CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 44721 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado ponente SL2948-2015 Radicación n.° 44721 Acta 07 Bogotá, D. C., once (11) de marzo de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por NORMA CECILIA CALDERÓN MENDOZA, ORLANDO CASTRO SANABRIA, CALIXTO ANTONIO CÓRDOBA CAMPO, NÉSTOR FORERO MONTEALEGRE, CESAR ALFREDO GARCÍA, JOAQUÍN DARÍO GÓMEZ RICO Y JOSÉ VIDAL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, en contra de la sentencia proferida el 31 de julio de 2009 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, en el proceso que le instauraron los recurrentes a la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES EN LIQUIDACIÓN y a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP.
I.
ANTECEDENTES Norma Cecilia Calderón Mendoza, Orlando Castro Sanabria, Calixto Antonio Córdoba Campo, Néstor Forero Montealegre, Cesar Alfredo García, Joaquín Darío Gómez Rico y José Vidal González Rodríguez, llamaron a juicio a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones en liquidación y a Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., con el fin de que se declarara de manera principal, que prestaron servicios a la primera de las demandadas; que entre las demandadas operó una sustitución patronal de la primera a la segunda; que las terminaciones de los contrato de trabajo son nulas por apoyarse en el Decreto 1615 de 2003, el cual es inconstitucional, por lo que en consecuencia debe condenarse a las accionadas a devolverlos al empleo y en el cargo que tenían el 24 de julio de 2003; al pago de los salarios, prestaciones sociales, vacaciones y sus primas legales, subsidio familiar, aportes a la seguridad social integral, entre la fecha de retiro y el momento en que se cumpla la sentencia que declare la nulidad del despido, junto con la indexación de todos los valores que resulten a su favor, más los perjuicios materiales y morales causados por la terminación de los contratos de trabajo.
Como pretensión subsidiaria primera, instaron básicamente las mismas pretensiones principales, precisando que las terminaciones del contrato de trabajo son nulas por no haberse tramitado ante el Ministerio de Trabajo la autorización para efectuar despidos colectivos a que se refiere el artículo 67 de la Ley 50 de 1990. A título de pretensiones subsidiarias segunda, requieren las mismas pretensiones principales, determinando que se declare que las terminaciones de los contratos de trabajo de los accionantes fueron unilaterales y sin justa causa, por lo que tienen derecho al reintegro establecido en el acuerdo colectivo de trabajo, y al pago de los mismos emolumentos laborales señalados anteriormente, y causados entre el retiro y el reintegro.
En relación con las pretensiones subsidiarias terceras, peticionan las mismas planteadas como principal, haciendo énfasis en que en su lugar se declare que ellos estaban cobijados por la protección establecida en la Ley 790 de 2002, es decir por el retén social, por lo que las terminaciones de los contratos de trabajo son nulos. Respecto de la pretensión subsidiaria cuarta, solicitaron que se declarara que prestaron servicios a la primera de las llamadas a juicio; que las terminaciones de los contratos de trabajo fueron unilaterales y sin justa causa; que dicha demandada no reconoció a los demandantes las pensiones especiales convencionales a que tenían derecho, teniendo en cuenta de que eran trabajadores oficiales, beneficiarios de la convención colectiva de trabajo, su tiempo de servicios, el cargo que ocupaban, y el despido sin justa causa, así como que tampoco liquidó y pagó en debida forma ni oportunamente sus prestaciones sociales e indemnizaciones.
Igualmente peticionaron que se declarara que la accionada no dio cumplimiento al artículo 6 de la convención colectiva de trabajo 1998 – 1999. En consecuencia de lo anterior requirieron que se condenara a las demandadas a reconocer a los demandantes la pensión especial convencional o en su defecto la pensión sanción por tratarse de trabajadores oficiales despedidos sin justa causa; la indemnización plena de perjuicios ocasionados por el despido injusto de que fueron objeto, incluidos los perjuicios morales y materiales y dentro de estos últimos el daño emergente y el lucro cesante; y al cumplimiento del artículo 6 de la convención colectiva de trabajo 1998 – 1999, haciendo los respectivos aumentos salariales; así mismo que se condenara al pago de las diferencias resultantes, en prestaciones sociales e indemnización, teniendo en cuenta la suma a la que verdaderamente tenían derecho si se hubiere aplicado la promoción automática, y se hubiese tomado en cuenta todos los factores constitutivos de salario, y específicamente en relación con el reajuste a la indemnización, teniendo en cuenta la totalidad del tiempo de servicios y la tabla indemnizatoria aplicable a los demandantes; y por último la indexación de los valores que resultasen a su favor.
Fundamentaron de sus peticiones, manifestando que La Empresa Nacional de Telecomunicaciones en Liquidación, era una empresa industrial y comercial del Estado; que los demandantes nacieron entre el 18 de julio de 1957 y el 31 de mayo 31 de 1968, e iniciaron la prestación de servicios entre el 1ro de agosto de 1980 y el 26 de enero de 1994, teniendo como sitio de trabajo unos en Valledupar, otros en Villavicencio, y unos más en Bogotá, Ocaña y Magangué. Indicaron que todos recibían los beneficios establecidos en las convenciones colectivas de trabajo suscritas entre la empresa y el sindicato; que la llamada a juicio, a través de los decretos 1603 a 1615 de junio de 2003, entró en disolución y liquidación, por lo que el 10 del mismo mes y año fueron desalojados de las instalaciones por la fuerza pública; y el día 16 de junio de ese año se creó la empresa Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, con el objeto de continuar prestando los servicios que hasta entonces suministraba La Empresa Nacional de Telecomunicaciones en Liquidación. Informaron que sus contratos de trabajo terminaron en forma injusta en agosto de 2003, con base en el Decreto 2062 del 24 de julio del mismo año, por medio del cual se ordenó la supresión de la planta de personal de dicha empresa; y a pesar de ello no les fueron pagadas sus prestaciones sociales e indemnizaciones, y se incumplió la cláusula convencional relacionada con la estabilidad laboral.
Cerraron reiterando que se produjo un despido colectivo sin la previa autorización del Ministerio de Trabajo, y que entre las dos demandadas sucedió una sustitución patronal. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada, Empresa Nacional de Telecomunicaciones en Liquidación, se opuso a todas las pretensiones. Frente a los hechos manifestó que fue una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional; que el Decreto 1615 del 12 de junio de 2003 dispuso su disolución y liquidación, y el Decreto 2062 del 24 de junio de 2003 ordenó la supresión de la planta de personal; aceptó la relación laboral con cada uno de los demandantes, y que a estos se les terminó el contrato de trabajo con base en las normas antes dichas, lo que sucedió con el pago de todos los emolumentos laborales a que tenían derecho, incluida la indemnización respectiva.
Precisó que para hacer efectiva la supresión de los cargos no se necesitaba ningún permiso ni autorización, conforme lo señala el literal d) del artículo 133 de la Ley 812 de 2003; señaló que no hubo sustitución patronal de ésta a favor de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, y que materialmente es imposible el reintegro a los cargos que desempeñaban los actores, ya que desde entonces dejaron de prestar los servicios de telecomunicaciones y solo se dedicaron a finiquitar la liquidación de la empresa.
En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia de sustitución patronal entre Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP y Telecom en liquidación; falta de los presupuestos de hecho y de derecho para el reintegro; inexistencia de la obligación de Telecom para pedir autorización al Ministerio de Protección Social para el despido de los trabajadores; presunción de legalidad de los Decretos 1615 y 2062 de 2003; imposibilidad para reconocer pensión sanción o pensión restringida; pago e indemnización; buena fe; compensación; prescripción; y la declaratoria de otras excepciones.
La otra parte accionada en el proceso, Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. igualmente se opuso a todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra. Manifestó que es una empresa de servicios públicos domiciliarios, establecida conforme a la leyes 142 de 1994 y 689 de 2001, y que las relaciones laborales de ellos con sus trabajadores se rigen por el Código Sustantivo del Trabajo.
Acerca de los demandantes afirmó que no tenía ni tuvo vínculo alguno con ellos; que son una empresa totalmente diferente a la otra demandada, y respecto de ambas no operó ninguna sustitución patronal. En su defensa propuso como excepciones de fondo las de inexistencia de sustitución patronal, inexistencia de contrato de trabajo, inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, falta de título y ausencia de causa jurídica en el demandante, buena fe de mi representada, ausencia de buena fe en el demandante, inexistencia de convención colectiva de trabajo, inaplicabilidad de normas de convenciones colectivas en las que ellos no fueron parte, inexistencia de la acción de reintegro, prescripción y compensación. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., al que le correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 21 de abril de 2008, absolvió a la parte demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra, y condenó en costas a la parte demandante. Acerca de la indemnización por despido sin justa causa, el a quo solo se refirió a la circunstancia de que en realidad operó un despido sin justa causa, « y ello lo acepta la misma demandada, toda vez que procedió a cancelar a los reclamantes las indemnizaciones por despido, lo que resulta evidenciado en las liquidaciones de prestaciones sociales », para a continuación relacionar el monto pagado por este concepto a cada uno de los demandantes.
En relación con la declaración de que los demandantes estaban cobijados por la protección establecida en la Ley 790 de 2002, es decir por el retén social, y por ende la terminación de los contratos de trabajo devienen nulos, conforme a la tercera pretensión subsidiaria, únicamente expresó que en el caso de los demandantes se está ante una terminación sin justa causa del contrato de trabajo, en donde no era factible el reintegro establecido en la convención colectiva de trabajo, por cuanto el mismo sucedió por supresión del cargo, la orden de liquidación de la empleadora, y por sustracción de materia, por lo que « no prosperará la petición de reintegro, ni el pago de salarios, prestaciones, perjuicios y demás contraprestaciones derivados de esta pretensión, debiéndose absolver a la demandada de la pretensiones principales, primeras, segundas y terceras subsidiarias, puesto que se edifican en los mismos hechos y buscan obtener el reintegro o restablecimiento de los trabajadores en su puesto de trabajo. » III.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante fallo del 31 de julio de 2009 confirmó la sentencia de primera instancia e igualmente impuso costas a los demandantes. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, respecto de la terminación de los contratos de trabajo sin justa causa, expresó: Sobre este punto no se discute, al grado que la a quo después de un breve análisis sobre esta situación concluyó de manera acertada que “Basten las consideraciones expuestas, y con fundamento en ellas ha de concluirse que [l]a entidad demandada al finalizar el contrato de trabajo de los actores, por la supresión del cargo, no lo hizo conforme a una justa causa y ello lo acepta la misma demandada, toda vez que procedió a cancelar a los reclamantes las indemnizaciones por despido, lo que resulta evidenciado en las liquidaciones de prestaciones sociales.” La anterior tesis la recoge esta Sala en toda su extensión, máxime, que al respecto los litigantes mostraron su conformidad con el mutismo que mantuvieron al producirse la precedente motivación. Entonces, estaremos atentos a la incidencia que ello pueda tener en el estudio del presente recurso de apelación (ARTÍCULO 48 DEL DECRETO 2127 DE 1945) En cuanto a la aplicación del artículo 5 de la convención colectiva de trabajo 1994 – 1995, derogado por el artículo 13 de la convención colectiva 1996 - 1987, que consagró la estabilidad para los trabajadores, y la prohibición del despido sin justa causa, señaló que la desvinculación de los demandantes no fue ilegal sino injusta, lo que generó a su favor, como efectivamente sucedió, el pago de la respectiva indemnización por despido sin justa causa.
Acerca del reintegro, expresó que esta modalidad de retiro no propicia la restitución del trabajador afectado con la medida, incluso el contemplado en convenciones colectivas de trabajo, ya que en estos eventos « prima el interés general sobre el particular, amén de no consagrar la convención colectiva de manera expresa el reintegro como tal. » En relación con la declaración de que los demandantes estaban cobijados por la protección establecida en la Ley 790 de 2002, es decir por el retén social, y por ende la terminación de los contratos de trabajo devienen nulos, no hizo pronunciamiento alguno. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los demandantes, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden los recurrentes que la Corte case la sentencia recurrida, para que, « proceda en Sede de Instancia a modificarla en la forma solicitada en la demanda », y así mismo que a) Modifique la absolución a TELECOM EN LIQUIDACIÓN Y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A E.S.P. y las condene a la reliquidación del pago de la indemnización por despido sin justa causa con la consecuente orden de pago de la indemnización moratoria. b) Modifique la absolución de TELECOM EN LIQUIDACIÓN Y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A E.S.P., y las condene al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron debidamente replicados, los que se estudiaran en forma independiente.
VI. CARGO PRIMERO Textualmente reza, Con base en la causal primera de casación laboral acuso la Sentencia proferida por el H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá por VIOLACION INDIRECTA de la ley sustancial de orden Nacional, en el concepto de APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 16, 19, 20, 467, 468, 469, 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo; numeral 6 del artículo 26 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945.
Artículo 3 ley 64 de 1946. Art 5 Decreto Ley 1045 de 1978. Artículo 3 Decreto Ley 1045 de 1978; 1494, 1495, 1602, 1613, 1614, 1626, 1627 y 2056; 8º de la Ley 153 de 1887, artículos 50, 51, 55, 60, 61 y 145 del Código de Procedimiento Laboral; artículo 24 del Decreto 1615 del 2003, al no ordenar la reliquidación de la indemnización, al manifestar que el despido de que fueron víctimas los demandantes están amparados por la presunción de legalidad.
Al respecto indicó que la reliquidación de la indemnización hace parte de las peticiones de la demanda, establecidas en el numeral 2.5, titulado como cuarta pretensión subsidiaria, en el numeral 2.5.3, y en el literal c) del numeral 2.5.4. De la demostración del cargo se extrae que, según los recurrentes, las cartas de terminación de los contratos de trabajo de cada uno de ellos demuestran que se les notificó la supresión del cargo y por ende la terminación de los contratos de trabajo, en fecha posterior a la indicada por la entidad demandada, ya que en esos documentos se aprecia que las cartas de despido fueron fechadas 31 de julio de 2003, y sus efectos se hicieron efectivos a partir del 25 de julio de 2003, y que las misivas fueron remitidas a los accionantes a partir de agosto de 2003, sin que la llamada a juicio hubiese demostrado en qué fecha se le notificó a cada actor, conforme se puede apreciar en los folios 660, 669, 677, 683, 695, 704, 715, 962, 967 y 969.
Así mismo afirmaron que a pesar de que en el artículo 5 de la convención colectiva de trabajo 1994 – 1995, se estableció la indemnización por despido sin justa causa, que en conjunto con la interpretación gramatical que de la misma emitió la Academia Colombiana de la Lengua, no fue aplicada a ellos, conforme se puede observar a folios 57, 162 y 163.
Así mismo señalaron que en la liquidación final de cada uno de ellos se estableció la manera en que se determinó el valor de la indemnización por despido sin justa causa, según se desprende de los folios 663 a 666, 670 a 672, 678 a 681, 688 a 690, 696 a 699, 705 a 708, 716 a 719, sin que de la mismas se evidencie el cumplimiento de las normas convencionales relativas de la indemnización por despido sin justa causa, por lo que la entidad llamada a juicio le debe a cada accionante una indemnización equivalente a 45 días de salario por cada año de servicios.
Expresó, por último, que si el Tribunal hubiese analizado la documental antes reseñada, habría ordenado la reliquidación de la indemnización por despido injusto de los actores, conforme a las fechas en que les fue notificado el despido, correspondiéndoles 554 días de salario a Norma Cecilia Calderón Mendoza, 670 días de salario a Orlando Castro Sanabria, 880 días de salario a Calixto Antonio Córdoba Campo, 375 días de salario a Néstor Forero Montealegre, 863 días de salario a César Alfredo García, 899 días de salario a Joaquín Darío Gómez Rico, y 680 días a José Vidal González Rodríguez.
VII. LA RÉPLICA En oposición a los cargos, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones en Liquidación, a través del Consorcio Fiduciario de Remanentes de Telecom, conformado por la Fiduciaria Popular S.A., FIDUCIAR, y por la Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A., Fiduagraria, quien actúa como vocera del Patrimonio Autónomo de Remantes Telecom y Teleasociadas en Liquidación, expresó que el recurrente planteó en forma indebida el petitum de la demanda extraordinaria, porque le indicó a la Corte que procediera de acuerdo a las pretensiones de la demanda, y al mismo tiempo que estudiara nuevas pretensiones, las que no se encontraban en el libelo inicial.
En forma adicional manifestó que en el recurso de apelación no se encuentra ninguna inconformidad relacionada con la reliquidación de la indemnización, por lo que en este recurso extraordinario no se podía reabrir el debate. Resaltó que los cargos se ventilaron por la vía indirecta, y sin embargo, no se precisaron los errores evidentes de hecho en que pudo incurrir el Tribunal, como tampoco los medios de convicción no apreciados o indebidamente apreciados.
Así mismo no indicó como se originaron los desatinos fácticos ni lo que revelan los medios probatorios. Denunció que el recurrente no señaló ningún artículo de la Ley 6 de 1945 ni ninguna otra norma de carácter sustancial que contemple el derecho solicitado. Igualmente que la reliquidación de la indemnización no fue pretensión del proceso.
En forma adicional, cuando se refiere a la convención colectiva de trabajo, no adelantó estudio alguno que demostrara apreciación deficitaria o su falta de valoración por el Tribunal. Así mismo, no se explicó en qué consistió la violación del artículo 24 del Decreto 1615 de 2003 ni el error en que se incurrió por parte del Tribunal. Por su lado, el otro opositor, Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, expresó en cuanto al alcance del recurso, en lo referente a la actuación requerida de la Corte en sede de instancia, si se accede a lo pedido en la demanda, que el estudio debía efectuarse conforme se pretendió y en el orden solicitado; y en cuanto a la segunda parte, que constituye el planteamiento de un hecho nuevo, por cuanto en el libelo inicial no aparecía ninguna solicitud relacionada con la indemnización moratoria.
En forma específica sobre el cargo primero, exteriorizó que el censor no expresó los errores de hechos en que incurrió el Tribunal, como tampoco precisó los medios probatorios erróneamente apreciados o no apreciados, ni lo que demuestran las pruebas denunciadas frente a lo que emanan de ellas. Añadió que igualmente se presenta un hecho nuevo, dado que es la primera vez que se alega que la carta de despido fue entregada en fecha diferente de la considerada para el pago de los derechos; y además, deja libre de ataques las consideraciones del Tribunal sobre la inexistencia de la sustitución patronal.
VIII. CONSIDERACIONES Al determinar el recurrente el alcance de la impugnación, si bien solicitó en forma clara la casación total de la sentencia de segunda instancia, cuando precisó lo que debe hacer la Corte en sede de instancia, la instó a « modificarla en la forma solicitada en la demanda », y a renglón seguido, a que se modificara la absolución a ambas demandadas y en su lugar se les condenara a reliquidar el monto de la indemnización por despido sin justa causa, con la consecuente orden de pago de la indemnización moratoria, y que las condenara al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. Es decir, el censor, en el alcance de la impugnación, en relación con lo que debe hacer la Corte como tribunal de segunda instancia, incurrió en la impropiedad de pedir la modificación de la sentencia de segunda instancia en la forma solicitada en la demanda, cuando es claro que para el momento en que la Corte actúa como tal, la sentencia del juez colegiado y cuestionada en casación no existe en la vida jurídica, en forma total o parcial, de manera que es imposible una modificación de la misma.
Esta forma de presentar el alcance de la impugnación o el petitum de la demanda de casación, en principio se podría soslayar, pero las demás erratas en que incurrió el recurrente, que a continuación se describen, hacen imposible la prosperidad del cargo. En efecto, el censor en la formulación del cargo incurrió en el error técnico de no precisar los supuestos yerros fácticos en que incurrió el Tribunal, lo que significa incumplimiento del requisito establecido en el literal b) del numeral 5 del artículo 90 del CPT y de la SS.
Por otro lado, el cargo primero lo centró la parte impugnante, en los temas relacionados con la reliquidación de la indemnización por despido sin justa causa, teniendo en cuenta el tiempo efectivo de servicios, y la tabla de indemnización que se supone arrima la convención colectiva de trabajo 1994 – 1995, y consiguientemente en el pago de la indemnización moratoria.
La reliquidación de la indemnización por despido injusto fue planteada como pretensión cuarta subsidiaria, cuando expresó « Que TELECOM – en liquidación ….. tampoco liquidó y pagó en debida forma ni oportunamente sus prestaciones sociales e indemnizaciones », y en consecuencia solicitó que se condenara a las demandadas « a pagar la diferencia entre la cantidad liquidada como indemnización y la suma a que verdaderamente tenían derecho si se hubiera aplicado la promoción automática y se hubieran tomado en cuenta todos los factores constitutivos de salario, la totalidad del tiempo de servicios y la tabla indemnizatoria aplicable a los demandantes ».
Sin embargo, como quiera que la sentencia de primera instancia resultó totalmente desfavorable a la parte accionante, en el recurso de la apelación que éste formuló, el punto si bien fue planteado, no fue sustentado o motivado. En efecto, su inconformidad sustentada se limitó a la sustitución patronal, al reintegro, a la nulidad de las terminaciones de los contratos de trabajo por apoyarse en el Decreto 1615 de 2003 el que considera inconstitucional e ilegal, a la nulidad de las terminaciones de los contratos de trabajo por no estar precedidas de autorización para efectuar despido colectivo, a la pensión sanción en la medida de que supuestamente el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 no se aplica a los trabajadores oficiales, y al « cuarto nivel de pretensiones subsidiarias », relacionado con la « Pensión Convencional, Indemnización Plena de Perjuicios, reajuste Salarial y Prestacional » sin motivar ni argumentar sobre estos tres últimos tópicos las razones de su inconformidad.
En forma adicional, y concomitante con lo señalado, el Ad quem, al referirse a la indemnización por despido sin justa causa, expresó « que al respecto los litigantes mostraron su conformidad con el mutismo que mantuvieron al producirse la precedentes motivación » del A quo, de manera que efectivamente la temática de la indemnización por despido sin justa causa derivada del tiempo real de servicios, y de la falta de aplicación de la tabla convencional de indemnizaciones, si bien se consignó como pretensión en el libelo inicial, y fue objeto de alzada por la parte demandante, no fue sustentado, y en consecuencia, en este aspecto el fallo de primera instancia quedó en firme, de manera que no se puede reabrir el debate en el recurso extraordinario, por cuanto esta Corporación tiene limitada su competencia por razón de las posibilidades del Tribunal de apelación, ya que la sustentación del recurso de apelación demarca la competencia no solo del Tribunal en los motivos expresos de desacuerdo, sino también afecta el interés jurídico para recurrir en casación. Referente a la indemnización moratoria derivada del pago incompleto de la indemnización por despido sin justa causa, la petición no aparece en el libelo de la demanda, ni como principal, ni tampoco como subsidiaria, y mucho menos como dependiente de la indemnización deprecada, como tampoco fue objeto de estudio en las decisiones de instancias, por lo que en el recurso extraordinario es un hecho nuevo, inadmisible en casación, ya que ello implicaría variación del sendero recorrido en las instancias, de la relación jurídica procesal, y de las garantías constitucionales tales como el derecho a la defensa, contradicción, debido proceso, lealtad y buena fe.
Todo lo anterior es suficiente para derrotar el cargo, sin necesidad de entrar a estudiar las otras objeciones planteadas por los que ejercieron el derecho de réplica. IX. CARGO SEGUNDO Textualmente reza, Con base en la causal primera de casación laboral acuso la Sentencia proferida por el H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá por VIOLACION INDIRECTA de la ley sustancial de orden Nacional, en el concepto de APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 1 de la ley 28 de 1943, artículo 1 de la ley 22 de 1945, artículo 11 del Decreto 2661 de 1960, Artículo 9 Literal A del Decreto 2201 de noviembre 19 de 1987, artículo 112 del Decreto 2200 de noviembre 19 de 1987, Artículo 7 del Decreto 2123 de 1992, Artículo 23 Convención Colectiva de Trabajo 1994-1995, Artículo 2 de la Convención Colectiva de Trabajo 1996-1997, Artículo 12 de la ley 790 de 2002; 1494, 1495, 1602, 1613, 1614, 1626, 1627 y 2056 del Código Civil; 8º de la ley 153 de 1887, artículos 50, 51, 55, 60, 61 y 145 del Código de Procedimiento Laboral; al señalar que los demandantes CALIXTO ANTONIO CÓRDOBA CAMPO, CESAR ALFREDO GARCÍA y JOAQUIN DARIO GÓMEZ RICO, no reunían los requisitos para ser considerados como pensionados.
Como demostración del cargo, señaló que « El Tribunal en sentencia de segunda instancia, no se pronunció respecto de las inconformidades planteadas con relación a los trabajadores » Calixto Antonio Córdoba Campo, Cesar Alfredo García y Joaquín Darío Gómez Rico, por cuando si hubiere tenido en cuenta la fecha de ingreso de cada uno en la primera de las entidades demandadas, esta circunstancia los llevaría a quedar ubicados « en el grupo del retén social en su condición de PREPENSIONADO », beneficio establecido en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, porque le faltaban menos de tres años para obtener la pensión de jubilación con base en el Decreto 2661 de 1960, reiterado en el Decreto 2200 de 1987, en las resoluciones de la junta directiva, entre ellas en la JD-012 de 1992 y JD-055 de 1993, y según lo normado en el artículo 2 de la convención colectiva de trabajo 1996 – 1997, a dos de ellos en la modalidad de 25 años de servicios y cualquier edad, y al tercero por haber ocupado cargos de excepción durante 20 años de servicios y cualquier edad.
Para ello manifestaron que el Tribunal no tuvo en cuenta los documentos visibles a folios 337 a 352, 385 a 441, 443 a 472, 703 a 712, y 713 a 721, que demuestran la fecha de ingreso de cada uno de los mencionados accionantes. A renglón seguido reflexionó en que el Decreto 2123 de 1992 ordenó la transformación de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones en una empresa industrial y comercial del Estado, y mediante el mismo acto se estableció que los trabajadores vinculados con anterioridad a dicha transformación gozarían de los mismos salarios y prestaciones devengados hasta esa fecha; por ello, esos trabajadores eran beneficiarios del artículo 11 del Decreto 2661 de 1960, el cual establecía tres modalidades de pensión, en el sector de las comunicaciones, 20 años en cargo de excepción y cualquier edad, 20 años de servicios y 50 años de edad, y 25 años de servicios y cualquier edad, régimen que fue reiterado en el artículo 112 del Decreto 2200 de 1987, y en las resoluciones de la Junta Directiva de dicha entidad, JD-012 de 1992 y JD-055 de 1993.
Señaló que las pensiones de jubilación del sector de telecomunicaciones son especiales, y para el caso de la mencionada empresa, protegían expresamente a todos los funcionarios vinculados antes de su transformación, como es el caso de los tres accionantes indicados. X. RÉPLICA El opositor, Empresa Nacional de Telecomunicaciones en Liquidación, en forma específica acerca del cargo segundo, dijo que la censura omitió la tarea de destruir las consideraciones fácticas del Tribunal, y particularmente cuando el juez colegiado hizo referencia a la pensión sanción, circunstancia que por sí sola mantiene inalterable la decisión acusada.
Por su parte, Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, fustigó este segundo cargo indicando que igualmente el recurrente olvidó evidenciar los errores de hecho en que incurrió el Tribunal, los medios probatorios deficientemente apreciado o no valorados, y lo que demuestran esas pruebas; igualmente que constituye hechos nuevos lo relacionado con el accionante Cesar Alfredo García, pues si bien la pretensión se formuló en la demanda, esta fue de manera genérica y en abstracto, huérfana de argumentos fácticos en el mismo libelo genitor; y sobre las pretensiones de los otros accionantes, no se demuestran el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios para que se consideraran prepensionados a la fecha de terminación del contrato de trabajo, pretensión que además no se indica en el alcance de la impugnación. XI.
CONSIDERACIONES Aun cuando el cargo no es un modelo de claridad, en cuanto a precisar los supuestos errores en que incurrió el Tribunal; determinar claramente el origen del mismo, por supuesta falta o indebida apreciación de algunos medios probatorios, a pesar de que estos fueron singularizados; e identificar en que consistió la indebida apreciación y lo que emana de cada uno de dichos medios probatorios, de su lectura detenida se puede deducir que el recurrente quiso identificar como errores del juez colegiado no dar por demostrado, estándolo, que en los casos de Calixto Antonio Córdoba Campo, Cesar Alfredo García y Joaquín Gómez Rico, por la fecha de vinculación laboral de cada uno, 1ro de febrero de 1978, 19 de febrero de 1981 y 4 de agosto de 1982 respectivamente, tenían derecho a que se le tuvieran como prepensionados, por cuanto a la fecha de terminación del contrato de trabajo, les faltaban menos de tres años para consolidar el derecho a la pensión de jubilación conforme al Decreto 2661 de 1960.
Para ello señaló que el Ad quem no tuvo en cuenta los documento visibles a folios 337 a 352, 385 a 441, 443 a 472, 703 a 712, y 713 a 721 del expediente, que demuestran las fechas de inicio de la relación laboral de cada uno de los mencionados con la primera de las empresas demandadas. Al respecto, el Tribunal no hizo referencia alguna a este tema, por lo que no pudo incurrir en el error por el cual se le acusa.
Además, si bien el punto fue objeto de apelación por el hoy también recurrente, y el juez de segunda instancia no hizo pronunciamiento específico acerca de este tópico, por lo que debió hacer el recurrente fue solicitar adición de la sentencia respectiva, conforme al artículo 311 del código de procedimiento civil, aplicable al proceso del trabajo y de la seguridad social, por la integración normativa que prevé el artículo 145 de esta obra, y no lo hizo, pues dicha circunstancia debía ser planteada ante la misma autoridad judicial que la dictó, dentro del término de ejecutoria, ya que el recurso extraordinario de casación no está instituido para subsanar esta clase de yerros.
Lo anterior es suficiente para igualmente derrotar el cargo. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente y demandante, para lo cual se señalan como agencias en derecho la suma de $3.250.000 XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida el treinta y uno (31) de Julio de dos mil nueve (2009), por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NORMA CECILIA CALDERÓN MENDOZA, ORLANDO CASTRO SANABRIA, CALIXTO ANTONIO CÓRDOBA CAMPO, NÉSTOR FORERO MONTEALEGRE, CESAR ALFREDO GARCÍA, JOAQUÍN DARÍO GÓMEZ RICO Y JOSÉ VIDAL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ en contra de la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES EN LIQUIDACIÓN y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP.
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 24