos 29, 48 y 53 de la CP, pilares constitucionales del debido proceso judicial y del derecho del trabajo y de la seguridad social, no constituye falencia alguna, pues la discusión sobre el carácter normativo y vinculante de preceptos de esa naturaleza se encuentra superada, en tanto, a partir del artículo 4° superior, «tienen un innegable carácter sustancial», conforme lo recordó la Sala en la sentencia CSJ Radicación n.° 83627 SCLAJPT-10 V.00 15 SL28206-2018, con referencia en las CSJ SL16794-2015, CSJ SL3210-2016;
CSJ SL10444-2016; CSJ SL4082-2017; CSJ SAL8907-2017; CSJ SL5343-2017 y CSJ SL2036-2018, al señalar «que el texto de la Carta Política de 1991 goza de fuerza normativa vinculante y aplicación directa (art. 4º CP), de donde sigue que los principios constitucionales en él incorporados, en cuanto contienen verdaderos derechos subjetivos, pueden emplearse directamente en la solución de los casos». 2) Que siendo cierto que en la proposición jurídica también se integran preceptos procesales, que formalmente debían aducirse bajo la modalidad de violación medio, ello no compromete el estudio de fondo del ataque, ya que con apego a la regla descrita en las sentencias CSJ SL1168- 2018 y CSJ SL3594-2020, al prescindirse de aquellas, se mantienen las demás de carácter sustantivo nacional, que le dan soporte a la acusación. 3) Que aun cuando el recurso plantea algunas objeciones contra el fallo de primer grado, lo cual ciertamente es desacertado, excepto en el caso de la casación por salto del artículo 89 del CPTSS, cuyos supuestos no se cumplen en el caso, ello no impide su estudio de fondo, porque los extiende a la providencia de segunda instancia al considerar que el Tribunal los replicó en su sentencia. 4) Que las probanzas a que alude el atacante, muchas de ellas provienen de la propia demandada opositora, como ella no lo discute, lo que las hace calificadas en el recurso no Radicación n.° 83627 SCLAJPT-10 V.00 16 ordinario, por lo que la Corte podría examinarlas, en vista que la impugnación fue presentada dentro de la causal primera de aquel, por el camino de los hechos y los medios de convencimiento.
Sin embargo, halla la Sala que la acusación presenta otras deficiencias que son insalvables, en la medida que: i) A pesar de la vía escogida para cuestionar la legalidad del segundo fallo, no alega sobre cuál es el contenido de las probanzas a que se refiere, de qué manera se equivocó el Tribunal al forjar su convencimiento en función de las mismas y de qué forma ello produjo la trasgresión legal denunciada, y cómo todo lo anterior incidió en el sentido del fallo que controvierte, carencias que dejan ver el desarrollo del ataque como un simple alegato de instancia. ii) Adjudicó al juez plural unos errores de valoración en los no pudo haber incurrido, al señalar que valoró con equivocación el Acta n.° 1670 del Ministerio del Trabajo y de la Seguridad Social; la totalidad de las convenciones colectivas del trabajo suscritas por el sindicato y la electrificadora llamada a juicio; las liquidaciones aportadas en el texto de la demanda; las certificaciones firmadas por el jefe de servicios corporativos de la accionada y el reconocimiento pensional retroactivo efectuado dos años y siete después, cuando lo cierto es que aquél no construyó las premisas fácticas del fallo a partir de esas documentales.
En consecuencia, olvidó el impugnante, que una cosa Radicación n.° 83627 SCLAJPT-10 V.00 17 es apreciar de manera errónea una prueba y otra muy distinta, no valorarla, puesto que, en aquel caso, se expresa un concepto o juicio de valor frente a ella y, en el último, se omite darle mérito probatorio, conforme se ha explicado en la providencia CSJ SL643-2020, con referencia en la CSJ SL4537-2018. iii) El recurrente, hizo descansar su ataque en premisas falsas que afectan la idoneidad de la acusación, respecto de las cuales la Sala se ha pronunciado, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL, 16 oct. 2002, rad. 19122, CSJ SL1056- 2015, CSJ SL17025-2016 y CSJ SL2148-2019, en tanto afirma que el Tribunal, […] no tuvo en cuenta que en el hecho 6° de la demanda se dejó claro que la [accionada] efectuó recalculo posterior al retiro del accionante que afectó el poder adquisitivo de la primera mesada sin que esta fuese indexada lo cual es un aspecto que hace parte del problema jurídico en contraste con los hechos y las pretensiones, lo cual va en correcta relación con el artículo 281 del CGP denominado CONGRUENCIA. […] pasando por alto la colegiatura lo manifestado como objeto de sustentación del RECURSO DE APELACIÓN de la parte accionante se manifestó este reparo por lo que sí era dable su estudio en sede de segunda instancia, aspecto que se obvio y se dejó sin pronunciamiento alguno de fondo.
Tal la conclusión, pues en el hecho 6° lo que puntualmente se dice es que, La Electrificadora de Santander S. A. ESP al momento de calcular la pensión tomó el promedio de salarios del último año, dicho promedio no fue indexado siendo pertinente hacerlo en la actualidad a la totalidad de los actores (sic) dada la pérdida de poder adquisitivo del mismo en los meses subsiguientes (sic) ya que se observa una diferencia de la mesada pensional no indexada con la indexada para la época, de […] $128.383,69.
Radicación n.° 83627 SCLAJPT-10 V.00 18 Además, en el recurso de alzada textualmente expuso fue: Solicito se revoque la totalidad de la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a la indexación de la primera mesada pensional, a los intereses moratorios y las costas. [Que] la pensión reconocida es convencional, con apego a unos lineamientos establecidos entre los trabajadores y la empresa de la cual se establecía que uno de ellos era para hacer el cálculo del IBL cuando se tenía el derecho a la mesada pensional se iban a tener en cuenta todos los emolumentos devengados durante el último año de servicios; el demandante cumplió con dichos requisitos en el 2000, para lo cual se tuvieron en cuenta salarios devengados en 1999 y 2000; situación por la cual es menester indicar, que este tema como mal lo interpretó la [accionada] desde la contestación de la demanda, y como lo hace el despacho, […] no estamos solicitando la indexación de la primera mesada, aduciendo que el retiro no fue concomitante con el otorgamiento; es una tesis que en las diferentes apelaciones que se han presentado se ha dejado claro desde los alegatos y desde la sustentación, en cuanto al peritazgo que se solicitaba y básicamente los despachos han tomado la tesis clásica sobre el retiro es concomitante con el otorgamiento, lo cual pues, en este caso no es lo que se está solicitando (sic).
Acá lo que se está solicitando […] es que se haga un estudio matemático actuarial ya que el derecho se tiene que demostrar es de manera matemática y no haciendo un estudio de la documental aportada conforme a las fechas en que se solicitó el reconocimiento de la mesada pensional y cuando fue otorgada (sic), sino que aquí básicamente se está diciendo es que se tengan en cuenta los IPC conforme a la fórmula establecida por la Corte Constitucional; que conforme a la constitucionalización del derecho, los despachos den aplicación directa a lo establecido por la Corte Constitucional, de lo cual (sic) la Corte desde la sentencia T-098-2005, estableció una fórmula para calcular la indexación de la primera mesada pensional, bajo el tema que se está planteando en este escenario […]. […] [Que] como se trata de una pensión de carácter convencional se debe tener en cuenta que los salarios tenidos en cuenta para calcular este IBL se encuentran deflactuados (sic) en su poder adquisitivo conforme no fueron aplicados los IPC debidamente establecidos del año 99 y del año 2000 para dar un IPC único y así poder actualizar esta mesada pensional, […]. […] la Corte Constitucional, la cual ha hecho diversos Radicación n.° 83627 SCLAJPT-10 V.00 19 pronunciamientos como las sentencias SU1073-2012, SU415- 2015 y SU 542 de 2016 y las demás mencionadas en líbelo demandatorio como en los alegatos, las cuales dan cuenta que verdaderamente existe otra tesis, que se aparta de la clásica establecida por la Corte Suprema, la cual es aplicable conforme a la doctrina probable establecida en nuestro ordenamiento jurídico, de que el fallador pueda a apartarse de los precedentes establecidos por la Corte y tome como fundamento lo establecido por la Corte Constitucional con apego a la legislación de lo cual también solicitamos se aparte de dichos precedentes y se cree una línea diferente a la ya establecida por la Corte; un precedente jurisprudencial de los cuales los funcionarios judiciales están en capacidad de hacer (SIC). [Que] en la sentencia T953-2013 la Corte hace un análisis muy acucioso sobre el comportamiento pensional en el transcurrir de los años, […] Para lo cual es necesario, conducente y pertinente que el Tribunal realice el estudio conforme a la práctica del peritazgo que con tanto apego se ha solicitado, teniendo en cuenta que acá no podemos estudiar si existe o no le derecho, sino básicamente […] se tiene que hacer el estudio matemático actuarial, para evidenciar si existe o no el derecho.
Conforme a lo anterior ruego al Tribunal, que haga un estudio en segunda cuerda, con apego a los cálculos matemáticos solicitados, y a la liquidación aportada que en algo tiene que crear una suspicacia, al menos analizar por qué a nosotros sí nos da una diferencia no sustancial, sobre la mesada reconocida y la que se debió reconocer y también haga el estudio justo a la documental aportada.
Circunstancia que conlleva indefectiblemente a la desestimación del cargo. iv) El sustento del recurso de casación evidentemente contiene hechos novedosos, pues la temática que introduce, relacionada con el reajuste del salario del último año de servicios, de conformidad con el artículo 22 convencional, no fue planteada en la demanda ordinaria, ni en el recurso de apelación, como tampoco lo referente a los cálculos que la ESSA efectuó en el 2003, es decir, posterior al Radicación n.° 83627 SCLAJPT-10 V.00 20 reconocimiento de la primera mesada pensional, lo que en su criterio da a lugar al reconocimiento de sumas adicionales, ya que lo que puntualmente solicitó el recurrente ante las instancias fue, exclusivamente, la indexación de su primera mesada pensional.
En consecuencia, al no haber sido planteadas y mucho menos debatidas dichas temáticas ante los jueces ordinarios, no le es posible a la Sala abordar su estudio, so pena de desconocer el derecho al debido proceso judicial de la contraparte, salvaguardado por el artículo 29 superior; por fuera que, además, mal hace el censor en increpar yerro al juez de la apelación sobre esos tópicos, cuando él no pudo referirse a ese tema, pues su competencia no fue atraída para hacerlo, al no haber sido incluidos en la sustentación de la alzada, omisión que limita también el ámbito del juez de casación. Lo previó, en razón a la regla técnica denominada «limitaciones del recurso de casación por razón de las posibilidades del Juez de segunda instancia», pues atendida la finalidad del recurso extraordinario, que no es otra que efectuar control de legalidad frente al fallo de segunda instancia, no resulta posible pretender su quiebre por aspectos que no fueron decididos, bien sea por haber permanecidos inalterados como consecuencia de la falta apelación (CSJ SL4397-2015 y CSJ SL4303-2018) o, porque habiéndolo sido, fueron omitidos en la resolución del litigio, sin que la parte hubiese hecho uso del mecanismo procesal de adición del fallo, previsto en el artículo 187 del CGP, en Radicación n.° 83627 SCLAJPT-10 V.00 21 armonía con el artículo 145 del CPTSS (CSJ SL1427-2018). v) A pesar de que el atacante redunda en hacer pender su pretenso derecho a la indexación pensional que reivindica, en la convención colectiva laboral, omitió incorporar en la proposición jurídica del cargo los artículos 467 o 476 del CST, que son las normas sustanciales de alcance nacional, contentivas de los derechos de esa estirpe extralegal, según lo ha orientado insistentemente la Corporación. Por tanto, como al tenor de lo visto, tales preceptos o ambos, eran base esencial del segundo fallo o debieron serlo, según lo ha orientado la Sala en muchas providencias, era ineludible para la censura incluir por lo menos uno en aquel elemento de la demanda de casación, so pena de su no estimación. Ahora, en aras de la claridad, puntualiza la Sala a la censura que así pasara por alto las ostensibles deficiencias de la impugnación, ella no saldría avante, debido a que encuentra que el Tribunal no se equivocó al negar la indexación de la primera mesada de la pensión de jubilación convencional que le fue reconocida al recurrente, porque en realidad no trascurrió tiempo entre el reconocimiento y el disfrute de la prestación, que haya aparejado pérdida del poder adquisitivo de la mesada inicial.
En efecto, más allá, que no pasa desapercibido la Sala que, si bien el sentenciador de alzada incurrió en una imprecisión al manifestar que, Radicación n.° 83627 SCLAJPT-10 V.00 22 […] en cualquier caso, […] si de pronto existiera esa posibilidad de indexar estaría entonces regulada por la convención colectiva de trabajo y no lo está; la convención […] solo dice que se tendrá en cuenta el promedio de los salarios de los últimos 12 meses y la indexación es la que señala la Corte Constitucional o la Corte Suprema de Justicia» Pues el criterio de esta Corporación ha sido que las pensiones deben indexarse independientemente de su origen o de su fecha de causación, ello de todas maneras no conduce al quiebre de la decisión impugnada, pues con apoyo en la jurisprudencia concluyó, que no se había originado una depreciación de la moneda que justificara la indexación reclamada, toda vez que «el actor se retiró el 25 de diciembre de 2000 y la pensión se le reconoció a partir del día siguiente».
Dicha postura se acompasa con lo adoctrinado en la sentencia, CSJ SL4393-2020, en la que se ha enfatizado que para que proceda la indexación de la primera mesada pensional, se requiere que transcurra un lapso entre el retiro del servicio y el disfrute de la pensión, criterio que ha sido expuesto en casos en los que se ha reconocido a los trabajadores la pensión convencional desde el día siguiente al retiro del servicio, como se puede corroborar en las similares CSJ SL8248-2014;
CSJ SL13076-2016; CSJ SL3191-2018; CSJ SL2880-2019; CSJ SL5087-2020 y CSJ SL649-2020, entre muchas. En la última se reiteró, además, que la teleología de la figura de la corrección monetaria de las pensiones no es otra sino contrarrestar los efectos inflacionarios de la economía del país, para mantener el valor adquisitivo de aquellas, que Radicación n.° 83627 SCLAJPT-10 V.00 23 se ve afectado necesariamente con el transcurso del tiempo entre el retiro del empleo del trabajador y el cumplimiento de la totalidad de los requisitos para el otorgamiento de la prestación. Así mismo, en la providencia CSJ SL1892-2020, la Corte ha puntualizado que, […] la procedencia de la indexación del ingreso base de liquidación para obtener la primera mesada pensional de prestaciones reconocidas por virtud de la convención colectiva de trabajo es un tema pacífico en la jurisprudencia, que se aplica al valor del salario, generalmente el promedio salarial de la última anualidad laborada, como en este caso ocurre, incluidas primas de toda especie, con una fórmula sencilla, pues dicho «promedio salarial», léase sumatoria de lo devengado en la última anualidad con connotación salarial dividido por la fórmula de pago del salario, doce mensualidades por lo general, igualmente, multiplicado ese valor por el cociente resultante entre el IPC (Índice de Precios al Consumidor) final --estructuración del derecho-- y el IPC (Índice de precios al consumidor) inicial --data del último salario o de la desvinculación--, siendo que esos índices económicos corresponden a los establecidos para el 31 de diciembre del año calendario inmediatamente anterior al pago del último salario o a la fecha de la desvinculación, tal cual lo ha asentado la Corte en múltiples sentencias, por ejemplo, las CSJ SL4629-2016, SL5509-2016, SL13688-2016, entre otras.
Así las cosas, siendo hechos indiscutidos que el señor Fernando Cardozo Torres laboró hasta el 25 de diciembre de 2000 y que la pensión convencional se le reconoció a partir del día 26 del mismo mes y año, conforme se desprende de la documental de f.° 2 y 3 del expediente, al reemplazar la fórmula matemática se tendría que tomar el IPC de 31 de diciembre de 1999 para sustituir ambos valores que, luego de dividirse, daría como resultado 1, al multiplicar este por el promedio de lo devengado en el último año, el salario base para liquidar la pensión sería exactamente el mismo.
Radicación n.° 83627 SCLAJPT-10 V.00 24 De ahí que no puede válidamente hablarse de devaluación o pérdida del valor adquisitivo de la moneda referente del pago de la prestación, que es el presupuesto fáctico esencial de la actualización reclamada, por cuanto entre la causación, la exigibilidad y el disfrute de la pensión no trascurrió lapso que afectara el valor real de ese crédito.
Finalmente, valga destacar que esta Corporación ya se ha pronunciado en un caso análogo contra la misma entidad, con idéntica acusación, en la sentencia CSJ SL3612-2020, con referencia en las providencias, CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 46832; CSJ SL, 5 jun. 2012, rad. 51403; CSJ SL698-2013; CSJ SL4106-2014; CSJ SL8248-2014; CSJ SL10506-2014;
CSJ SL11386-2014; CSJ SL11384-2014; CSJ SL1361-2015; CSJ SL13076-2016; CSJ SL4629-2016; CSJ 5509-2016; CSJ SL13688-2016; CSJ SL3191-2018; CSJ SL2880-2019; CSJ SL649-2020; CSJ SL1144-2020; CSJ SL1145-2020 y CSJ SL1367-2020. Por lo expuesto inicialmente, la acusación se desestima. Las costas del recurso extraordinario las asumirá el demandante recurrente, pues su acusación no salió avante y fue replicada.
Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones setecientos mil pesos ($4.700.000,oo), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Radicación n.° 83627 SCLAJPT-10 V.00 25 IX. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el once (11) de octubre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso ordinario que FERNANDO CARDOZO TORRES le instauró a la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S. A. ESP.
Costas como se indicó en la considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 83627 SCLAJPT-10 V.00 26